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網(wǎng)絡(luò)空間犯罪 律師作用彰顯——張孝明主任代理一起傳播淫穢物品牟利罪的啟示
案件起源：
犯罪嫌疑人高某，男，1984年2月6日出生，漢族，大專文化，上海XX服務(wù)有限公司職員，戶籍所在地:甘肅省XX市，現(xiàn)住上海市XX區(qū)。犯罪嫌疑人高某因涉嫌犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，于2008年6月21日被刑事拘留，7月18日被逮捕。
家住上海的高某家人經(jīng)過網(wǎng)上百度，四處打聽，權(quán)衡比較后，慕名來到徐州，找到了江蘇圓點(diǎn)律師事務(wù)所的張孝明主任。張孝明主任百忙之中抽空接待遠(yuǎn)地而來的兩位老人，耐心聽著他們講述事件的來龍去脈，面對(duì)著老淚縱橫的二老，甚是同情，并認(rèn)為根據(jù)二老所述，高某的行為并不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。于是指派得力助手周浩律師協(xié)助自己共同為其辯護(hù)。
案情簡介：
2007年7、8月間，尹某通過網(wǎng)絡(luò)聊天工具同高某某取得聯(lián)系。經(jīng)預(yù)謀，二人商定，由尹某租用服務(wù)器，高某某構(gòu)建以黃色淫穢內(nèi)容為主的網(wǎng)站，通過手機(jī)、小靈通注冊(cè)收取會(huì)員費(fèi)及由代理廣告等收入進(jìn)行牟利；并商定由尹某進(jìn)行網(wǎng)站維護(hù)，高某某進(jìn)行網(wǎng)站管理。隨即尹某通過代理商租用物理地址在美國的服務(wù)器并安裝好論壇插件后，交由高某某填充論壇內(nèi)容，并出任超級(jí)管理員進(jìn)行管理，由此在互聯(lián)網(wǎng)上創(chuàng)建了網(wǎng)站。
2008年5月，李某某在明知該網(wǎng)站存在大量的淫穢電子信息的情況下，仍加入該網(wǎng)站的管理，其在被聘任為管理員后，與高某某達(dá)成協(xié)議，以設(shè)立VIP會(huì)員為名，收取注冊(cè)費(fèi)用，并從中分成。
2008年5月，魏某、李某、馬某在明知該網(wǎng)站存在大量的淫穢電子信息的情況下，仍加入該網(wǎng)站的管理，分別被聘任為管理協(xié)辦員、總版主、督察，至2008年6月9日16時(shí)30分該網(wǎng)站共吸收會(huì)員73293人，提供772部視頻影音文件及14345幅圖片的直接鏈接和下載及瀏覽。尹某從中獲利76194.08元，高某某從中獲利53110.73元，李某從中獲利251元。經(jīng)鑒定，其中751部視頻影音文件、11692張圖片屬淫穢的視頻文件、圖片。
宋某、高某（江蘇圓點(diǎn)律師事務(wù)所代理）在明知該網(wǎng)站存在大量的淫穢電子信息的情況下，仍加入該網(wǎng)站的管理，共同擔(dān)任該網(wǎng)站圖片專區(qū)的區(qū)域版主，對(duì)圖片專區(qū)進(jìn)行管理，至案發(fā)時(shí)，該專區(qū)共提供14345幅圖片直接鏈接，下載和瀏覽，經(jīng)鑒定，其中有11692幅圖片屬淫穢的圖片。
鄔某在明知該網(wǎng)站存在大量的淫穢電子信息的情況下，仍加入該網(wǎng)站的管理，擔(dān)任該網(wǎng)站圖片專區(qū)中“精彩另類”板塊的版主，對(duì)該板塊進(jìn)行管理，至案發(fā)時(shí)，該板塊共提供502幅圖片的直接連接、下載和瀏覽，經(jīng)鑒定均屬淫穢的圖片。
王某在明知該網(wǎng)站存在大量的淫穢電子信息的情況下，仍加入該網(wǎng)站的管理，擔(dān)任該網(wǎng)站圖片專區(qū)“H漫畫城”版塊的版主，對(duì)該版塊進(jìn)行管理，至案發(fā)時(shí)，該版塊共提供664幅圖片直接鏈接、下載和瀏覽，經(jīng)鑒定均屬淫穢的圖片。
薛某在明知該網(wǎng)站存在大量的淫穢電子信息的情況下，仍加入該網(wǎng)站的管理，擔(dān)任該網(wǎng)站圖片專區(qū)“自拍偷拍”版塊的版主，對(duì)該版塊進(jìn)行管理，至案發(fā)時(shí)，該版塊共提供3061幅圖片的直接鏈接、下載及瀏覽，經(jīng)鑒定，其中2581幅屬淫穢的圖片。
律師作用彰顯：
1、偵查階段——異地取保候?qū)彸晒ι暾?qǐng)
在我國的刑事訴訟中，取保候?qū)徥侵腹矙C(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院依法責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，以保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴和審判并隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。相對(duì)于羈押而言，取保候?qū)弻?duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由、財(cái)產(chǎn)收益、名譽(yù)等侵犯程度較低，并給其提供了相對(duì)的自由空間準(zhǔn)備辯護(hù)，便于維護(hù)自身合法權(quán)益。
然而實(shí)踐中，在取保候?qū)忂@一微觀領(lǐng)域，存在著本地人員取保候?qū)徛氏鄬?duì)較高，外地人員取保候?qū)徛蕵O低，對(duì)外地人員逮捕率明顯高于本地人員的“通行現(xiàn)象”。在當(dāng)前的司法實(shí)踐當(dāng)中，在辦案人員的頭腦中已經(jīng)隱約形成了這樣一種觀念，即對(duì)于外地人犯罪的案件，“可捕可不捕的案件”執(zhí)行逮捕，“可�？刹槐５陌讣辈挥枞”�。
