最高人民檢察院

關(guān)于印發(fā)最高人民檢察院第五十五批指導(dǎo)性案例的通知


各省、自治區(qū)、直轄市人民檢察院，解放軍軍事檢察院，新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)人民檢察院：
經(jīng)2024年9月13日最高人民檢察院第十四屆檢察委員會(huì)第三十六次會(huì)議決定，現(xiàn)將“甲皮業(yè)有限公司、周某某等欺詐發(fā)行債券、馬某出具證明文件重大失實(shí)案”等四件案例（檢例第219—222號(hào)）作為第五十五批指導(dǎo)性案例（證券犯罪主題）發(fā)布，供參照適用。


最高人民檢察院

2025年1月3日

甲皮業(yè)有限公司、周某某等欺詐發(fā)行債券馬某出具證明文件重大失實(shí)案（檢例第219號(hào)）
【關(guān)鍵詞】
欺詐發(fā)行債券 中小企業(yè)私募債券 中介組織人員 出具證明文件重大失實(shí) 行業(yè)治理
【要旨】
辦理欺詐發(fā)行債券犯罪案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國現(xiàn)行金融管理法律規(guī)定，準(zhǔn)確把握刑法規(guī)定的“公司、企業(yè)債券”的范圍。對(duì)于新出現(xiàn)的金融產(chǎn)品，符合《公司法》《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》規(guī)定的，可以認(rèn)定為欺詐發(fā)行“公司、企業(yè)債券”。對(duì)于涉案中介組織人員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致原則，依法認(rèn)定欺詐發(fā)行證券罪共同犯罪、提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實(shí)罪。檢察機(jī)關(guān)要重視從證券犯罪個(gè)案懲戒向金融風(fēng)險(xiǎn)防范延伸職能，以檢察履職助推資本市場(chǎng)行業(yè)治理。
【基本案情】
被告單位江蘇省宿遷市甲皮業(yè)有限公司。
被告人周某某，江蘇省宿遷市甲皮業(yè)有限公司原法定代表人、控股股東、執(zhí)行董事。
被告人林某某、葉某某，分別為江蘇省宿遷市甲皮業(yè)有限公司原總經(jīng)理兼財(cái)務(wù)總監(jiān)、原財(cái)務(wù)經(jīng)理。
被告人王某某，乙會(huì)計(jì)師事務(wù)所原合伙人。
被告人馬某，丙會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司北京分所原負(fù)責(zé)人。
2012年下半年，經(jīng)周某某決定，宿遷市甲皮業(yè)有限公司（以下簡稱“甲公司”）擬發(fā)行中小企業(yè)私募債券融資。甲公司委托王某某負(fù)責(zé)發(fā)債現(xiàn)場(chǎng)審計(jì)工作，王某某因所在的乙會(huì)計(jì)師事務(wù)所沒有從事證券類審計(jì)業(yè)務(wù)的資質(zhì)，遂與具有資質(zhì)的丙會(huì)計(jì)師事務(wù)所有限公司北京分所（以下簡稱“丙北京所”）負(fù)責(zé)人馬某聯(lián)系，約定在王某某現(xiàn)場(chǎng)審計(jì)后由丙北京所審核并出具正式的審計(jì)報(bào)告。周某某指派公司總經(jīng)理兼財(cái)務(wù)總監(jiān)林某某、財(cái)務(wù)經(jīng)理葉某某向王某某提供發(fā)債所需的財(cái)務(wù)資料。
王某某在現(xiàn)場(chǎng)審計(jì)時(shí)發(fā)現(xiàn)，甲公司的實(shí)際財(cái)務(wù)狀況不符合發(fā)行債券的條件，遂提出可根據(jù)發(fā)債規(guī)模調(diào)整公司財(cái)務(wù)報(bào)表，增加營業(yè)收入和凈利潤。經(jīng)周某某同意，林某某指使葉某某按照王某某的需要篡改財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、編制虛假的納稅申報(bào)表等財(cái)務(wù)資料，王某某則根據(jù)虛假財(cái)務(wù)資料制作了內(nèi)容不實(shí)的現(xiàn)場(chǎng)審計(jì)底稿。為使現(xiàn)場(chǎng)審計(jì)底稿通過審核，葉某某根據(jù)林某某、王某某的要求，通過王某某介紹的平面設(shè)計(jì)師，采用電腦修圖等手法偽造了財(cái)務(wù)憑證并加蓋了甲公司公章。該現(xiàn)場(chǎng)審計(jì)底稿記載甲公司2010年、2011年的營業(yè)收入共計(jì)12.57億余元，凈利潤共計(jì)1.2億余元，與實(shí)際經(jīng)營狀況相比，分別虛增營業(yè)收入6.77億余元，凈利潤1.04億余元。
