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主要論著 |
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1、香港政府的廉政建設及其對我們的啟示《行政與法》1994.1
2、過戶不是房屋買賣合同生效的必要條件《經(jīng)濟與法》2001.3
3、作證特免及我國作證制度完善略論《黔西南州行政學院學報》2004.3
4、繼承中的規(guī)避行為對債權(quán)人利益的侵害及法律保護《黔西南州行政學院學報》2003.1
5、論締約過失責任的司法適用《黔西南社會科學》2001.3-4
6、政府在落后地區(qū)經(jīng)濟起飛中的作用《黨政干部論壇》1995.6
7、日本企業(yè)之間的協(xié)作競爭《改革與理論》1997.9
8、日本農(nóng)協(xié)概括《農(nóng)村經(jīng)濟與技術(shù)》1996.2
9、民事舉證責任司法裁量及其適用
10、表見代理的成立及構(gòu)成要件
11、我國“辯訴交易”的缺陷及完善簡論
民事舉證責任司法裁量及其適用
唐 俊
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【摘要】舉證責任分擔的司法裁量在民事訴訟中是一個十分重要的問題，但是我國法律沒有具體規(guī)定，相關司法解釋對此僅僅明確了幾個原則，從而導致理解和適用上的困難。筆者認為，應當從程序上保障舉證責任分擔的司法裁量權(quán)的正確運用，才能達到設立舉證責任分擔司法裁量的目的，實現(xiàn)實體一般公正。因此，筆者在本文中探討了舉證責任司法裁量的含義和適用問題，其中重點探討了運用司法裁量權(quán)決定舉證責任分擔應當堅持的原則、需要考量的因素以及應當遵循的規(guī)則，以此乞求對司法實踐有所裨益。
【關鍵詞】 舉證責任 分擔規(guī)則 司法裁量 實體公正
【作者簡介】唐�。�1968－），男，中共黔西南州委黨校法學教研室講師，貴州省黔西南州天生律師事務所兼職律師，主要從事訴訟法學教學和訴訟案件代理業(yè)務，曾在各種學術(shù)期刊上發(fā)表論文十余篇。聯(lián)系電話13985952221。
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在民事舉證責任分擔上，一般由實體法或者程序法規(guī)定。但是，無論是大陸法系還是英美法系國家的法律，對舉證責任的分擔都不能窮盡一切。特別是在我國民法典尚未制定出來之前，更是如此。沒有法律規(guī)定或者規(guī)定不夠明確時，怎樣分擔舉證責任并作出裁判呢？在此種情況下，法官們應象英國上訴法院院長丹寧勛爵所言，“做國會本來會做的事，想到他們本來要想到的情況”，〔1〕為當事人創(chuàng)設一種舉證責任分擔的“準據(jù)法”。因為法官不得以舉證責任沒有法律規(guī)定歸誰負擔為由，而拒絕作出責任認定和裁判，否則就違背了司法基本原則。雖然司法裁量權(quán)在舉證責任分擔的司法實踐中經(jīng)常運用，但是我國民事法律對此沒有規(guī)定。雖然最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)》）第7條的規(guī)定，確立了我國舉證責任司法裁量制度，不過該條的規(guī)定過于原則，在理解和司法適用上難度較大。為此，筆者從舉證責任司法裁量的含義、遵循原則、因素考量和適用規(guī)則等方面，對舉證責任司法裁量進行分析，希望對司法實踐有一定借鑒作用。
一、舉證責任司法裁量的含義
在討論舉證責任司法裁量之前，我們應當先明確舉證責任的含義及分擔規(guī)則。
