[ 梁詠 ]——(2002-6-23) / 已閱37593次
首先，TRIMs協(xié)議中的概括性立法對準入規(guī)則提出了要求。TRIMs協(xié)議第2條規(guī)定“在不妨礙1994年關貿(mào)總協(xié)定中其他權(quán)利和義務的情況下，各成員國不應適用與1994年關貿(mào)總協(xié)定第3條規(guī)定不相符的任何與貿(mào)易有關的投資措施”，同時第2條還規(guī)定“在不妨礙關貿(mào)總協(xié)定中其他權(quán)利和義務的情況下，各成員國不應適用與1994年關貿(mào)總協(xié)定第11條第1款規(guī)定不相符的任何投資措施”。19TRIMs協(xié)議第2條對投資措施的概括性禁止，事實上可以約束各國隨意將投資措施用作外資準入的條件或障礙做法的，從而，TRIMs協(xié)議第2條也可以是一種外資準入自由化規(guī)則。其次，TRIMs協(xié)議附錄的解釋性清單中，明確列舉了為TRIMs協(xié)議禁止的5種投資措施，20值得注意的是，TRIMs協(xié)議目前只對5種投資措施進行了明確禁止，但這并不意味著今后TRIMs協(xié)議的調(diào)整范圍不會有所拓寬，事實上，早在TRIMs協(xié)議談判過程中，不少西方國家就主張寬泛地明確禁止各種履行要求。21而且西方學者普遍認為，投資措施包括投資鼓勵和投資限制，只要是政府的行為造成了扭曲貿(mào)易的效果，都應當受TRIMs協(xié)議的約束，因為TRIMs協(xié)議約束的是與貿(mào)易有關的投資措施，并未限制于與貿(mào)易有關的投資限制措施，22因此，有西方學者認為，TRIMs協(xié)議可以和烏拉圭回合達成的反傾銷反補貼協(xié)議相互配合，共同對東道國實施的一系列投資鼓勵措施進行約束。23
如果說TRIMs協(xié)議只是間接涉及投資準入問題的話，那么，GATS則是以更加明確的方式對國際服務貿(mào)易的市場準入問題進行了規(guī)定。GATS第三部分為“承擔特定義務”，包括市場準入、國民待遇和附加承擔義務。GATS的市場準入從性質(zhì)上看，正是一種逐步自由化的市場準入，即在WTO框架下，各成員方只能分輕重緩急對各種服務貿(mào)易進行談判，以制定逐步減少直至最后消除對服務貿(mào)易市場準入產(chǎn)生不利影響的規(guī)章、制度和措施。強制性的服務貿(mào)易自由化可能會影響有關國家的宏觀經(jīng)濟和發(fā)展政策的自主權(quán)，若外資對本國服務業(yè)市場并無積極作用，東道國可能不愿意讓其進入服務市場。
五、 中國對外國直接投資準入立法的基本立場及改革對策
（一）我國對外國直接投資準入的基本立場
綜觀各層面的投資立法，外資準入自由化都受到了或多或少的限制，從單邊立法層面看，即使是發(fā)達國家也在不少行業(yè)部門禁止或限制外資準入；在雙邊立法層面上，所有的雙邊投資協(xié)定（BIT），包括美式的BIT在內(nèi)，都不敢否認東道國對外資的管轄權(quán)。在多邊立法層面上，TRIMs協(xié)議和GATS等WTO框架下的投資協(xié)議都帶有GATT體制長期以來形成的特色——“有規(guī)則必有例外”。24 WTO框架下的投資協(xié)議的準入自由化是有限度的，而且，協(xié)議中有不少條款對發(fā)展中國家的利益需求給予了適當考慮，在經(jīng)濟發(fā)展水平不一的世界里，各國外資自由化的程度和范圍是受到限制的，不可能立即出現(xiàn)各國一致認可和接受的統(tǒng)一的高度準入自由化規(guī)則。發(fā)展中國家只要還沒追趕上發(fā)達國家，就有不同于發(fā)達國家的需要，需要不同的理論和政策空間。25
1、 國民待遇并不意味著禁止對外國直接投資的準入領域給予“低國民待遇”。
