[ 奚正輝 ]——(2009-11-5) / 已閱17208次
論購房者的優(yōu)先權(quán)
奚正輝
內(nèi)容摘要：隨著優(yōu)先權(quán)制度的深入研究，該制度已逐漸被人們所接受。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》第二條的規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人�！彼怨P者認(rèn)為購房者對其所購房屋也具有優(yōu)先權(quán)。
關(guān)鍵詞：優(yōu)先權(quán)；法定抵押權(quán)；優(yōu)先受償權(quán)
正文：
隨著房地產(chǎn)市場的快速發(fā)展，房地產(chǎn)糾紛也日益繁多。購房者支付了全部或部分房款，因發(fā)展商的原因，拿不到房屋的情況時有發(fā)生，購房者支付的房款是不是就打水漂了？目前在中國的法律層面是沒有規(guī)定，但《最高院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償問題的批復(fù)》（以下簡稱“《批復(fù)》”）第二條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人�！备鶕�(jù)該批復(fù)，不難得出這樣一個結(jié)論：消費者交付購買商品房的全部或者大部分房款后，清償?shù)捻樞蚴桥旁诘谝晃坏�。這個意義是非常重大的，這是典型的優(yōu)先權(quán)。
一、優(yōu)先權(quán)制度概況
優(yōu)先權(quán)是指特定債權(quán)人基于法律的直接規(guī)定而享有的就債務(wù)人的總財產(chǎn)或特定動產(chǎn)、不動產(chǎn)的價值優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。[1]
優(yōu)先權(quán)具有 優(yōu)先受償?shù)男Я�，此為�?yōu)先權(quán)之根本。法律設(shè)立優(yōu)先權(quán)的目的就是為了使優(yōu)先權(quán)人能夠從標(biāo)的物價值中優(yōu)先得到清償。無論是一般的債權(quán)人申請強制執(zhí)行，還是其他擔(dān)保物權(quán)人為實行擔(dān)保而進(jìn)行拍賣的場合，優(yōu)先權(quán)人都有從賣得的價金中優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
優(yōu)先權(quán)的特征具有以下四大特征：1、優(yōu)先權(quán)是一種物權(quán)。作為一種物權(quán)，優(yōu)先權(quán)具有優(yōu)先受償性、支配性、排他性以及追及性。2、優(yōu)先權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)。一般來說，從屬性、不可分性以及物上代為性是抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)等擔(dān)保物權(quán)所具有的共同屬性，優(yōu)先權(quán)作為一種擔(dān)保物權(quán)，自然也具有這些屬性。優(yōu)先權(quán)的從屬性意味著優(yōu)先權(quán)是從屬于其所擔(dān)保的債權(quán)而存在的，隨著所擔(dān)保的債權(quán)的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，消滅而消滅，優(yōu)先權(quán)不得與其所擔(dān)保的債權(quán)分離而分別轉(zhuǎn)讓。3、優(yōu)先權(quán)是一種法定的擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生要依法律的明確規(guī)定，在沒有法律的規(guī)定時，當(dāng)事人之間不得通過約定設(shè)立優(yōu)先權(quán)，而且優(yōu)先權(quán)的效力要依法律的明確規(guī)定。4、優(yōu)先權(quán)是無須公示而產(chǎn)生的擔(dān)保物權(quán)。物權(quán)公示原則是物權(quán)法中的一項基本原則。而優(yōu)先權(quán)卻屬于一種無須任何公示，僅因法律規(guī)定而產(chǎn)生的擔(dān)保物權(quán)。也就是，優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生既無須交付，也無須登記。優(yōu)先權(quán)不同于優(yōu)先受償權(quán)，優(yōu)先受償權(quán)為優(yōu)先權(quán)的權(quán)能，但具備此項權(quán)能的權(quán)利并不止優(yōu)先權(quán)一種，優(yōu)先權(quán)與優(yōu)先受償權(quán)存在種屬關(guān)系。[2]