馬某作為發(fā)債審計(jì)報(bào)告的簽字注冊(cè)會(huì)計(jì)師，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，未對(duì)王某某提供的內(nèi)容不實(shí)的現(xiàn)場(chǎng)審計(jì)底稿和虛假財(cái)務(wù)憑證進(jìn)行審核，即在審計(jì)報(bào)告上簽名確認(rèn)，并指使他人在審計(jì)報(bào)告上加蓋未參與審計(jì)工作的其他注冊(cè)會(huì)計(jì)師的印章，最終以丙北京所名義出具了內(nèi)容嚴(yán)重失實(shí)的審計(jì)報(bào)告。王某某支付丙北京所費(fèi)用9萬元。
甲公司委托丁證券股份有限公司（以下簡稱“丁證券公司”）擔(dān)任承銷商。2012年12月26日，丁證券公司根據(jù)丙北京所的審計(jì)報(bào)告及甲公司提供的2012年1月至9月的虛假財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)出具了募集說明書。該募集說明書顯示2010年1月至2012年9月，甲公司營業(yè)收入17億余元、凈利潤1.56億余元，與實(shí)際經(jīng)營狀況相比，分別虛增營業(yè)收入10.57億余元、凈利潤1.45億余元。周某某、林某某、葉某某分別以甲公司執(zhí)行董事、總經(jīng)理、財(cái)務(wù)經(jīng)理的身份在募集說明書上簽名確認(rèn)。
2013年2月5日，經(jīng)深圳證券交易所備案，丁證券公司發(fā)行“甲公司非公開發(fā)行2012年中小企業(yè)私募債券”，共募集資金1.5億元，由戊證券股份有限公司等七家公司認(rèn)購。甲公司先后支付了三期利息共計(jì)2100余萬元。2015年2月5日，該私募債券到期，甲公司無力償付本金和剩余利息，造成投資人重大經(jīng)濟(jì)損失。
【檢察機(jī)關(guān)履職過程】
（一）審查逮捕
2017年11月10日，上海市公安局以欺詐發(fā)行債券罪對(duì)犯罪嫌疑人林某某、葉某某提請(qǐng)上海市人民檢察院第一分院批準(zhǔn)逮捕。同年11月17日，檢察機(jī)關(guān)決定對(duì)二人批準(zhǔn)逮捕，并向公安機(jī)關(guān)提出繼續(xù)偵查取證意見：一是甲公司法定代表人、控股股東、執(zhí)行董事周某某有重大犯罪嫌疑，應(yīng)查明其是否為欺詐發(fā)行債券的組織者；二是查明甲公司在發(fā)行債券過程中各類人員的分工行為，包括林某某、葉某某在發(fā)債過程中的實(shí)際履職情況；三是對(duì)會(huì)計(jì)師王某某、馬某進(jìn)行偵查，查明其是否涉嫌欺詐發(fā)行債券共同犯罪、提供虛假證明文件罪或者出具證明文件重大失實(shí)罪；四是進(jìn)一步補(bǔ)充甲公司發(fā)行中小企業(yè)私募債券的文件等相關(guān)書證。
根據(jù)檢察機(jī)關(guān)繼續(xù)取證要求，上海市公安局于2019年3月6日對(duì)馬某立案偵查。周某某涉嫌其他犯罪在逃，后被江蘇公安機(jī)關(guān)抓獲。2020年3月2日，周某某因其他犯罪，被江蘇省連云港市中級(jí)人民法院數(shù)罪并罰判處有期徒刑八年。同年7月29日，上海市公安局將周某某解回再偵。
（二）審查起訴
2018年1月17日、2019年5月7日、2020年9月21日，上海市公安局先后以甲公司、林某某、葉某某、王某某等涉嫌欺詐發(fā)行債券罪，馬某涉嫌出具證明文件重大失實(shí)罪，周某某涉嫌欺詐發(fā)行債券罪向檢察機(jī)關(guān)移送起訴。