本案中，江蘇圓點(diǎn)律師事務(wù)所代理的當(dāng)事人高某正是外地人（上海），所以一開始徐州市公安局并不同意對(duì)高某取保候?qū)彛売烧恰巴獾厝藛T適用取保候?qū)忥L(fēng)險(xiǎn)大”已成為一種思維定勢(shì)，在許多辦案人員頭腦中根深蒂固。張孝明主任律師和周浩律師認(rèn)為異地取保候?qū)徥菓椃ㄙx予公民的人身自由權(quán)利的根本要求，根據(jù)刑事訴訟無罪推定原則，犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)是他們法定的一項(xiàng)基本權(quán)利。通過張孝明主任律師和周浩律師與公安機(jī)關(guān)的多次溝通，最終為高某成功申請(qǐng)了取保候?qū)彙?nbsp;
2、公訴階段——提出法律意見書
2008年7月28日，高某因涉嫌犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪被逮捕。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百六十三條規(guī)定，以牟利為目的，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百六十四條規(guī)定，傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
張孝明主任律師和周浩律師通過案件研究，認(rèn)為本案存在多處疑點(diǎn)，法律事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤。通過查閱公安機(jī)關(guān)起訴意見書，確定高某的行為并不構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。張孝明主任律師和周浩律師本著認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度，及時(shí)寫了份詳細(xì)的法律意見書上交徐州市鼓樓區(qū)人民檢察院，并和檢察院多次溝通，最終檢察院對(duì)高某的起訴罪名變更為傳播淫穢物品罪。
毋庸置疑，本案中徐州市鼓樓區(qū)人民檢察院對(duì)高某的起訴之所以能從傳播淫穢物品牟利罪變更為傳播淫穢物品罪，張孝明主任律師和周浩律師的法律意見起到了關(guān)鍵的作用，其撰擬的邏輯分明、理論分析透徹的法律意見書及中肯的法律意見幫助檢察院理順了案件的基本事實(shí)并適用了正確的法律依據(jù)。
3、審判階段——緩刑建議被法院采納
張孝明主任律師和周浩律師認(rèn)為高某無犯罪前科、認(rèn)罪態(tài)度好，酌情從輕處罰適用緩刑有助于更好地實(shí)現(xiàn)刑罰的目的，因此建議法院對(duì)高某酌定從輕處罰。
高某案發(fā)后，能夠如實(shí)交待在網(wǎng)絡(luò)空間上與其他共犯之間的關(guān)系和自己在此案中的全部行為，為公安機(jī)關(guān)及時(shí)破案創(chuàng)造了有利條件。雖然該行為不能作為立功表現(xiàn)，但可以看出其認(rèn)罪態(tài)度好、悔罪積極的心理。特別是高某作為一個(gè)剛剛二十出頭的小伙子，在社會(huì)上表現(xiàn)一貫良好，無任何違法行為，如果能夠適用較輕的刑罰，對(duì)其改過自新和今后發(fā)展有較大的幫助，并有利于社會(huì)的和諧穩(wěn)定。
我國刑法的原則是教育與懲罰相結(jié)合，必要的懲罰對(duì)于打擊犯罪是重要的，但通過相應(yīng)的教育手段改造一個(gè)青年人對(duì)社會(huì)的發(fā)展具有更大的意義。本案中高某雖然構(gòu)成了共同犯罪，但應(yīng)該考慮其犯罪主觀惡性不大，同時(shí)還應(yīng)該考慮其實(shí)際參與的時(shí)間不長，認(rèn)罪態(tài)度好等主客觀因素，本著懲罰與教育相結(jié)合的原則，對(duì)其適用較輕的處罰，對(duì)于本案的處理實(shí)乃明智之舉。
法院裁判：
徐州市鼓樓區(qū)人民法院對(duì)徐州市鼓樓區(qū)人民檢察院以鼓檢刑訴[2008]229號(hào)起訴書指控被告人尹某、高某某、李某某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪、被告人魏某、李某、馬某、宋某、高某（江蘇圓點(diǎn)律師事務(wù)所代理）、鄔某、王某、薛某犯?jìng)鞑ヒx物品罪，于2008年11月14日依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
人民法院依據(jù)《中華人民共和國刑法》和《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，以（2008）鼓刑初字第210號(hào)刑事判決書對(duì)本案判決如下：
一、被告人尹某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金50000元。
二、被告人高某某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑十一年，并處罰金50000元。
三、被告人李某某犯?jìng)鞑ヒx物品牟利罪，判處有期徒刑十年，并處罰金30000元。
四、被告人李某犯?jìng)鞑ヒx物品罪，判處有期徒刑七個(gè)月。
五、被告人馬某犯?jìng)鞑ヒx物品罪，判處有期徒刑七個(gè)月。
六、被告人宋某犯?jìng)鞑ヒx物品罪，判處有期徒刑七個(gè)月。
七、被告人鄔某犯?jìng)鞑ヒx物品罪，判處有期徒刑七個(gè)月。
八、被告人王某犯?jìng)鞑ヒx物品罪，判處有期徒刑七個(gè)月。
九、被告人魏某犯?jìng)鞑ヒx物品罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年。
十、被告人高某犯?jìng)鞑ヒx物品罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年。
十一、被告人薛某犯?jìng)鞑ヒx物品罪，判處有期徒刑七個(gè)月，緩刑一年。
法律后語：