（一）舉證責任的含義及分擔規(guī)則
在英美法系中，舉證責任被作為證據(jù)法學的核心問題之一，受到了高度重視。盡管英美法學者一般認為舉證責任是一個具有多種含義的概念，但是多數(shù)學者認為“舉證責任的主要含義是指法定的證明責任和提供證據(jù)的責任”〔2〕。在大陸法系的民事訴訟理論中，對舉證責任的理解也不盡相同，主要表現(xiàn)為德、日兩國訴訟理論中的舉證行為責任與舉證結(jié)果責任的爭論〔3〕。在我國民法學界一直從提供證據(jù)責任的角度來解釋舉證責任〔4〕，例如我國《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定的“誰主張誰舉證”，就是這一理論觀點的體現(xiàn)。但后來民事訴訟法學者李浩等人立足于結(jié)果責任，認為舉證責任應當從行為責任與結(jié)果責任兩方面來理解�！�5〕即當事人雖然提供了相應證據(jù)，但是案件審理終結(jié)時爭議事實還處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，當事人仍得負擔由此而產(chǎn)生的實體法上的不利后果。〔6〕綜合上述理論觀點筆者認為舉證責任就是指：當事人對自己主張的事實【注1】或者依照法律規(guī)定或法官決定的要件事實【注2】，有責任提供證據(jù)加予證明，沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明該事實主張的，負有舉證責任的當事人將承擔不利后果�！蹲C據(jù)》亦采納了當今兩大法系法學理論和司法實踐中合理的成分，形成了行為責任與結(jié)果責任相統(tǒng)一的舉證責任制度。〔7〕
舉證責任分擔，又稱舉證責任負擔，是指民事訴訟當事人對某一主張事實，由那一方當事人負責舉證，它解決舉證不能或者雖提供了相應證據(jù)但爭議事實還處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時由誰承擔不利后果的問題。規(guī)范舉證責任負擔的原則和規(guī)則，就是舉證責任的分擔規(guī)則，它的基本功能就是在案件事實真?zhèn)尾幻鲿r為法官提供裁判的依據(jù)。根據(jù)《證據(jù)》的規(guī)定，在我國民事訴訟中，舉證責任依據(jù)一般規(guī)則【注3】、舉證倒置【注4】和司法裁量進行分擔。
（二）舉證責任司法裁量的含義
民事訴訟中的舉證責任，根據(jù)上述規(guī)則，一般可以根據(jù)法律規(guī)定明確由那方當事人承擔。但是，在一些特殊案件中或者案件的某一特定要件事實上，沒有舉證倒置的具體規(guī)定，按照一般規(guī)則確定當事人的舉證責任分擔，又違背公平正義原則，此時就需要法官根據(jù)公平和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力，決定舉證責任的分擔。法官的這一行為，就是我們這里所說的舉證責任分擔的司法裁量。根據(jù)《證據(jù)》第7條規(guī)定和訴訟法學理論，舉證責任司法裁量的含義包含以下幾方面內(nèi)容：
第一，舉證責任司法裁量存在的前提，就是舉證責任的承擔“法律沒有具體規(guī)定”，依《證據(jù)》及其他司法解釋也無法確定，或者法律的規(guī)定與現(xiàn)實存在應當差距，不能體現(xiàn)實體一般公正和法律正義。當然，這里所說的“法律沒有具體規(guī)定”，并不包含法律對舉證責任分擔的一般規(guī)則的規(guī)定，否則，任何個案的舉證責任都可以按照該規(guī)則來確定，根本不存在“法律沒有具體規(guī)定”的情況。