不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)包括：（1）不動產(chǎn)保存優(yōu)先權(quán)，即因?qū)Σ粍赢a(chǎn)的價值保存或增加而支付費用所發(fā)生的債權(quán)，債權(quán)人就該不動產(chǎn)所享有的優(yōu)先權(quán)；（2）建筑物承包人的優(yōu)先權(quán)，它是指建筑物發(fā)包人未按照約定支付價款的，建筑工程的承包人就其建設(shè)該工程實際支付的勞務(wù)費用享有的優(yōu)先權(quán)；（3）不動產(chǎn)買賣優(yōu)先權(quán)，即不動產(chǎn)的出賣人或不動產(chǎn)使用權(quán)的出讓人對未付的價款或者出讓金的債權(quán)就該不動產(chǎn)享有的優(yōu)先權(quán)。[3]
從歷史的、社會的和比較的角度看，優(yōu)先權(quán)制度在人權(quán)保障、弱勢群體的保護及公共利益的實現(xiàn)等方面都發(fā)揮著重要作用。在不規(guī)定優(yōu)先權(quán)制度的國家，都通過其他制度替代了優(yōu)先權(quán)制度。
優(yōu)先權(quán)在我國目前的實踐中又被稱為“法定抵押權(quán)”，但筆者認(rèn)為還是稱“優(yōu)先權(quán)”更為合理，也更容易被人們所理解和接受。因為抵押權(quán)是約定擔(dān)保物權(quán)，不是法定擔(dān)保物權(quán)，又出來法定的抵押權(quán)一說，這會造成理解上的困難。雖然這只是一個名稱而已，若造成不必要的誤解，是沒有這必要的。
二、購房者具有優(yōu)先權(quán)
《合同法》第286條規(guī)定：“建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償�！背邪司驮摴こ滔碛袃�(yōu)先權(quán)，因為有法律的直接規(guī)定。但購房人支付了全部或大部分房款后，是否對其購買的房屋具有優(yōu)先權(quán)？因為在傳統(tǒng)的不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)的種類中也從來沒有購房者對所購房屋具有優(yōu)先權(quán)，而且中國的法律也沒有對此有規(guī)定，只在司法解釋中有規(guī)定。
但筆者認(rèn)為購房者應(yīng)該對所購房屋具有優(yōu)先權(quán)，這里只討論一手房，理由如下：
（一）購房者面對發(fā)展商，在合同中處于相對弱勢的地位，在法律上規(guī)定購房者的優(yōu)先權(quán)，有利于保護這部分弱勢群體，這也符合優(yōu)先權(quán)制度的立法本意。尤其在個人購買自主用房的情況下，表現(xiàn)的尤為突出，若因發(fā)展商的原因，導(dǎo)致個人支付了房款卻拿不到所購房屋，作為立法者或執(zhí)法者往往要保護個人的居住權(quán)利，來維護社會的安定，那么保護購房者的生存利益，規(guī)定購房者的優(yōu)先權(quán)是合理的。
（二）在商品房的建造中，通常有四方的出資存在，第一當(dāng)然是發(fā)展商自己的出資，他肯定有前期的投入；第二是銀行的出資，發(fā)展商建造商品房時通常都會向銀行做開發(fā)貸款，將在建工程及土地抵押給銀行；第三是承包人的出資，承包人通常都會帶資建房或發(fā)展商付款的節(jié)點在后，導(dǎo)致承包人對發(fā)展商享有一定的債權(quán)，就算該商品房竣工驗收了，通常還要押保證金；第四是購房者的出資，發(fā)展商在取得預(yù)售許可證后就可以預(yù)售，通常購房者在沒有取得所購房屋時，就已經(jīng)支付了全部房款？，也就是購房者為發(fā)展商墊資建房。在上述四種出資中，以時間順序而言，購房者的出資是在最后。
在發(fā)展商取得預(yù)售許可證無疑是一根很好的救命稻草，樓盤造到最后，資金越緊張，取得預(yù)售許可證對外銷售，解決了資金上的瓶頸，好比股份公司上市一樣，可以向廣大股民圈錢。實踐中，發(fā)展商因不能對外銷售，沒有資金而造成樓盤爛尾的情況很多。也就是說若沒有購房者最后的出資，很有可能銀行及承包人的出資就會遭到損失，甚至顆粒無收。從購房者對預(yù)售樓盤的最后救濟而言，理應(yīng)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
在《海商法》的船舶優(yōu)先權(quán)中，海難救助款的請求具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，若有兩個海難救助款請求，后發(fā)生的優(yōu)先受償。做一個不很恰到的比喻，購房者好比是救助者，發(fā)展商好比是承運人，銀行、承包人等債權(quán)人好比是托運人，在這個比喻中，權(quán)利的優(yōu)先順序就一目了然。
