[ 歐錦雄 ]——(2009-10-2) / 已閱6584次
刑事司法實踐中的“指鹿為馬”典范
歐錦雄
不作為犯罪可分為純正不作為犯罪和不純正不作為犯罪。純正不作為犯罪又稱真正不作為犯罪，它是指刑法規(guī)定的、唯有以不作為的方式才能構(gòu)成的犯罪。不純正不作為犯罪，又稱不真正不作為犯罪，一般認為，它是指以不作為形式實現(xiàn)的、通常以作為形式構(gòu)成的犯罪。純正不作為犯罪是刑法明文規(guī)定的犯罪，因此，對純正不作為犯罪依法定罪處刑，并不存在違背罪刑法定原則的問題。但是，我國刑法典在總則和分則中均未明文規(guī)定有不純正不作為犯罪，因此，在司法實務(wù)中，對不純正不作為犯罪定罪處刑是否違背罪刑法定原則呢？這是一個值得深思的問題。筆者認為，目前，我國對不純正不作為犯罪的定罪處罰是違背罪刑法定原則的。
我們知道，不純正不作為犯罪和作為犯罪的犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)和規(guī)范結(jié)構(gòu)是不同的。首先，兩者的犯罪構(gòu)成存在較大的區(qū)別。兩者損害的客體（法益）和主觀要件沒有明顯的區(qū)別，它們的區(qū)別主要在于犯罪主體和犯罪客觀要件。不純正不作為犯罪的犯罪主體要求負有某種特定義務(wù)，而作為犯罪的主體不要求負有這種特定義務(wù)。兩者的顯著區(qū)別在于犯罪客觀要件，作為犯罪的作為能夠引起向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，并能支配、操縱這一因果關(guān)系，而不純正不作為犯罪的不作為只不過是能夠利用向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系而已。作為具有原因力，不作為沒有原因力(（參見日高義博：《不作為犯的理論》，中國人民公安大學(xué)出版社1992年版，第92頁。)。 其次，兩者的規(guī)范結(jié)構(gòu)明顯不同。作為犯罪的法律規(guī)范屬于禁止性規(guī)范，而不純正不作為犯罪的法律規(guī)范應(yīng)屬于命令性規(guī)范（當刑法明文規(guī)定有不純正不作為犯罪時，才可以說不純正不作為犯罪的法律規(guī)范屬于命令性規(guī)范）。既然兩者在犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu)和規(guī)范結(jié)構(gòu)上存在著較大區(qū)別，因此，從理論上講，不純正不作為犯罪與相對應(yīng)的作為犯罪應(yīng)是各自獨立的、不同類的兩種犯罪。在刑法典總則和分則均未規(guī)定有不純正不作為犯罪的情況下，若直接以其相對應(yīng)的作為犯罪的罪狀、罪名、法定刑來處罰不純正不作為犯罪，就屬于指鹿為馬，屬于將刑法并未規(guī)定為犯罪的不純正不作為牽強地強行套用其他不同類的犯罪的規(guī)定，從實質(zhì)上看，這是一種無原則的學(xué)理類推。
不純正不作為犯罪與其相對應(yīng)的作為犯罪具有基本相當?shù)纳鐣：π�，它確有定罪處罰之必要，因此，我國刑法典應(yīng)明文規(guī)定不純正不作為犯罪，以便使罪刑法定原則得到全面的貫徹。
(節(jié)選自《刑法的辯護與批判》，中國檢察出版社2008年12月出版。題目為摘錄時增加。)