第二，舉證責任司法裁量的目的就是實現(xiàn)公平正義。正像我國最高人民法院副院長黃松有大法官所說，“一個優(yōu)秀的法官，應當能夠正確地把握法律制度所預設的價值追求，并將自己對法的價值的認識融于法律的解釋之中，以作出符合法的價值精神的公正裁判”。〔8〕因此，舉證責任司法裁量的適用，應當考慮當事人的舉證能力，堅持誠實信用原則，以實現(xiàn)實體公正和法律正義為目的。
第三，舉證責任司法裁量雖然是一個獨立的舉證責任分擔規(guī)則，但是在民事訴訟發(fā)生前，它沒有具體明確的適用范圍。在具體民事訴訟案件發(fā)生后，由于舉證責任分擔一般規(guī)則的適用不能體現(xiàn)公平正義原則，又無舉證倒置的明確規(guī)定，此時才能適用司法裁量權(quán)來決定舉證責任的分擔。從這一意義上講，舉證責任司法裁量是一個補充性舉證責任分擔規(guī)則。
第四，舉證責任司法裁量的適用，實質(zhì)上是法官根據(jù)實際情況，從個案中創(chuàng)設具有普遍意義的舉證責任分擔規(guī)則，它具有司法造法的性質(zhì)。如：預防雞瘟疫苗案，德國法官在危險責任這個要件事實的舉證責任分配方面創(chuàng)設了“社會安定義務的違反等同于過失”的規(guī)則，〔9〕被臺灣著名民法學者王澤鑒教授稱贊為“系一項值得重視之創(chuàng)造法律”〔10〕。
第五，運用司法裁量權(quán)所創(chuàng)設的舉證責任分擔規(guī)則，一般適用于舉證倒置的情形。如，由于當事人舉證能力的懸殊，將本應由能力弱的當事人承擔的舉證責任，決定由能力強的當事人負擔；又如，由于欺詐、惡意損害他人利益的案件，將本應由守信當事人承擔的舉證責任，決定由違反誠實信用的當事人負擔。
（三）與舉證責任司法裁量有關的幾個概念
為了深入理解舉證責任司法裁量的含義，我們應當嚴格區(qū)分以下幾個與舉證責任司法裁量有關的概念。
1、案件實體責任司法裁量與舉證責任司法裁量
在司法實踐中，雖然舉證責任的司法裁量，可能影響案件實體責任的承擔，但是舉證責任分擔的司法裁量與案件實體責任承擔的司法裁量是不同性質(zhì)、不同范疇的兩個概念。首先，舉證責任司法裁量對當事人產(chǎn)生的直接風險，是不能證明案件事實上的程序風險；而案件實體責任司法裁量對當事人產(chǎn)生的直接風險，就是對案件實體權(quán)利得失。其次，舉證責任司法裁量僅僅在法律沒有具體規(guī)定，按一般規(guī)則分擔不能體現(xiàn)實體公正時，才能適用；而實體責任特別是責任的大小的司法裁量，幾乎在每個案件中都可能適用。
2、舉證責任轉(zhuǎn)移與舉證責任司法裁量
舉證責任轉(zhuǎn)移與舉證責任司法裁量有本質(zhì)區(qū)別：首先，舉證責任轉(zhuǎn)移實質(zhì)是舉證行為責任在當事人之間的轉(zhuǎn)移，它不涉及舉證結(jié)果責任；對于舉證責任司法裁量來說，它對舉證責任轉(zhuǎn)移沒有影響，但它將對舉證結(jié)果責任進行分擔。其次，舉證責任轉(zhuǎn)移的發(fā)生，由訴訟活動進程決定；而舉證責任司法裁量與訴訟活動無關，只與法律的規(guī)定和案件的特殊性有關。再次，舉證責任轉(zhuǎn)移是隨著訴訟活動的進行而自發(fā)地發(fā)生轉(zhuǎn)移的；而舉證責任分擔的司法裁量，必須經(jīng)法官作出決定。
3、自由心證與舉證責任司法裁量
自由心證是法官根據(jù)法律的規(guī)定和誠實信用原則，對當事人是否完成舉證責任的判斷。自由心證與舉證責任司法裁量的區(qū)別主要是：第一，自由心證是一種舉證責任是否完成的判斷標準；而舉證責任司法裁量是舉證責任的一種分擔規(guī)則。第二，自由心證在任何訴訟案件中都要使用；而舉證責任司法裁量只在法律沒有具體規(guī)定或者根據(jù)法律規(guī)定不能確定舉證責任由那方當事人承擔時才能適用。第三，自由心證的內(nèi)容比較廣泛，還包括法官對單個證據(jù)的采信和證明力的判斷；而舉證責任司法裁量無此內(nèi)容。
