[ 謝軍 ]——(2009-11-5) / 已閱15734次
由于理論認(rèn)識難統(tǒng)一，法律規(guī)定相沖突，《合同法》第286條的規(guī)定在司法實(shí)踐中更是難以操作。主要有以下三個問題：
�。�1）當(dāng)工程款優(yōu)先權(quán)與銀行貸款抵押權(quán)相沖突時如何處理?房地產(chǎn)項(xiàng)目中抵押權(quán)已在各地的司法實(shí)務(wù)中廣泛適用，其法律地位已經(jīng)確定，通過行使抵押權(quán)而拍賣作為抵押物的房地產(chǎn)已司空見慣，銀行貸款抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)已獲得確定的法律保障�，F(xiàn)在《合同法》第286條規(guī)定工程款應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于工程項(xiàng)目貸款銀行的抵押權(quán)受償，必然導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)處于兩難境地：如果適用《物權(quán)法》第179條及《擔(dān)保法》第54條規(guī)定，則必然是承包人贏得了官司拿不到錢；而如果適用《合同法》第286條規(guī)定，則必然會損害工程項(xiàng)目貸款銀行的合法權(quán)益。如果承包人與貸款銀行就同一標(biāo)的物訴至同一法院時，法庭更是難以取舍：承包人享有《合同法》賦予的法定“優(yōu)先受償權(quán)”，貸款抵押銀行享有《擔(dān)保法》賦予的法定“先于受償權(quán)”，審判人員就會難以定奪。
（2）當(dāng)承包人的工程款優(yōu)先權(quán)與消費(fèi)者的購房期待權(quán)相沖突時如何處理?按照《合同法》第286條的規(guī)定，承包人在工程竣工驗(yàn)收之后，如果發(fā)包人仍拖欠工程款，有權(quán)要求人民法院將該工程拍賣并優(yōu)先受償。但該工程如果是商品房，發(fā)包人又向消費(fèi)者預(yù)售了房屋，人民法院是應(yīng)承包人的申請將該工程予以拍賣，還是將房產(chǎn)交于購買商品房的消費(fèi)者?如果不應(yīng)承包人的要求將該工程予以拍賣，則沒有執(zhí)行《合同法》第286條規(guī)定，如果允許承包人行使優(yōu)先受償權(quán)而拍賣房產(chǎn)，勢必侵害消費(fèi)者的利益，無異于用消費(fèi)者的資金清償開發(fā)商的債務(wù)，嚴(yán)重違背特殊保護(hù)消費(fèi)者的法律政策。遇到這種情況，人民法院必然難以適用法律。
（3）工程款的優(yōu)先受償與破產(chǎn)債權(quán)之間的關(guān)系難以處理。如果拖欠工程款的發(fā)包人已被法院宣布破產(chǎn)，是按《合同法》第286條規(guī)定將該工程折價拍賣讓承包人從中優(yōu)先受償?還是按《破產(chǎn)法》關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)的費(fèi)用優(yōu)先權(quán)來辦理?因?yàn)闆]有明確的法律規(guī)定，面對兩個法定優(yōu)先權(quán)，法官實(shí)難操作，就會造成因?yàn)榉ɡ碚J(rèn)識不統(tǒng)一而出現(xiàn)同案不同判的處理結(jié)果。
正是由于存在上述這些問題，在司法實(shí)踐中，真正適用《合同法》第286條判案的并不多，大家習(xí)慣的仍然是易于操作、法律地位牢固的《擔(dān)保法》、《破產(chǎn)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)，《合同法》第286條基本上形同虛設(shè)。
5、法律后果令人憂
《合同法》第286條被廣泛實(shí)施后將會給社會帶來一定的負(fù)面影響，產(chǎn)生嚴(yán)重的法律后果，可能會出現(xiàn)以下問題：
�。�1）銀行不愿與建設(shè)單位簽訂以建設(shè)工程土地使用權(quán)及在建工程為抵押標(biāo)的的貸款合同，建設(shè)資金難以籌集，建筑市場將會萎縮�，F(xiàn)在的開發(fā)商大多是采用以土地使用權(quán)或在建工程為抵押物的方式進(jìn)行銀行貸款來籌集建設(shè)資金�！逗贤ā返�286條規(guī)定發(fā)包人拖欠承包工程價款的應(yīng)由承包人折價或拍賣該工程優(yōu)先受償。其結(jié)果剝奪了貸款銀行依據(jù)《物權(quán)法》及《擔(dān)保法》所享有的優(yōu)先受償權(quán)，失去了法律保障之后，銀行豈敢再接受以在建工程及土地使用權(quán)為抵押物向開發(fā)商貸款呢?開發(fā)商不能以抵押貸款的方式籌集資金，建筑市場必將出現(xiàn)新的萎縮，這種結(jié)果不利于社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
（2）消費(fèi)者不敢購買開發(fā)商預(yù)售的商品房，會對房地產(chǎn)業(yè)造成一定的反面影響。城市建筑業(yè)中，房地產(chǎn)開發(fā)占很大比重，而開發(fā)商往往采用邊建邊賣的方式，如果出現(xiàn)消費(fèi)者購買了開發(fā)商預(yù)售的商品房，而該開發(fā)商又拖欠建筑商的工程款，后建筑商根據(jù)《合同法》第286條的規(guī)定，向人民法院申請拍賣建筑物，那么消費(fèi)者購買的期房將由建筑商拍賣并優(yōu)先受償，消費(fèi)者即使手握合同與發(fā)票也得不到房子。在這種情況下，消費(fèi)者購期房存在著巨大的風(fēng)險，誰還敢購買期房?無疑會對房地產(chǎn)業(yè)造成不良的影響。