關(guān)于王某某、馬某兩名中介組織人員行為的認(rèn)定，檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為，王某某與周某某等人共謀，利用專業(yè)知識(shí)參與甲公司從原始財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)造假到審計(jì)報(bào)告造假的全過程，幫助甲公司在不符合條件的情況下發(fā)行債券，構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪共同犯罪。馬某雖然未共謀參與造假，但是違反會(huì)計(jì)師執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則和丙北京所規(guī)定，隨意出借審計(jì)資質(zhì)，對(duì)王某某制作的審計(jì)報(bào)告未作審核即簽名確認(rèn)，屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致出具的審計(jì)報(bào)告嚴(yán)重失實(shí)，致使不具備發(fā)債條件的企業(yè)得以發(fā)行債券，造成投資人重大經(jīng)濟(jì)損失，構(gòu)成出具證明文件重大失實(shí)罪。
2018年7月24日、2020年5月7日、2021年1月13日，上海市人民檢察院第一分院先后以被告單位甲公司、被告人林某某、葉某某、王某某構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪，被告人馬某構(gòu)成出具證明文件重大失實(shí)罪，被告人周某某構(gòu)成欺詐發(fā)行債券罪向上海市第一中級(jí)人民法院提起公訴。
（三）指控與證明犯罪
2018年10月19日、2020年9月24日、2021年6月10日，上海市第一中級(jí)人民法院公開開庭審理本案。
庭審中，針對(duì)辯護(hù)人提出的中小企業(yè)私募債券不屬于欺詐發(fā)行債券罪規(guī)定的債券種類、王某某可以免予刑事處罰等意見，公訴人答辯如下：
第一，關(guān)于欺詐發(fā)行債券罪。辯護(hù)人提出，本罪規(guī)定于1997年刑法，當(dāng)時(shí)中國市場(chǎng)僅有向社會(huì)公眾公開發(fā)行的公募債券。甲公司發(fā)行的系中小企業(yè)私募債券，產(chǎn)生于2012年，僅向合格投資者非公開發(fā)行，投資者數(shù)量較少，且專業(yè)程度和風(fēng)險(xiǎn)承受能力強(qiáng)于社會(huì)公眾，不屬于本罪規(guī)定的“公司、企業(yè)債券”。
公訴人認(rèn)為，中小企業(yè)私募債券是欺詐發(fā)行債券罪規(guī)定的“公司、企業(yè)債券”。首先，甲公司發(fā)行的私募債券是上海證券交易所、深圳證券交易所于2012年為暢通中小企業(yè)融資渠道推出的金融產(chǎn)品，符合《公司法》《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》規(guī)定的“依照法定程序發(fā)行、約定在一定期限內(nèi)還本付息的有價(jià)證券”的債券實(shí)質(zhì)特征。其次，雖然1997年刑法規(guī)定欺詐發(fā)行債券罪時(shí)，我國債券市場(chǎng)僅發(fā)行公募債券，但是刑法第一百六十條并未對(duì)“公司、企業(yè)債券”作出必須公開發(fā)行的限制。該罪保護(hù)的對(duì)象是廣大投資者，中小企業(yè)私募債券將投資者類型從普通社會(huì)公眾拓展至合格投資者，平等保護(hù)不同投資者的財(cái)產(chǎn)權(quán)益符合本罪立法目的。
第二，關(guān)于王某某的刑罰。辯護(hù)人提出本案欺詐發(fā)行債券罪的主犯是甲公司，王某某僅是第三方會(huì)計(jì)師，獲利少，犯罪情節(jié)輕微，可以免予刑事處罰。
公訴人指出，會(huì)計(jì)師在債券發(fā)行過程中承擔(dān)重要的“看門人”職責(zé)，王某某不僅失職未盡審查義務(wù)，而且主動(dòng)指導(dǎo)、幫助甲公司工作人員造假，在共同犯罪中起積極、重要作用，不屬于犯罪情節(jié)輕微，不符合免予刑事處罰條件，應(yīng)當(dāng)依法懲處；對(duì)于其坦白情節(jié)，建議法庭可以依法從輕處罰。
（四）處理結(jié)果
2019年2月22日、2020年9月29日、2021年6月30日，上海市第一中級(jí)人民法院分別作出一審判決，認(rèn)定被告單位甲公司犯欺詐發(fā)行債券罪，判處罰金四百五十萬元；被告人周某某犯欺詐發(fā)行債券罪，判處有期徒刑四年六個(gè)月，連同前罪判處刑罰，數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十一年，并處罰金三十四萬元；被告人林某某、王某某、葉某某犯欺詐發(fā)行債券罪，被告人馬某犯出具證明文件重大失實(shí)罪，分別判處三年至一年六個(gè)月不等有期徒刑，部分適用緩刑，對(duì)王某某、馬某并處罰金。