二、舉證責任司法裁量遵循的原則
由于舉證責任的分擔能夠直接影響和改變訴訟當事人對實體權(quán)利與義務的享有和負擔，為了確保審判公正、提高效率和維護當事人的合法權(quán)益，法律應當為法官適用舉證責任分擔的司法裁量權(quán)設定必須遵循的原則。
（一）法無規(guī)定原則
由于舉證責任的分擔，對訴訟當事人的實體權(quán)利義務有著重大影響，基于“無法預料法官行使‘創(chuàng)制法’這一權(quán)力的后果，也無法預知德國法官是否會像在大量的法國判例中所表現(xiàn)的那樣沒有節(jié)制”〔11〕的信仰，近代立法者主張舉證責任的分擔取決于法律的規(guī)定，它不屬于法官自由裁量的范疇。但是，立法總是對過去事實的整理、對過去經(jīng)驗的總結(jié)，它的具體規(guī)定對過去而言是合乎理性和反映現(xiàn)實的；不過，法律始終要面向未來發(fā)生效力，規(guī)范未來的行為，因而它不可避免地存在疏漏或者與現(xiàn)實存在差距。鑒于立法滯后和法律未來效力的這一客觀實際，現(xiàn)代立法者允許法官“占在立法者的立場上，想立法者之所想（漏洞補充），做立法者之所做（司法立法）”〔12〕。即法官們在解釋法律時，不應僅限于邏輯推演，必須對現(xiàn)實生活中各種各樣互相沖突的利益，根據(jù)法律目的予以衡量；在適用法律時，應作利益衡量和價值判斷，于法律有漏洞或者與現(xiàn)實存在差距時應發(fā)現(xiàn)社會生活中“活的法律”予以補正。
對于舉證責任分擔問題，法官們可以做的就是：有法律明文規(guī)定的，舉證責任的分擔首先要依從法律的規(guī)定；在法律沒有具體規(guī)定，依據(jù)相關司法解釋也無法確定舉證責任的承擔，或者法律規(guī)定與現(xiàn)實存在差距時，法官可以根據(jù)公平和誠實信用原則，綜合當事人的舉證能力，運用司法裁量權(quán)來解決舉證責任的分擔問題。
（二）公平正義原則
“舉證責任分擔在一定意義上是價格考量的問題。按照德國學者瓦倫·道夫的觀點，舉證責任分擔系以公平正義為最基本的價值準則”�！�13〕而公平正義的實現(xiàn)，除了主要仰仗于法律的規(guī)定外，還有賴于司法自由裁量的正確適用。
近代民法理念認為，形式正義的追求能夠?qū)崿F(xiàn)實質(zhì)的公平正義，因為民事法律關系的主體之間具有平等性和交換性。但是民法由近代發(fā)展到現(xiàn)代，其賴以確立的兩個基本判斷，與近代相比卻發(fā)生了巨大變化�！�14〕即人們在肯定民事法律關系的交換性和主體之間具有平等性的基礎上，同時認識到了市場信息的不完整性、法律關系主體經(jīng)濟地位實質(zhì)不平等性、以及社會化生產(chǎn)技術(shù)和過程的復雜性等，社會中存在這樣或者那樣的弱者�，F(xiàn)代民法需要對私權(quán)處分和契約自由設置必要的限制，增強生產(chǎn)經(jīng)營者的社會責任，司法實踐中應當兼顧個案實體公正。
基于上述原因的存在，在對待舉證責任分擔問題上，法官們應當象馬克思所說的那樣，“既不能從它們本身來理解，也不能從所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，相反，它們根源于物質(zhì)的生活關系”，〔15〕去解決舉證責任分擔問題。即，法官們應當根據(jù)法的關系的實際，依據(jù)社會生活事實，從自己的良知出發(fā)，站在立法者的立場上處理每一民事訴訟案件，體現(xiàn)法的時代精神，實現(xiàn)法的宗旨－－公平正義。