（三）購房者對所購房屋的優(yōu)先權(quán)，也符合優(yōu)先權(quán)的特征。
購房者對所購房屋具有法定的擔(dān)保物權(quán)，這里購房者僅僅對所購房屋具有優(yōu)先權(quán)，不可能對其他房屋具有優(yōu)先權(quán)。而且購房者若沒有支付房款，那么對所購房屋沒有任何優(yōu)先權(quán)可言。
遺憾的是，購房者的優(yōu)先權(quán)沒有法律的直接規(guī)定，但是，根據(jù)《批復(fù)》第二條規(guī)定：“消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。”也就是在中國的司法解釋中，確立了消費者的優(yōu)先權(quán)。從立法的角度，法律的效力高于司法解釋，但在實際適用中，司法解釋的效力反而比法律高，因為法律難免有滯后性，而司法解釋彌補了這一問題，具有一定的超前性和合理性。在法律沒有規(guī)定或法律規(guī)定顯失公平的情況下，使用司法解釋就非常有用。
所以筆者認(rèn)為，在目前中國的法律框架下，購房者是具有優(yōu)先權(quán)的。但該司法解釋有兩大不妥之處。其一應(yīng)該是規(guī)定購房者，而不是消費者，雖然該解釋將購房的行為納入到了《消費者權(quán)益保護法》保護的范疇，但畢竟不明確。廣東省高級人民法院民一庭關(guān)于《審理商品房按揭合同糾紛案件的幾個問題》中是這么認(rèn)為的：“該《批復(fù)》只解決了購房者為消費者的情形，對于不是消費者的購房者如購買寫字樓的單位的權(quán)益與承包人的優(yōu)先受償權(quán)發(fā)生沖突時應(yīng)如何處理則沒有作出規(guī)定�！逼湔J(rèn)為消費者不應(yīng)包括單位，但筆者認(rèn)為，購房者無論是個人還是單位，其具有的優(yōu)先權(quán)都是一樣的，不應(yīng)該有歧視，區(qū)分保護的主體，就會顯失公平，違背了民法的平等原則。而且《消費者權(quán)益保護法》第二條：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護�！痹摲ú]有明確規(guī)定，消費者是指消費者個人，實質(zhì)上就是即包括了消費者個人，也包括了單位或集體，只要是用于生活消費的，都屬于消費者范疇。其二購房者只要支付了房款，無論多少，都具有優(yōu)先權(quán)，若購房者只支付了1萬元，那么其就在1萬元內(nèi)對該房屋享有優(yōu)先權(quán)。規(guī)定購房者支付大部分房款，這不符合優(yōu)先權(quán)的特征，而且不公平，譬如購房者甲與乙都購買了一套100萬元的房屋，甲已支付了499999元，乙已支付了50萬元，那么根據(jù)批復(fù)可能就會出現(xiàn)這種情況：甲沒有優(yōu)先權(quán)，乙具有優(yōu)先權(quán)，這當(dāng)然顯失公平。何況在實際操作中，批復(fù)的規(guī)定也較難掌握，存在法官自由裁量權(quán)過大之嫌，到底何為“大部分”房款？
三、購房者與承包人的權(quán)益沖突與保護
我國《合同法》第 286 條規(guī)定了承包人的優(yōu)先受償權(quán)。承包人的優(yōu)先權(quán)從屬于承包人的主債權(quán)即工程價款取得權(quán)，不以承包人占有該建筑物為享有優(yōu)先受償權(quán)的要件，即使建筑物已竣工交付發(fā)包人，承包人仍享有優(yōu)先受償權(quán)，并且不因建筑物的毀損、滅失而消滅，具有不可分性和物上代位性。當(dāng)發(fā)展商未按時向承包人支付工程款時，承包人便可以申請對其建設(shè)的商品房行使優(yōu)先權(quán)。但此時發(fā)展商可能已依法將商品房預(yù)售給購房者，因而承包人的優(yōu)先權(quán)便與購房者的權(quán)益發(fā)生了沖突。理論界和實踐部門對于此種情形應(yīng)如何處理一直存在很大的爭議。最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》公布施行后，這個問題在一定程度上得到解決。
但依舊存在問題：該《批復(fù)》對于已交付全部或大部分購房款的消費者，并沒有辦理產(chǎn)權(quán)登記或預(yù)售登記作為對抗承包人的優(yōu)先受償權(quán)的條件。這一規(guī)定有利于保護購房者的合法權(quán)益，但一些發(fā)展商也可能利用此條規(guī)定惡意逃避債務(wù)，因為在承包人主張優(yōu)先權(quán)時，發(fā)展商可能臨時找一些“購房者”簽訂假合同及寫出假收據(jù)，以對抗承包人的優(yōu)先權(quán)。為了解決上述問題，法院在審理此類案件，一定要查清楚購房者是不是簽訂過購房合同，及有沒有支付過房款。所以作為購房者一定要承擔(dān)嚴(yán)格的舉證責(zé)任，證明自己具有優(yōu)先權(quán)。在上海，發(fā)展商收到購房款時出具的發(fā)票都是電腦開票的，且預(yù)售合同都是網(wǎng)上制作，發(fā)展商作假的可能性很小，而且購房款金額都比較大，通常都會轉(zhuǎn)帳或刷卡，若有轉(zhuǎn)帳的交割單，應(yīng)該能證明是真實的交易。而且有些購房合同還經(jīng)過公證，所以作為購房者應(yīng)該有很多證據(jù)能夠證明，所以上述問題應(yīng)該不大會出現(xiàn)。若購房者沒有提供上述證據(jù)，讓法官信服，那么就要承擔(dān)舉證不能的后果。