王某某、周某某提出上訴。2019年5月24日、2021年11月1日，上海市高級(jí)人民法院分別作出二審裁定，均駁回上訴，維持原判。
（五）制發(fā)檢察建議
檢察機(jī)關(guān)在辦理多起欺詐發(fā)行中小企業(yè)私募債券案件的過程中，發(fā)現(xiàn)部分會(huì)計(jì)師事務(wù)所在承接私募債券發(fā)行項(xiàng)目中存在內(nèi)控機(jī)制嚴(yán)重失靈、審核把關(guān)環(huán)節(jié)形同虛設(shè)、行業(yè)自律不足等問題。經(jīng)最高人民檢察院審核并轉(zhuǎn)送，上海市人民檢察院向中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)制發(fā)檢察建議，提出加強(qiáng)中介組織人員法律知識(shí)培訓(xùn)和職業(yè)道德教育、搭建完善全流程風(fēng)險(xiǎn)控制體系、發(fā)揮行業(yè)監(jiān)管作用等具體建議。中國注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)高度重視，制定了10項(xiàng)整改完善措施積極落實(shí)，并及時(shí)回復(fù)檢察機(jī)關(guān)。上海注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)開展為期三年的專項(xiàng)整治行動(dòng)，有效促進(jìn)提升注冊(cè)會(huì)計(jì)師行業(yè)治理水平。
【指導(dǎo)意義】
（一）根據(jù)我國現(xiàn)行金融管理法律規(guī)定，準(zhǔn)確把握刑法規(guī)定的“公司、企業(yè)債券”范圍�，F(xiàn)代金融發(fā)展迅速，依法懲治欺詐發(fā)行債券等新類型證券期貨犯罪，應(yīng)當(dāng)深刻領(lǐng)悟相關(guān)具體條文中蘊(yùn)含的法治精神，在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提下，結(jié)合立法目的和現(xiàn)行金融管理法律規(guī)定相關(guān)內(nèi)容，正確理解和適用刑法規(guī)定。1997年刑法修訂后，債券市場(chǎng)及相關(guān)金融管理法律規(guī)定發(fā)生了重大變化，出現(xiàn)中小企業(yè)私募債券、短期融資券、中期票據(jù)、超短期融資券、定向債務(wù)融資工具等新的金融產(chǎn)品。對(duì)于符合《公司法》《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》關(guān)于“公司、企業(yè)發(fā)行的約定按期還本付息的有價(jià)證券”的定義，均應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為刑法規(guī)定的“公司、企業(yè)債券”。欺詐發(fā)行上述債券，嚴(yán)重侵害投資者財(cái)產(chǎn)權(quán)益，破壞債券發(fā)行管理秩序，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法起訴。
（二）對(duì)于涉案中介組織人員，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相一致原則，依法適用不同罪名。對(duì)于出具審計(jì)報(bào)告等虛假證明文件的中介組織人員，應(yīng)當(dāng)區(qū)分其對(duì)發(fā)行人財(cái)務(wù)造假行為是主觀明知、故意出具虛假證明文件，還是嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任、應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)造假而未發(fā)現(xiàn)、造成嚴(yán)重后果，來分別認(rèn)定是否構(gòu)成提供虛假證明文件罪、出具證明文件重大失實(shí)罪。對(duì)于中介組織人員與發(fā)行人共謀出具虛假證明文件以幫助欺詐發(fā)行證券，同時(shí)構(gòu)成欺詐發(fā)行證券罪、提供虛假證明文件罪的，應(yīng)當(dāng)依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