（三）誠實信用原則
誠實信用原則最早起源于羅馬的“誠信訴訟”，后來成為大陸法系國家民法中最基本的原則�！�16〕它要求民事主體在民事活動中以誠實、善意的態(tài)度行使權(quán)利和履行義務，維護雙方當事人以及當事人與社會利益的平衡。在當事人之間的利益關系中，誠實信用原則要求一方當事人尊重對方當事人的利益，以對待自己事務的注意來對待對方當事人的事務，保證法律關系的當事人都能得到自己應當?shù)玫降睦妫坏脫p人利己。在當事人于社會的利益關系中，誠實信用原則要求當事人不得用自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在法律范圍內(nèi)以符合其社會經(jīng)濟目的的方式行使自己的權(quán)利。當這種利益關系的平衡遭到破壞時法官就不能機械地適用法律，而應當從公平正義原則出發(fā)，站在立法者的立場和角度來審視和決定當事人之間的民事關系。
誠實信用原則在民事訴訟舉證責任分擔的司法裁量中，發(fā)揮著兩個方面的作用〔17〕：第一，它是對當事人進行民事活動和民事訴訟行為時必須具備誠實、善意心態(tài)的要求，對當事人進行民事活動和訴訟活動起著指導作用，當事人是否抱有誠實、善意的心態(tài)而行為，可以成為法官分擔舉證責任的根據(jù)之一；第二，它是對法官舉證責任分擔的自由裁量的授予，即誠實信用本質(zhì)上是一個道德規(guī)范，在法律意義上沒有確定的內(nèi)涵和外延，其適用范圍幾乎沒有限制，立法者考慮到法律不能包容諸多難以預料的情況，不得不把補充和發(fā)展舉證責任分擔法律規(guī)范的部分權(quán)力授予給司法者。
誠實信用原則在舉證責任分擔上的表現(xiàn)有：當事人應當如實提供證據(jù)，不得隱瞞、毀滅證據(jù)，不得要求他人作偽證或者阻止他人作證，如當事人有上述行為，未履行真實義務，則應承擔因此而涉及的要件事實的舉證責任。
三、舉證責任司法裁量的因素考量
原則的確立僅僅表明某種行為可以實施的可能性，該行為是否可以實際實施，必須考慮具體因素。對于舉證責任分擔司法裁量的適用，亦是如此。
（一）要件事實考量
舉證責任司法裁量適用的領域是開放性的，不過這并不是說所有的案件及其法律關系的全部要件事實，都可以適用司法裁量分擔舉證責任。從法律規(guī)定和司法實踐來看，運用司法裁量分擔舉證責任，只適用于被訴法律關系中那些嚴重影響實體公正實現(xiàn)的要件事實的情形。因此，根據(jù)法律規(guī)范和法學理論，如何從案件事實、當事人的舉證能力和當事人的訴訟行為等因素出發(fā)，合理確定被訴訴法律關系中那個要件事實，需要運用司法裁量權(quán)來決定舉證責任的分擔，是法官應當考慮的問題。例如，權(quán)利受損害的原因處在被告控制的領域，法官可以決定由被告就因果關系負舉證責任；待證事實真?zhèn)尾幻鲿r，法官可以依事物發(fā)生概率的蓋然性的高低來決定舉證責任；特殊侵權(quán)，法官可以依據(jù)損害歸屬說〔18〕的觀點決定由加害人就其無過錯負舉證責任。
（二）舉證能力考量
舉證能力是指當事人履行舉證責任時所表現(xiàn)出來的行為能力。現(xiàn)實生活中存在著一些客觀條件的限制：即使當事人使用了一切救濟手段也無法平衡彼此之間的舉證能力。由于出現(xiàn)這種舉證能力強弱的情況，可能導致雙方訴訟地位的不平等，因此當事人的舉證能力也是法官確定舉證責任分配應當考慮的一個重要因素�！�19〕舉證能力往往與證據(jù)距離有密切聯(lián)系，接近證據(jù)的一方本來就具有舉證方面的優(yōu)勢，舉證能力相對而言要強些，讓其承擔舉證責任，可以節(jié)省舉證成本，提高訴訟效率，減少舉證不能的情況的出現(xiàn)。特別在市場經(jīng)濟發(fā)展的過程中，由于資源、信息獲取能力的強弱和社會地位的高低不一，必然形成強勢群體和弱勢群體的分化，如何在程序法上給予弱者合理妥當?shù)谋Ｗo，是法官必須深思的問題之一。