四、購房者與其他抵押權(quán)人的權(quán)益沖突與保護
購房者所購房屋除了存在按揭銀行的抵押權(quán)和承包人的法定抵押權(quán)外，還可能存在其他抵押權(quán)。這些抵押權(quán)的產(chǎn)生有兩種不同的情形：一是發(fā)展商在預(yù)售前將商品房項目以在建工程的形式向銀行或其他債權(quán)人設(shè)定抵押進(jìn)行融資；二是發(fā)展商在預(yù)售以后將商品房項目抵押給銀行或其他債權(quán)人。根據(jù)《批復(fù)》的規(guī)定，承包人的優(yōu)先權(quán)優(yōu)于一般抵押和其他債權(quán)，而已交付商品房全部或大部分購房款的消費者的權(quán)益優(yōu)于承包人的優(yōu)先權(quán)。由此可見，在銀行或其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)與購房者的權(quán)益發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先保護已交付商品房全部或大部分購房款的購房者的權(quán)利。
該規(guī)定在保護購房者利益的同時，存在如下問題：該規(guī)定沒有區(qū)分銀行或其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)的設(shè)立是在商品房預(yù)售以前還是預(yù)售以后的情形，也沒有以購房者辦理產(chǎn)權(quán)登記或預(yù)售登記對抗銀行或其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)的要件。即使購房者在購買商品房時明知銀行或其他債權(quán)人已在該商品房上登記設(shè)立了抵押權(quán)，購房者仍然可以熟視無睹，因為他的權(quán)益始終優(yōu)先于銀行或其他債權(quán)人的一般抵押權(quán)。如果這樣處理可能會動搖包括抵押登記在內(nèi)的不動產(chǎn)物權(quán)的基本制度――不動產(chǎn)登記制度，損害依法履行了登記手續(xù)的抵押權(quán)人的合法利益，使問題變得更難把握。
筆者認(rèn)為，發(fā)展商在銷售房屋時，應(yīng)該通知抵押權(quán)人要轉(zhuǎn)讓該房屋，并告知購房者該房屋是有抵押的，若履行了上述手續(xù)，購房者購房并支付房款是善意的，其對該房屋的優(yōu)先權(quán)理應(yīng)優(yōu)先于抵押權(quán)人。若發(fā)展商在銷售房屋時，沒有通知抵押權(quán)人要轉(zhuǎn)讓該房屋，或告知購房者該房屋是有抵押的，那么這個轉(zhuǎn)讓行為無效，所簽訂的購房合同也是無效的，那么購房者就不可能取得優(yōu)先權(quán)。依據(jù)《擔(dān)保法》第四十九條：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效�！比舭l(fā)展商擅自銷售房屋，沒有通知抵押銀行，并收取了購房者的房款，那么該合同應(yīng)該是無效合同，那么購房者也就沒有優(yōu)先權(quán)可言。發(fā)展商將抵押的房屋銷售時，通常都要銀行出具同意銷售的函或承諾書，因為該文件是房地產(chǎn)登記部門要求的必備文件。所以在購房者購買該房屋時，一定要求發(fā)展商提供銀行的同意函，以確保自己的優(yōu)先權(quán)。
若購房者購買房屋還沒登記，發(fā)展商又將該房屋抵押給銀行借款。那么根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題》的解釋第八條：商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人，導(dǎo)致商品房買賣合同目的不能實現(xiàn)的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付購房款一倍的賠償責(zé)任。若開發(fā)商交不出房屋，且資不抵債時，作為購房者就其所支付的房款應(yīng)該具有優(yōu)先權(quán)，根據(jù)《批復(fù)》第二條的規(guī)定。
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