二、對制定應(yīng)對措施的建議：
筆者認(rèn)為，如何使合同法286條得到有效實(shí)施，真正解決司法實(shí)踐中存在的問題。從法律條文本身看，只有進(jìn)一步完善合同法286條及其相應(yīng)的司法解釋。針對以上問題，筆者提出如下建議：
1、對《合同法》第286條規(guī)定權(quán)利性質(zhì)作出解釋，明確該條賦于承包人的是一種什么權(quán)利。否則，將會因法官的認(rèn)識水平不一致，而導(dǎo)致產(chǎn)生不同的判決，影響法律的正確適用。筆者認(rèn)為應(yīng)該定性為法定優(yōu)先權(quán)，雖然留置權(quán)與法定抵押權(quán)都有一定的法理依據(jù)，但是解釋為法定優(yōu)先權(quán)更為合理，同時也將有效的避免法律規(guī)定上的沖突。
2、對于優(yōu)先受償權(quán)的工程價款范圍的確定，應(yīng)該包括合同約定的工程價款的全部以及因建設(shè)單位違約給承包人造成的損失。合同中的工程價款包括直接費(fèi)用、間接費(fèi)用、計(jì)劃利潤和稅金，其數(shù)額是雙方真實(shí)意思表示，沒有理由將其中任何一項(xiàng)排除在外。同時因建設(shè)單位違約給承包人造成的損失也不應(yīng)被排除，只有這樣才能確實(shí)保護(hù)承包人實(shí)際受損的權(quán)益，也才能與合同法286條的立法目的相一致。
3、“不宜折價、拍賣”的建筑工程范圍，應(yīng)進(jìn)一步明確。從生存利益高于經(jīng)營利益，社會公共利益高于個體利益出發(fā)，承包人行使工程價款優(yōu)先權(quán)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制。對于直接關(guān)系到國家利益和社會公共利益的工程（國家機(jī)關(guān)辦公樓、機(jī)場碼頭），以及以公益為目的的建筑工程（學(xué)校、醫(yī)院、幼兒園），應(yīng)給予確認(rèn)，需要進(jìn)一步彌補(bǔ)和完善。
4、對于司法解釋中的“消費(fèi)者”應(yīng)按照《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的“消費(fèi)者”的含義去理解。為生活消費(fèi)需要購買商品房的消費(fèi)者是司法解釋中的消費(fèi)者，為經(jīng)營需要購買商品房的消費(fèi)者不是司法解釋中的消費(fèi)者。
5、行使工程價款優(yōu)先權(quán)的程序問題應(yīng)進(jìn)一步明確，才能排除承包人行使優(yōu)先權(quán)的障礙。對于司法解釋將工程價款優(yōu)先受償權(quán)的除斥期間確定為六個月，并規(guī)定自建設(shè)工程竣工之日或建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算，筆者認(rèn)為缺乏合理性。建設(shè)工程往往具有投資大、周期長等特點(diǎn)，工程價款的決算需要較長的時間，確定六個月的除斥期間顯然過短。另外，除斥期間的起算點(diǎn)確定為工程竣工之日或合同約定的竣工之日，由于工程價款的確定往往需要經(jīng)過很多程序，很容易超過六個月時間，從而使承包人的工程價款優(yōu)先受償權(quán)喪失。因此除斥期間的起算應(yīng)以工程價款確定之日起計(jì)算方為合理可行。
6、對于承包人通過申請人民法院拍賣的途徑來行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)由承包人向人民法院起訴，或向仲裁機(jī)構(gòu)申請仲裁，在獲得生效的判決書或調(diào)解書或者仲裁書后，向人民法院申請執(zhí)行，這也是比較符合當(dāng)前人民法院審判實(shí)際的做法。
7、規(guī)定該優(yōu)先受償權(quán)不得對抗財(cái)產(chǎn)權(quán)。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是我國民法中的一項(xiàng)根本權(quán)利。消費(fèi)者購買期房，這個期房實(shí)際上是一種財(cái)產(chǎn)權(quán)。承包人依《合同法》第286條優(yōu)先受償實(shí)現(xiàn)的是一種債權(quán)。債權(quán)不能大于財(cái)產(chǎn)權(quán)。這樣規(guī)定，一旦消費(fèi)者購買了期房，而開發(fā)商又欠承包人的工程款時，消費(fèi)者可以依據(jù)財(cái)產(chǎn)權(quán)而獲得自己購買的商品房。
總之，雖然我國的法律從國外引進(jìn)了優(yōu)先權(quán)制度，但是因?yàn)榉捎谜Z的模糊性而對該權(quán)利的的主體、行使方式等方面并沒有做出明確具體的規(guī)定，從而導(dǎo)致在法律的適用過程中出現(xiàn)了較大的分歧和爭議。作為一種新型優(yōu)先權(quán)權(quán)利，還有許多理論和實(shí)務(wù)中問題需要進(jìn)一步立法完善，這需要社會各界的共同努力，對該法律規(guī)定做出進(jìn)一步的說明或解釋，從而能準(zhǔn)確的適用法律，實(shí)現(xiàn)立法目的。
作者一：謝 軍 13519136683 陜西海普律師事務(wù)所
作者二：鹿 娜 13991979521 陜西海普律師事務(wù)所
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