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張某違反房改規(guī)定多占房的行為不構(gòu)成貪污罪（無罪辯護(hù)成功案例）
[案情簡(jiǎn)介]：張某是某集體企業(yè)的法定代表人（廠長(zhǎng)），在房改時(shí)，因其丈夫已在自己的單位參加房改，分得了一套房子，為了參加張某本人單位的房改，只能退掉丈夫單位的房改房，張某便責(zé)令本單位政工科致函丈夫單位要求退掉丈夫單位分到的房改房，后來，因單位之間的協(xié)調(diào)效率問題，致使在未辦理完退房手續(xù)前，又參加了張某本單位的房改，分得了一套住房，后清查中被查出，遂將丈夫單位的房改房退掉改為租賃，又因職工上訪，在上級(jí)單位領(lǐng)導(dǎo)及市紀(jì)委的監(jiān)督下，張某又將自己分得的已房改的房退回單位，按市場(chǎng)價(jià)評(píng)估后，由張某按市場(chǎng)價(jià)現(xiàn)金購(gòu)買，后部分職工仍在極個(gè)別人的聳容下上訪，檢察院以貪污罪將張某起訴。
本律師以張某的行為屬房改中的違紀(jì)行為不構(gòu)場(chǎng)犯罪、公訴機(jī)關(guān)指控罪名不成立為由，為被告人張某作了無罪辯護(hù)，被法院采納，在判決前，人民檢察院提出撤訴申請(qǐng)，法院裁定準(zhǔn)許，案件撤銷。
本律師無罪辯護(hù)成功�。�！
說明：為保護(hù)當(dāng)事人的隱私，特隱去當(dāng)事人的真實(shí)姓名。
辯 護(hù) 詞
審判長(zhǎng)、審判員：
根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，山東縱橫統(tǒng)一律師事務(wù)所接受被告人張某的委托，指派我擔(dān)任其辯護(hù)人，參與本案的訴訟。接受委托后，我仔細(xì)的查閱了本案的卷宗材料，現(xiàn)結(jié)合庭審調(diào)查已查明的事實(shí)，根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)，發(fā)表如下辯護(hù)意見：
我總的辯護(hù)意見是：公訴人對(duì)被告人利用職務(wù)上的便利，又以欺騙的方法參加房改，侵吞公款，數(shù)額較大，構(gòu)成貪污罪的指控事實(shí)不清、證據(jù)不足，定性錯(cuò)誤，其指控罪名不成立，被告人多購(gòu)房的行為屬于房改中的違紀(jì)行為，不構(gòu)成犯罪，理由如下：
一、關(guān)于貪污罪的概念
根據(jù)《刑法》第三百八十二條的規(guī)定，貪污罪是指國(guó)家工作人員、受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國(guó)有財(cái)產(chǎn)的行為。其犯罪構(gòu)成由以下四個(gè)方面組成：
1、貪污罪的主體是國(guó)家工作人員以及受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員。
2、貪污罪的主觀方面構(gòu)成要件必須是出自直接故意，并且具有非法占有公共財(cái)務(wù)的目的。
3、貪污罪侵犯的客體是公共財(cái)物的所有權(quán)和國(guó)家機(jī)關(guān)的正常職能與威信。
4、貪污罪犯罪構(gòu)成的客觀方面要件，必須是上述主體利用職務(wù)上的便利，以侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。
首先，利用職務(wù)上的便利是構(gòu)成貪污罪的一個(gè)必要特征。所謂利用職務(wù)上的便利是指上述主體利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即利用其主管、經(jīng)營(yíng)或者經(jīng)手公共財(cái)物的便利條件，非法占有公共財(cái)物，這里的利用職務(wù)之便是指直接利用職務(wù)上的便利條件，而不包括利用其權(quán)力和地位所形成的影響，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為其創(chuàng)造條件，使其非法占有公共財(cái)物的情形。
