[ 蔣凱 ]——(2009-8-10) / 已閱29388次
我國(guó)音樂界對(duì)實(shí)質(zhì)性相似的判斷標(biāo)準(zhǔn)，存在以下兩種說法：一種是“8小節(jié)以上雷同便視為抄襲”； 一種是“相似音樂不超過4小節(jié)不算抄襲”。
（2）司法界的判斷標(biāo)準(zhǔn)
①判例列舉
案例名稱 法院及相關(guān)著作權(quán)機(jī)構(gòu)對(duì)兩首歌曲是否實(shí)質(zhì)性相似所做的判斷
《十送紅軍》與《送同志哥上北京》糾紛案
法院通過對(duì)《長(zhǎng)歌》、《十送紅軍》和《送同志哥上北京》三首作品的曲譜進(jìn)行的對(duì)照，得出了這樣的結(jié)論，在歌曲《送同志哥上北京》獨(dú)創(chuàng)的5個(gè)小節(jié)中，《十送紅軍》有4個(gè)小節(jié)與之相同。法院認(rèn)為，雖然朱正本在創(chuàng)作《十送紅軍》前接觸過《送同志哥上北京》，且兩支歌曲曲譜中有4個(gè)小節(jié)相同，但因?yàn)樵?個(gè)小節(jié)并非連續(xù)的四個(gè)小節(jié)，不能構(gòu)成一個(gè)完整樂句，所以認(rèn)定《十送紅軍》與《送同志哥上北京》兩支歌曲不構(gòu)成整體或部分實(shí)質(zhì)性相似。
《太陽神廣告歌》與《雪碧廣告歌》糾紛案
中國(guó)版權(quán)研究會(huì)版權(quán)鑒定專業(yè)委員會(huì)于2001年12月20日出具的鑒定書內(nèi)容為：就構(gòu)成歌曲音樂作品的表現(xiàn)形式的基本要素考察，兩首作品之間不存在使之顯著區(qū)別的成分，現(xiàn)存的微小差別不足以使其受眾感覺該兩部作品是不同的作品。即兩部作品是基本相同的。理由為：1.雪碧廣告歌《日出》與太陽神《當(dāng)太陽升起的時(shí)候》主體均為兩句話，四小節(jié)音節(jié)。更重要在于：二者第一句（1.2小節(jié)）的詞和曲幾乎完全一樣。音樂的起音、起句、弱起的節(jié)奏、旋律的走向、重復(fù)的模仿的句式和詞曲的結(jié)合等均相同。雖然雪碧的廣告歌《當(dāng)那太陽升起的時(shí)候》比太陽神廣告歌多了個(gè)“那”字，但該字處于經(jīng)過的最弱拍上，不具有明顯的區(qū)別意義，對(duì)主題樂句的相同無絲毫影響�！皶r(shí)候”二字的時(shí)值雖有區(qū)別，仍不能改變?cè)摼涞囊魳沸蜗�。一般地說，音樂作品，特別是歌曲作品的第一句中的詞和曲給人以最深的印象，其產(chǎn)生的結(jié)果是不言而喻的；2.第二句（3.4小節(jié)）八拍音樂中有六拍半是完全相同的，而且，就音樂形象而言，這也僅是語句的不同所產(chǎn)生的音樂口語化的改變，對(duì)音樂主題的風(fēng)格、走向、性質(zhì)無任何根本改變，更不足以使二者區(qū)分為兩部不同的作品；4.兩首作品聽覺感覺雷同。無論是初次聽還是多次對(duì)比聽，兩者的主旋律無明顯的聽覺區(qū)別。雖然聽覺感受僅限于感性的知覺范疇，但對(duì)音樂作品的受眾，即便是廣告的受眾來說，卻是感覺的全部。而廣告?zhèn)髅降哪康募丛谟诮o受眾以鮮明的感覺。特別是調(diào)式、節(jié)奏和結(jié)構(gòu)方式和情調(diào)這些因素的雷同更能給人以相同的感受。
《烏蘇里江船歌》與《想情郎》糾紛案
中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)與鑒定人向法院提交了書面質(zhì)詢意見，內(nèi)容為：1鑒定人是根據(jù)原始材料進(jìn)行客觀分析比較的；2無論是“單樂段加引子”、“尾聲的結(jié)構(gòu)”、還是“單三段體結(jié)構(gòu)”的表述均不影響到對(duì)其重要部分（帶有三段歌詞的主體部分）進(jìn)行的技術(shù)性比較和客觀分析；3《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分與《想情郎》均為典型的“起、承、轉(zhuǎn)、合”結(jié)構(gòu)，《烏蘇里船歌》歌曲的主體部分在四句式的完整結(jié)構(gòu)后，在一、二段加了一個(gè)小的帶副詞的補(bǔ)充句，而在第三段是沒有補(bǔ)充句的；4鑒定人完全同意中國(guó)音樂著作權(quán)協(xié)會(huì)做出的簡(jiǎn)明的鑒定報(bào)告，認(rèn)可《烏蘇里船歌》是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲調(diào)基礎(chǔ)上編曲或改編而成的結(jié)論。
②判例分析
由上述判例可知，音樂界的“八小節(jié)”或“四小節(jié)”判斷標(biāo)準(zhǔn)僅是行業(yè)慣例；司法界會(huì)綜合以下因素判斷歌曲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似：作品給聽眾的聽覺感覺、作品的整體感覺、詞曲組合的結(jié)構(gòu)、節(jié)奏安排、旋律走向、音樂氣質(zhì)等。
2.實(shí)質(zhì)性相似的判斷主體
（1）普通聽眾作為判斷主體
法院審理的歌曲涉嫌低級(jí)抄襲 時(shí)，一般聽眾（法官）的聽覺判斷可以作為判定實(shí)質(zhì)性相似中的關(guān)鍵因素。
（2）音樂專家作為判斷主體
法院審理的歌曲涉嫌高級(jí)抄襲 時(shí)，一般聽眾（法官）因?yàn)槿狈σ魳贩矫娴膶I(yè)訓(xùn)練，難以對(duì)兩首歌曲是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似做出準(zhǔn)確的判斷。此時(shí)，法官必須依據(jù)音樂專家的判斷。