隨著計(jì)算機(jī)與通訊技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)了“開放與共享”的構(gòu)建宗旨，網(wǎng)絡(luò)空間的出現(xiàn)，給人們帶來了電子商務(wù)、數(shù)字圖書館、遠(yuǎn)程教育等虛擬空間，使人們感受到網(wǎng)絡(luò)所帶來的便利和效益。但與此同時(shí)，形形色色的網(wǎng)絡(luò)犯罪亦相伴而生。本案中高某正是通過網(wǎng)絡(luò)空間觸犯了傳播淫穢物品罪。
很多人都在疑惑，對(duì)于這種犯罪分子就應(yīng)該嚴(yán)懲，律師們不應(yīng)該昧著良心為其辯護(hù)。其實(shí)并不然，我國刑法的立法精神就是罪刑法定，辯護(hù)制度的規(guī)定，對(duì)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益、促進(jìn)司法公正起著十分重要的作用。有犯罪就有辯護(hù)，有辯護(hù)就有辯護(hù)律師。律師通過擔(dān)任犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人，對(duì)國家法律的正確實(shí)施，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，維護(hù)社會(huì)主義法制，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行，起到了重要作用。
本案中，犯罪嫌疑人高某一開始被認(rèn)為觸犯了傳播淫穢物品牟利罪，通過江蘇圓點(diǎn)律師事務(wù)所張孝明主任律師和周浩律師的勞碌奔波、辛苦努力，在偵查階段為犯罪嫌疑人高某成功申請(qǐng)異地取保候?qū)�；在公訴階段撰擬的邏輯分明、理論分析透徹的法律意見書及中肯的法律意見幫助檢察院理順了案件的基本事實(shí)并適用了正確的法律依據(jù)；在審判階段提出對(duì)被告人高某適用緩刑的建議最終被法院采納。
江蘇圓點(diǎn)律師事務(wù)所張孝明主任律師認(rèn)為對(duì)被告人高某適用緩刑有助于對(duì)其教育改造，充分體現(xiàn)了我國刑法的人道主義精神；有助于其認(rèn)識(shí)到政府懲辦與寬大相結(jié)合、懲罰與教育改造相結(jié)合的刑事政策，在其不被關(guān)押、由特定機(jī)關(guān)予以考察的過程中，能更自覺地檢點(diǎn)自己的行為、改惡從善、爭取光明。
江蘇圓點(diǎn)律師事務(wù)所撰
2009年4月27日
附：
最高人民法院《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
（1998年12月11日由最高人民法院審判委員會(huì)第1032次會(huì)議通過，1998年12月17日予以公布，自1998年12月23日起施行。）
第八條 以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，以制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：
（一）制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)一百至二百副（冊(cè)）以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以上的；
（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)二百至四百副（冊(cè)）以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的；
（三）向他人傳播淫穢物品達(dá)二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)十至二十場(chǎng)次以上。
（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的。
以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴(yán)重”：
（一）制作、復(fù)制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)五百至一千副（冊(cè)）以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；
（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一千至二千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊(cè)一千至二千副（冊(cè)）以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的；
（三）向他人傳播淫穢物品達(dá)一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達(dá)五十至一百場(chǎng)次以上的；
（四）制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。
以牟利為目的，實(shí)施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，其數(shù)量（數(shù)額）達(dá)到前款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
第十條 向他人傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片等出版物達(dá)三百至六百人次以上或者造成惡劣社會(huì)影響的，屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，依照刑法第三百六十四條第一款的規(guī)定，以傳播淫穢物品罪定罪處罰。
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