其次，客觀方面必須是采取直接侵吞、竊取、騙取或者其他手段，非法占有公共財(cái)物。其中，侵吞是指利用職務(wù)上的便利直接侵吞，據(jù)為己有；騙取是指以隱瞞事實(shí)真相，或者虛構(gòu)事實(shí)的方法，以達(dá)到非法占有公共財(cái)物的目的。
二、起訴書指控中認(rèn)定被告人為國(guó)家工作人員，屬于認(rèn)定主體錯(cuò)誤。
事實(shí)上，被告人所在單位某廠為集體企業(yè)，該企業(yè)中沒有國(guó)家投資的國(guó)有資產(chǎn)或國(guó)有股份，該廠的財(cái)產(chǎn)屬于全廠職工集體所有，不是國(guó)有資產(chǎn)，不屬于國(guó)家所有，因此，被告人雖然是二輕局委派到該廠的黨委書記，在經(jīng)營(yíng)數(shù)年后，又以經(jīng)該廠職代會(huì)選舉的廠長(zhǎng)的身份在該廠工作，但是其身份不是我國(guó)《刑法》規(guī)定的國(guó)家工作人員身份，也不屬于《刑法》三百八十二條規(guī)定的受國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，同時(shí)，也不是《刑法》第九十三條第二款規(guī)定的國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)以國(guó)家工作人員論的主體身份，即被告人不是貪污罪的主體，因此，公訴人對(duì)被告人主體資格的認(rèn)定是錯(cuò)誤的。
三、被告人主觀上不具有非法占有公共財(cái)物的故意。
如前所述，1994年被告人丈夫已在其單位參加了房改，而被告人所租住的本單位的住房則是在1996年4月，按照該廠職代會(huì)決議，根據(jù)我市房改政策才開始房改的。根據(jù)房改政策，被告人有高級(jí)政工師和高級(jí)經(jīng)濟(jì)師職稱，應(yīng)享受120平方米的住房，而被告人丈夫已經(jīng)在其單位參加房改的住房只有75.96平方米，因此，被告人決定選擇退掉丈夫單位的房改房，參加自己?jiǎn)挝坏姆扛�，所以，在被告人單位開始辦理房改手續(xù)時(shí)，被告人便通知政工科發(fā)函丈夫單位房改管理部門，通知該單位辦理退房手續(xù)（見李某某證人證言），然后，又多次主動(dòng)如實(shí)地將自己已在丈夫單位參加了房改及準(zhǔn)備退出該單位的房改，要求參加本廠房改的情況，及時(shí)向二輕局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)做了匯報(bào)。二輕局領(lǐng)導(dǎo)根據(jù)被告人的具體情況決定允許被告人先行辦理本單位的房改手續(xù)，隨后再辦理退掉其丈夫房改房的手續(xù)（見原二輕局局長(zhǎng)李某、原副局長(zhǎng)譚某的證人證言），又因?yàn)榉扛墓ぷ魇怯删唧w負(fù)責(zé)的職能部門負(fù)責(zé)辦理的，本身不屬于被告人的職責(zé)范圍，并且具體辦理手續(xù)的時(shí)間周期比較長(zhǎng)，所以，被告人在辦理完上述應(yīng)由申請(qǐng)房改人需辦理的事宜后，就沒有再過問此事，直到98年二輕局有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)問被告人是否有兩套住房時(shí)，被告人經(jīng)向其丈夫單位落實(shí)，才知道其讓政工科發(fā)函丈夫單位退房的事還沒有辦理完畢，被告人已經(jīng)多購(gòu)買了一套住房，被告人得知這一情況后，立即與其丈夫一起向丈夫單位提出申請(qǐng)，將其在丈夫單位的房改房退掉，改為租賃關(guān)系，這就是造成了98年3月被告人參加本廠的房改房確權(quán)后，直到五個(gè)月后即1998年8月被告人才申請(qǐng)丈夫單位辦理退房手續(xù)的原因（見某集團(tuán)公司房改辦證明），因此，被告人在房改開始后的上述行為，足以表明，被告人主觀上沒有非法占有的故意，不具備貪污罪犯罪構(gòu)成主觀方面要件，被告人多購(gòu)房的行為不構(gòu)成犯罪。