如謝霆鋒為張柏芝所作的《一人同游》曾被指抄襲澳洲女歌手Natalie Imbruglia主唱的歌曲《Torn》。后來有關(guān)媒體分別將這兩首歌給不同人士收聽，在收集各方意見后發(fā)現(xiàn)，認(rèn)為兩首歌相似和一點(diǎn)也不像的人數(shù)各占一半。覺得兩首歌相似的人，大部分是非專業(yè)的樂迷，而音樂界人士則多數(shù)認(rèn)為兩首歌并不相似。
①在我國(guó)的審判實(shí)踐中，“專家判斷”通常表現(xiàn)為兩種形式。
第一種表現(xiàn)為專家咨詢意見。在審判實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人雙方均可向法院提供專業(yè)人士出具的意見書或由法院主動(dòng)向?qū)＜易稍�，或是聘�?qǐng)專家作為人民陪審員。法院一般會(huì)將專家意見以推斷、判定、作結(jié)論的形式運(yùn)用于審判中，其目的在于解決某些具有特殊難度、不能為普通人所正確判斷的專業(yè)性事實(shí)問題。專家咨詢意見根本有別于僅能作直接感知事實(shí)陳述的普通證人證言；專家咨詢意見也不同于鑒定結(jié)論，其并非由單位出具，而是由個(gè)人出具。
第二種表現(xiàn)為鑒定結(jié)論。在審理涉嫌抄襲的案件時(shí)，法院可以委托鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)涉案作品是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)相似進(jìn)行鑒定。目前的鑒定制度暴露出諸多問題，如委托鑒定機(jī)構(gòu)繁雜、委托鑒定事項(xiàng)范圍不統(tǒng)一、鑒定規(guī)則不完備、個(gè)別司法人員暗箱操作，出具模棱兩可，甚至虛假的鑒定結(jié)論。這些問題給音樂人的訴訟造成了許多不利影響。
鑒于該種不規(guī)范現(xiàn)狀，最高人民法院于1998年出臺(tái)了《關(guān)于全國(guó)部分法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（法[1998]65號(hào)）。該紀(jì)要規(guī)定：人民法院可以根據(jù)審理案件的實(shí)際需要，決定是否進(jìn)行專業(yè)鑒定；如果沒有法定鑒定部門，可以由當(dāng)事人自行協(xié)商選擇鑒定部門進(jìn)行鑒定；協(xié)商不成的，人民法院根據(jù)需要可以指定有一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，也可以委托國(guó)家科學(xué)技術(shù)部或各�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）主管部門組織專家進(jìn)行鑒定，但不應(yīng)委托國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、國(guó)家工商行政管理局商標(biāo)局、國(guó)家版權(quán)局進(jìn)行專業(yè)鑒定；鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對(duì)所提交鑒定的事實(shí)問題發(fā)表意見；人民法院應(yīng)當(dāng)就當(dāng)事人爭(zhēng)議的專業(yè)技術(shù)事實(shí)，向鑒定部門提出明確的鑒定事項(xiàng)和鑒定要求；應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人提供的與鑒定事項(xiàng)有關(guān)的全部證據(jù)、材料提交給鑒定部門；當(dāng)事人提交并要求保密的材料，鑒定部門和鑒定人負(fù)有保密義務(wù)。人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當(dāng)事人有權(quán)對(duì)鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避；當(dāng)事人有權(quán)就鑒定項(xiàng)目的有關(guān)問題向鑒定部門和鑒定人提出自己的意見，鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究答復(fù)；人民法院應(yīng)當(dāng)監(jiān)督鑒定部門和鑒定人在科學(xué)、保密、不受任何組織或者個(gè)人干預(yù)的情況下作出專業(yè)鑒定結(jié)論；
鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)將鑒定結(jié)論以及作出結(jié)論的事實(shí)依據(jù)和理由、意見以書面形式提交給人民法院。鑒定結(jié)論應(yīng)當(dāng)經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證后決定是否采信；當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。
②在我國(guó)的審判實(shí)踐中，“專家判斷”的應(yīng)用
I．判例列舉
案例名稱 專家判斷 的形式 鑒定機(jī)構(gòu) 圍繞專家判斷發(fā)生的爭(zhēng)議
《滾滾長(zhǎng)江東逝水》與《中華之聲》抄襲糾紛案 專家咨詢意見 無 兩法院對(duì)實(shí)質(zhì)性相似的事實(shí)認(rèn)定，是法官在開庭和合議之外咨詢音樂專業(yè)人士意見所做判斷。
這種做法從程序正義上，剝奪了當(dāng)事人聽審和申辯的權(quán)利。它既無法保證法院所找咨詢專家有無利害關(guān)系，又無法使專家對(duì)咨詢結(jié)果承擔(dān)責(zé)任，將裁判結(jié)論建立在沒有參加庭審，沒有經(jīng)過法庭質(zhì)證和辯論的專家意見上，這對(duì)當(dāng)事人是不公平的。
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