（三）舉證責任完成考量
舉證責任是否完成，其判斷標準是什么，這不僅是立法者思考的問題，而且是司法者必須明確肯定回答的問題。在我國，訴訟證明標準在立法上一貫堅持實事求是的“客觀真實”標準，這不僅在民事訴訟中難以做到，而且在刑事訴訟中也難于做到。因此我國的民事訴訟證明應當由“客觀真實”標準向“法律真實”標準轉(zhuǎn)變。對于適用司法裁量確定的舉證責任分擔，其標準更應當有所降低，筆者建議適用蓋然性證明標準〔20〕為宜。即主張該要件事實存在的當事人，只要從社會生活經(jīng)驗與統(tǒng)計學上使法官形成該事實發(fā)生的概率較高的心證，該方當事人的舉證負擔即告完成。如果對方當事人要想獲得法官支持其訴訟中的反駁主張，就必須承擔該事實沒有發(fā)生或者不是其行為所致的舉證責任。
四、舉證責任司法裁量適用的具體規(guī)則
美國學者埃爾曼說:“舉證規(guī)則可能使實體法規(guī)則完全不起作用�！薄�21〕同理，民事訴訟程序規(guī)則不僅可能使舉證責任分擔發(fā)生偏離，阻礙舉證責任分擔所承載的實體一般公正價值的實現(xiàn)，而且還會導致司法裁量權(quán)的濫用。因此，舉證責任分配司法裁量的實體公正，必須通過正當程序－－合理的具體規(guī)則－－來保證。
（一）適用主體
世界各國運用司法裁量權(quán)決定舉證責任分擔的典型案例，如德國（1968年）雞瘟疫苗案、法國（1957年）槍彈傷人-共同危險案、荷蘭（1992年）DES-胎兒影響案等，其終審裁判都是各國最高法院作出的�！�22〕這說明決定舉證責任分擔的司法裁量權(quán)，應當由高級別的法院和法官行使。在我國不僅行使立法權(quán)的國家機關應當是省級或者較大的市以上的國家機關，而且我國法院也只有最高人民法院（實踐中還包括各高級人民法院）有權(quán)作出具有普遍效力的規(guī)范性文件。因此，鑒于適用司法裁量權(quán)決定舉證責任分擔審理的案件的特殊性－－對訴訟當事人權(quán)力義務巨大影響及其司法造法性，筆者建議這類案件應當由高級人民法院或者最高人民法院作為終審法院。這樣，才能保證案件審判質(zhì)量，實現(xiàn)實體公正。
（二）遵循先例
遵循先例是英國一項基本的司法原則，它要求以相似的方法處理相似的案件，并遵循既定的法律規(guī)則與實踐。我國雖然屬于大陸法國家，先例一般不具有普遍拘束力，但是我國自秦漢以來就有引例斷案的傳統(tǒng)，〔23〕而且在當代經(jīng)最高人民法院公布的典型案例也具有一定規(guī)范性價值，2002年10月天津市高級人民法院還頒布了《關于在民商事審判中實行判例指導的若干意見》。作為法律補缺的舉證責任司法裁量，為了維護法制的統(tǒng)一和防止司法裁量權(quán)濫用，應當實行遵循先例原則。即運用司法裁量權(quán)分擔舉證責任而審判的案件，最高人民法院的裁判對地方各級人民法院、上級人民法院的裁判對下級人民法院都具有普遍拘束力；至于同級人民法院或者同一人民法院的裁判，也應當具有一定參考性。當然，如果能夠創(chuàng)設更能體現(xiàn)法律正義的舉證責任分擔規(guī)則，該法院及其法官也可以不遵循先例，不過其裁判生效的程序應當嚴格。
（三）舉證告知