四、被告人購(gòu)買了兩套房改房的行為不具備貪污罪犯罪構(gòu)成的客觀要件。
1、本案中，被告人購(gòu)買兩套住房的行為均不是利用其職務(wù)上的便利條件的行為，公訴人對(duì)被告人“利用職務(wù)上的便利條件”的指控不成立：
首先，被告人的丈夫1994年在自己?jiǎn)挝粎⒓臃扛娜〉卯a(chǎn)權(quán)的住房，不是被告人利用職務(wù)上的便利取得的，屬于合法取得。
其次，被告人在參加房改購(gòu)得的住房，也不是被告人利用職務(wù)上的便利條件取得的，其產(chǎn)權(quán)來源，首先是1995年本廠根據(jù)公司職代會(huì)通過的決議，為按照該決議交納了集資購(gòu)房款的被告人等職工購(gòu)買宿舍，其產(chǎn)權(quán)屬于本廠所有，被告人不是產(chǎn)權(quán)人，產(chǎn)權(quán)人與被告人之間是租賃關(guān)系。因?yàn)榧Y購(gòu)房的決議是是由職代會(huì)作出的，該廠的企業(yè)性質(zhì)屬于集體企業(yè)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例〉〉第二十八條第四項(xiàng)的規(guī)定，決定職工住宅分配方案屬于職代會(huì)的職權(quán)范圍，而不是屬于被告人作為該廠法定代表人經(jīng)理的職權(quán)范圍，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例〉〉第三十四條及第三十五條第一項(xiàng)的規(guī)定，被告人作為本廠經(jīng)理，其職權(quán)、職責(zé)僅僅是執(zhí)行職代會(huì)的決議，所以，在單位購(gòu)房分配給被告人的過程中，不存在被告人利用職務(wù)上的便利的情況。
在被告人分得此宿舍后，1996年4月本廠根據(jù)職代會(huì)決議按照我市房改政策對(duì)本單位職工住房進(jìn)行房改時(shí)，被告人在參加辦理房改手續(xù)的過程中，如實(shí)地履行了申請(qǐng)房改人應(yīng)盡的義務(wù)，經(jīng)二輕局領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)，先參加本單位房改，辦理房改手續(xù)，隨后再退掉丈夫單位房改房，雖然違反了房改政策規(guī)定的程序，但是，因?qū)Ρ桓嫒藚⒓臃扛牡纳暾?qǐng)進(jìn)行審查、審批及辦理確權(quán)手續(xù)等事項(xiàng)屬于房改主管部門的法定職權(quán)范圍，上述部門有審批的權(quán)力和對(duì)其審批結(jié)果是否合法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任的義務(wù)，所以，房改確權(quán)屬于房改主管部門的職權(quán)范圍而不是被告人的職權(quán)范圍，被告人在參加本廠房改的過程中，沒有任何利用職務(wù)上的便利的情節(jié)，公訴人對(duì)其利用職務(wù)上的便利條件的指控不能成立。
2、公訴人指控被告人“采取欺騙手段參加房改”，與事實(shí)不符，其指控不能成立。
如前所述，1996年4月本廠開始房改時(shí)，被告人在辦理房改手續(xù)時(shí)，無論是在通知單位政工科發(fā)函丈夫單位要求辦理退掉丈夫單位房改房方面，還是在向二輕局領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)自己房改情況方面，均是如實(shí)的介紹、反映了自己的真實(shí)情況，未隱瞞任何事實(shí)真相，也無任何虛構(gòu)事實(shí)、欺騙房改部門的行為，事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、充分，因而，公訴人指控被告人采用欺騙的手段參加房改與事實(shí)不符，其指控不能成立。
3、公訴人對(duì)被告人“侵吞公款”的指控不能成立。