盡管外資待遇發(fā)展的趨勢是實行國民待遇，但這并不意味著內(nèi)資和外資的絕對平等，或者說任何主權(quán)國家都不是對外資實行絕對的國民待遇，而是可以根據(jù)國家安全、社會公共利益、傳統(tǒng)民族產(chǎn)業(yè)、特殊自然資源等需要，保留國民待遇的合理例外，這并不違背國民待遇的義務。在外資準入領域內(nèi)，不存在純粹的國民待遇，每個國家都會劃定一些部門作為外資的禁區(qū)。即使是號稱對外資最開放的美國，其在國內(nèi)航運、原子能、水電等行業(yè)中同樣禁止外資進入；在通訊與航空、礦業(yè)等領域則只允許外資擁有少數(shù)股權(quán)參與。26從總體上來看，發(fā)展中國家在外資準入領域方面限制要嚴，且傳統(tǒng)上各國禁止或限制外資進入的部門多屬服務性產(chǎn)業(yè)。27
2、國民待遇并不意味著禁止對外國直接投資在準入條件上給予“超國民待遇”。
對外國投資者實行國民待遇，其關鍵是給予外國投資者以不低于本國投資者的待遇，但并不等于不能給予外國投資者某些優(yōu)惠待遇，畢竟相比發(fā)達國家，我國在機制、市場、基礎設施等方面的不足，需要優(yōu)惠政策加以彌補。28但應逐步從以稅收激勵機制為主的優(yōu)惠政策轉(zhuǎn)向以公平競爭機制為主的優(yōu)惠政策，即由基于激勵型的FDI政策轉(zhuǎn)向規(guī)則性的FDI政策。
（二）我國對外國直接投資準入的改革對策
外資準入自由化是一種趨勢，中國應冷靜地看待和適應這種趨勢，并找出相應的對策。一方面，減少投資障礙，加強投資保護、放松投資管制、減少政府干預的確是中國引進外資和對外投資所需，另一方面，對外資的非市場經(jīng)濟性質(zhì)過多的要求和過濫的刺激、鼓勵應予以廢除。應結(jié)合考慮以下各項對策：
1、 進一步廢除明顯違背WTO各與投資有關的協(xié)議的相關條款的國內(nèi)立法或國內(nèi)立法中的相關條款和規(guī)定。清理過多過濫的FDI“超國民待遇”和“低國民待遇”，實行“國民待遇”。并根據(jù)WTO的公平透明度原則加強投資軟環(huán)境的建設。
2、 在不違背WTO協(xié)定要求下，通過合理的市場準入限制來吸引外國直接投資。市場準入限制是范圍最廣、數(shù)量最多的“與投資有關的貿(mào)易措施”，29這其中包括原產(chǎn)地規(guī)則、國家技術(shù)標準、特定產(chǎn)業(yè)部門的貿(mào)易限制、反傾銷反補貼措施等。30這些措施一般限制或通過其他方式阻礙競爭，從而增加直接投資取得市場準入的吸引力。
3、 立法改革要具有長遠眼光，要密切關注世界立法的動態(tài)。WTO將使中國經(jīng)濟真正進入全球市場，市場經(jīng)濟法則將成為最重要的競爭規(guī)則，因此，中國今后的外資法改革應當著重貫徹和推行的原則是政策法規(guī)的透明度原則、國民待遇原則和減少政府干預推動公平競爭原則；
4、 認真調(diào)查研究新形勢下中國經(jīng)濟實力和各部門、各領域接受外資競爭的承受能力，分階段、分部門、分層次地開放市場，科學、透明地立法，不能搞一刀切，立法要減少不必要的“模糊”條款，貫徹WTO制度下的透明度原則，當然出于特殊的利益，我國也可以援引WTO有關協(xié)定的例外條款，暫時背離國民待遇的義務，依法維護自己的權(quán)益。當然，如果暫時背離國民待遇義務是為了扶持國內(nèi)幼稚產(chǎn)業(yè)，則對幼稚產(chǎn)業(yè)的保護要適度。31 對能夠開放的領域和部門，要痛下決心，將企業(yè)真正推向市場，讓它們徹底擺脫對政府的依賴。
5、 簡化采用國際通行的并購方式進行外國直接投資的手續(xù)。在過去的20多年中，跨國并購發(fā)生額大約以年均42%的速度遞增，現(xiàn)已成為國際直接投資的主導方式。而我國作為吸引外國直接投資的大國，20多年來引資方式卻沒有大的變化，仍然以合資、合作和獨資形式為主。隨著我國日益同WTO聯(lián)系加深，應轉(zhuǎn)變我國吸引FDI的思路、與時具進，順應國際直接投資的主導方式，大膽采用跨國并購方式吸引跨國公司投資，提高參與國際競爭的能力，促進我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的提升。32