在《證據(jù)》及最高人民法院《舉證通知書》范本中，有舉證告知的規(guī)定。但是，這些規(guī)定沒有涉及到運用司法裁量權(quán)決定舉證責任分擔如何告知的問題。筆者認為對于這方面的舉證告知，不僅適用上述一般規(guī)定，而且還應當有一些特別的內(nèi)容：第一，在決定舉證責任分擔時，應當明確告知相關當事人其負擔舉證的要件事實；第二，在案件評議時才決定舉證責任分擔的，應當允許相關當事人在一個合理期限（如30天）內(nèi)提交該要件事實的證據(jù)；第三，如果法院及法官沒有履行上述告知義務，其不作為行為屬于程序違法行為，可以作為發(fā)回重審或者啟動再審的依據(jù)。因為這樣才能預防司法裁量權(quán)濫用，促進相關當事人履行舉證責任，保障實體公正。
（四）裁判說理
裁判的公正性和公信度是司法的靈魂，也是法院存在的基礎。在法官的所有訴訟活動中，裁判文本是裁判的公正性的直接體現(xiàn)。裁判文書怎么體現(xiàn)公正性和公信度呢？這就要求法官在裁判文書中用充分的理由，表明他（她）作出這樣裁判的基礎是公平和良知。“說理之所以被現(xiàn)在人們所強調(diào)，與人們對司法公信度的認識有關”，而且裁判的說理使法官的“裁判推理過程從隱形走向顯形，也體現(xiàn)了人們所要求的陽光司法�！薄�24〕因此，對于運用司法裁量權(quán)決定舉證責任分擔而審理的案件，在裁判文書中應當說明舉證責任為何這樣分擔的充分理由。
（五）結(jié)果公布
最高人民法院從2000年6月起向社會公布該院審理的重大典型案件，廣州市中級人民法院決定2004年5月起在網(wǎng)上將裁判文書予以公布。它們這樣做的目的，就是接受社會對司法的監(jiān)督，以“陽光操作”促進司法公信度和司法質(zhì)量的提高。要使舉證責任司法裁量具有誠信性，必須將這種裁判公開。筆者認為，運用司法裁量權(quán)決定舉證責任分擔而審理的案件，應當逐級上報最高人民法院，并由最高人民法院在其公報或者網(wǎng)站上公布；如果沒有逐級上報并公布的，該判決不能生效。當然，如果案件涉及個人隱私、國家秘密的，按照法律規(guī)定不公布案情，僅僅公布決定舉證責任分擔的理由即可。
上述關于舉證責任司法裁量的含義和適用規(guī)范的探討，其目的是希望對立法或者司法實踐有所裨益。但是，由于筆者水平有限，在此只能拋磚引玉。
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參考文獻和注釋：
〔1〕轉(zhuǎn)引自李國光主編《最高人民法院〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》〔Z〕，中國法制出版社2002年版，第107頁。
〔2〕柯昌信、崔正軍主編《民事證據(jù)在訴訟中的運用》〔Z〕，人民法院出版社1998年版，第219頁
〔3〕〔4〕參見柯昌信、崔正軍主編《民事證據(jù)在訴訟中的運用》〔Z〕，人民法院出版社1998年版，第P220頁、第221頁。
〔5〕〔6〕參見李浩著《民事舉證責任研究》〔M〕，中國政法大學出版社，1993年版第16頁、第7頁。
〔7〕〔17〕參見李國光主編《最高人民法院〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》〔Z〕，中國法制出版社2002年版，第33頁、第108頁
〔8〕黃松有著《談法律適用中的情理》〔D〕，中國民商法網(wǎng)“法學茶座”2003.11.29。
〔9〕參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上）〔M〕，法律出版社2001年版，第83頁。
〔10〕[臺]王澤鑒著《民法學說與判例研究》（一）〔A〕，中國政法大學出版社1998年版，第293頁。
〔11〕[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾著，張新寶譯《歐洲比較侵權(quán)行為法》（上）〔M〕，法律出版社2001年版，第49頁。