首先，如前所述，本案中被告人取得本廠住房產(chǎn)權(quán)，是根據(jù)房改政策參加房改，并且支付了房改購(gòu)房款而取得，不屬于前面所述貪污罪主體利用職務(wù)之便直接將其經(jīng)營(yíng)管理的公共財(cái)產(chǎn)財(cái)物據(jù)為己有的“侵吞”的概念，因此，公訴人對(duì)被告人侵吞的指控不成立。
其次，公款是指現(xiàn)金性的款項(xiàng)，而公物則是指物質(zhì)性的財(cái)產(chǎn)，公款和公物是兩個(gè)不同的法律概念。在本案中，本案的標(biāo)的是房屋，屬于財(cái)物的性質(zhì)，而不是公款的范疇，因而，公訴人對(duì)被告人侵吞公款的指控不成立。
五、被告人購(gòu)買兩套公有住房的行為，屬于房改中的違紀(jì)行為，不構(gòu)成犯罪，應(yīng)以有關(guān)房改政策及黨紀(jì)作出相應(yīng)處理
1、根據(jù)魯紀(jì)發(fā)[1998]5號(hào)《關(guān)于住房制度改革中違紀(jì)行為處理暫行辦法》第三條“違反房改政策多占住房，按規(guī)定應(yīng)該清退，而拒不清退的，依照《紀(jì)律處分條例》（ 全稱《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例（試行） ）第五十九條的規(guī)定處理”，被告人多占住房的行為屬于上述房改中的違紀(jì)行為，而《紀(jì)律處分條例》第五十九條的規(guī)定也是明確規(guī)定了作出黨的紀(jì)律處分，均未涉及到認(rèn)定為犯罪行為。
就本案而言，被告人只是在房改中犯了應(yīng)當(dāng)先退掉丈夫單位房改房，再參加本廠的房改的程序上的錯(cuò)誤，被告人發(fā)現(xiàn)后又馬上積極主動(dòng)的退出了丈夫單位的房改房，其主觀上并沒有多占住房的故意，市紀(jì)委和二輕局紀(jì)委根據(jù)紀(jì)檢規(guī)定已對(duì)被告人作出了令其退回本廠房改房的決議，做出了相應(yīng)的違紀(jì)處理，被告人的行為不構(gòu)成犯罪，因而，公訴人指控的罪名不成立。
2、根據(jù)〈〈中共中央紀(jì)律檢查委員會(huì)關(guān)于國(guó)有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔自律“四條規(guī)定”的實(shí)施和處理意見〉〉（以下簡(jiǎn)稱〈〈意見〉〉），也只是將多占住房的行為列為違紀(jì)行為，規(guī)定必須作出清理清退，而在該〈〈意見〉〉第十一條規(guī)定中對(duì)屬于“四條規(guī)定”的行為中“觸犯”刑律的情況作了具體的列舉式規(guī)定，即第三條中：“在經(jīng)營(yíng)、管理活動(dòng)中收取折扣，不如實(shí)入賬并據(jù)為己有的，以貪污論......，利用職務(wù)上的便利私自從事中介活動(dòng)，并將所得據(jù)為己有的，以受賄論”以及第五條中“......其中將國(guó)有資產(chǎn)非法轉(zhuǎn)移到個(gè)人經(jīng)辦的企業(yè)的，以貪污論”，這三種情況均被認(rèn)定為屬于觸犯刑律的行為，須移交司法機(jī)關(guān)依法處理，而對(duì)于《意見》中除此之外的其它違紀(jì)行為，一律不認(rèn)為是犯罪（包括第七條中所指的多占住房的行為）均規(guī)定按違紀(jì)作出相應(yīng)處分。因此，被告人的行為實(shí)質(zhì)上僅僅是屬于房改中的違紀(jì)行為，而不構(gòu)成犯罪。
綜上所述，公訴人對(duì)被告人的指控罪名不成立，請(qǐng)求人民法院依法判決宣告被告人無罪，以維護(hù)被告人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的尊嚴(yán)。
以上辯護(hù)意見，供合議庭參考，望予采納。
辯 護(hù) 人 王 勇
山東縱橫統(tǒng)一律師事務(wù)所
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