六、 結(jié)語
我國入世將給我國利用外國直接投資帶來新的契機，但同時也會給國內(nèi)帶來巨
大的壓力和挑戰(zhàn)。我們要抓住機遇，按照我國在入世議定書中做出的各項承諾，修改并完善我國對于外國直接投資準入的相關立法，給予外國直接投資真正意義上的國民待遇，我國利用外國直接投資一定會上一個新的臺階，也必將為中國經(jīng)濟的發(fā)展注入新的活力。
1 都毫：“論國際投資法的發(fā)展”，《當代法學》2001年第6期，第67頁。
2 唐以今：“外國直接投資的新特點和我國引資環(huán)境的重整”，《國際論壇》2001年第5期，第51頁。
3 王國安、楊小華、林龍澤：“中國入世與外商直接投資”，《決策借鑒》2001年2月號（第14卷第1期），第29頁。
4 前引唐以今：“外國直接投資的新特點和我國引資環(huán)境的重整”，第55頁。
5 盧進勇編著：《入世與中國利用外資和海外投資》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2001年版，第9頁。
6 騰家國著：《外商對華直接投資研究》，武漢大學出版社2001年版，第9頁。
7 張宏：“跨國并購和我國利用外國直接投資”，《山東財政學院學報》2001年第5期，第17頁。
8 吳國生：“跨國直接投資對東道國貿(mào)易的影響”，《商業(yè)研究》2001年第7期（總第231期），第133頁。
9 前引吳國生：“跨國直接投資對東道國貿(mào)易的影響”，第135頁。
10 如廣東省嶺南餅干廠1999年將60%的國有資產(chǎn)作價3000萬元與香港遠東公司合資時，廣東著名商標“嶺南”牌卻是無償?shù)刈尳o合資企業(yè)使用；樂凱公司與外資合作時，“柯達”這一洋名牌作價116億美元，而“樂凱”僅作價6.3億人民幣。
11 易雪玲：“引用外商直接投資的風險防范”，《財經(jīng)理論與實踐》2001年3月號（第22卷，第110期），第70頁。
12 徐崇利：“外資準入的晚近發(fā)展趨勢與我國的立法實踐”，《中國法學》1996年第5期，第67頁。
13 楊鵬慧：“世貿(mào)組織法框架下我國外資準入制度研究”，《投資研究》2000年10月號，第43頁。
14 徐箐：“加入WTO與我國外資法的完善”，《法學》2001年第1期，第67頁。
15 鄒立剛：“TRIMs協(xié)定與我國對外資的待遇標準”，《法商研究》1999年第1期，第59-60頁。
16 前引易雪玲：“引用外商直接投資的風險防范”，第69頁。
17 同上注。
18 Thomas L. Brewer, "International Investment Dispute Settlement Procedures: The Evolving Regime for Foreign Direct Investment," Law &Policy of International Business,Vol.26, 1995, pp.658-662.
19 外經(jīng)貿(mào)部國際經(jīng)貿(mào)關系司與關貿(mào)總協(xié)定上海研究中心編：《烏拉圭回合多邊貿(mào)易談判結(jié)果最后文件》，法律出版社1995年版，第108頁。
20 前引劉筍：“外資準如法律管制的放松及其影響——結(jié)合WTO和中國入世進行研究”，第578頁。
21 David MAC Dougall&Peter Cameron, "Trade In Energy and National Resources, Trade-Related Investment Measures, Focus on Eastern Europe," Journal of World Trade 1994,Vol. 28, p.174.
22 劉筍：“論如何正確認識TRIMs協(xié)議”，《現(xiàn)代法學》1999年第6期，第97頁。
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