〔12〕李國光主編《最高人民法院〈關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉的理解與適用》〔Z〕，中國法制出版社2002年版，第107頁。
〔13〕[臺]陳榮宗著《舉證責任分配與民事程序法》〔M〕，臺灣三民書局1984年版，第57頁。
〔14〕參見梁慧星著《從近代民法到現(xiàn)代民法》〔Ｊ〕載《中外法學》1997年第2期。
〔15〕[德]馬克思著，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局編，《〈政治經(jīng)濟學批判〉序言》〔M〕，《馬克思恩格斯選集》第二卷，人民出版社1972年版，第82頁。
〔16〕參見[臺]史尚寬著《債法總則》〔M〕，榮泰印書館1978年版，第319頁。
〔18〕參見[臺]陳榮宗著《舉證責任分配與民事程序法》〔M〕，臺灣三民書局1984年版，第19頁。
〔19〕〔20〕參見廈門市中級人民法院課題組，執(zhí)筆人：陳朝陽、黎沛健《舉證責任分配的一般與特殊規(guī)則研究》〔N〕，《人民法院報》，2003-04-01－3。
〔21〕[美]埃爾曼著，高鴻鈞譯《比較法律文化》〔M〕，三聯(lián)書店1990年版，第171頁。
〔22〕參見董少謀著《民事舉證責任分配的現(xiàn)代闡釋》〔D〕，法大民商經(jīng)濟法律網(wǎng)，2004-04-10。
〔23〕參見蒲堅主編《中國法制史》〔Z〕，光明日報出版社1999版，第63頁、第85頁、第174頁、第193頁等。
〔24〕張衛(wèi)平著《再談裁判說理》〔N〕，《人民法院報》，2002-11-22－3。
【注1】這里的“主張事實”是指提出訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，但是對方當事人承認或者免證事實除外。
【注2】這里的“法律規(guī)定或者法官決定的要件事實”，主要是指法律規(guī)定舉證倒置和法官依職權(quán)決定由一方當事人承擔舉證責任的要件事實。
【注3】這一規(guī)則的主要內(nèi)容是主張權(quán)利發(fā)生、存在的當事人，應當就權(quán)利發(fā)生、存在的法律要件事實舉證，如果沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明該事實主張的，由主張一方當事人承擔不利后果。參見楊榮謦主編《民事訴訟原理》〔M〕，法律出版社2003年版，第274頁。由于該規(guī)則普遍適用于民事訴訟中的舉證責任分擔，所以稱為舉證責任分擔的一般規(guī)則，我國《民事訴訟法》第64第1款和《證據(jù)》第2條規(guī)定的“誰主張誰舉證”，就是這一規(guī)則在立法上的體現(xiàn)。
【注4】是指按照法律要件分類說在雙方當事人之間分配舉證責任后，對依此分配結(jié)果原本應當由一方當事人對某法律要件事實存在負舉證責任，轉(zhuǎn)由另一方當事人就不存在該事實負舉證責任。參見李浩著《舉證責任倒置-學理分析與問題研究》〔D〕，中國民商法律網(wǎng)，2004- 05-08。其意義在于充分調(diào)動當事人舉證的積極性，在維護當事人訴訟權(quán)利平等的基礎上，使法院（仲裁機構(gòu)）能夠及時查清案情，及時作出公正和正義的裁判。從而實現(xiàn)法律所要追求的公正、公平和效益，為維護社會秩序、凈化投資環(huán)境、規(guī)范經(jīng)濟行為服務。
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