（三）堅(jiān)持從個(gè)案懲戒向風(fēng)險(xiǎn)防范延伸，以檢察履職助推資本市場(chǎng)行業(yè)治理。防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)是資本市場(chǎng)高質(zhì)量發(fā)展的基礎(chǔ)和保障。檢察機(jī)關(guān)要重視分析、總結(jié)案件辦理中反映出的資本運(yùn)行、自律管理、行政監(jiān)管等各方面存在的風(fēng)險(xiǎn)問題，通過制發(fā)檢察建議等方式，協(xié)助監(jiān)管機(jī)關(guān)、行業(yè)自律組織等補(bǔ)齊漏洞，加強(qiáng)監(jiān)管，促進(jìn)行業(yè)治理，做好案件辦理“后半篇”文章。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）第一百六十條、第二百二十九條第一款、第三款（現(xiàn)適用《中華人民共和國刑法》第一百六十條、第二百二十九條第一款、第三款）
《中華人民共和國公司法》（2005年修訂）第一百五十四條（現(xiàn)適用《中華人民共和國公司法》第一百九十四條）
《中華人民共和國證券法》（2005年修訂）第二條（現(xiàn)適用《中華人民共和國證券法》第二條）
《企業(yè)債券管理?xiàng)l例》第五條
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23號(hào)）第五條第一項(xiàng)（現(xiàn)適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2022〕12號(hào)）第五條第一項(xiàng)）
《人民檢察院檢察建議工作規(guī)定》第三條
辦案檢察院：上海市人民檢察院第一分院上海市人民檢察院承辦檢察官：顧佳 孫惟文 趙煒捷 陳晨案例撰稿人：孫惟文 趙煒捷 陳晨
吳某某等人違規(guī)披露重要信息案（檢例第220號(hào)）
【關(guān)鍵詞】
上市公司 財(cái)務(wù)造假 違規(guī)披露重要信息 分類處理
【要旨】
人民檢察院辦理上市公司違規(guī)披露重要信息案件，應(yīng)當(dāng)查清上市公司原始生產(chǎn)經(jīng)營情況，還原真實(shí)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，與公開披露的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)進(jìn)行比對(duì)，準(zhǔn)確認(rèn)定財(cái)務(wù)造假并違規(guī)披露重要信息的犯罪事實(shí)。要注重對(duì)行政執(zhí)法證據(jù)的審查與運(yùn)用。對(duì)于收集程序和來源合法、內(nèi)容客觀真實(shí)的書證、電子數(shù)據(jù)等客觀性證據(jù)，可以作為指控犯罪的依據(jù)。要準(zhǔn)確區(qū)分財(cái)務(wù)造假涉案人員的刑事責(zé)任，有針對(duì)性地進(jìn)行分類處理。對(duì)于上市公司大股東、實(shí)際控制人、高級(jí)管理人員等實(shí)施犯罪的，依法從嚴(yán)懲處。
【基本案情】
被告人吳某某，甲集團(tuán)股份有限公司原董事長、總裁。
被告人梁某，甲集團(tuán)股份有限公司原總工程師、常務(wù)副總裁。
被告人勾某，甲集團(tuán)股份有限公司原財(cái)務(wù)總監(jiān)。
被告人孫某某、劉某，分別系甲集團(tuán)股份有限公司原董事會(huì)秘書、原財(cái)務(wù)總監(jiān)助理；被告人鄒某某，系甲集團(tuán)股份有限公司海洋牧場(chǎng)群原財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人；被告人石某某、張某及被不起訴人于某某、趙某，系甲集團(tuán)股份有限公司增殖分公司工作人員。
甲集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱“甲公司”）系深圳證券交易所上市公司。2016年，因甲公司已連續(xù)兩年虧損，為防止公司連續(xù)三年虧損被暫停上市，吳某某指使勾某組織人員進(jìn)行財(cái)務(wù)造假以虛增利潤。鄒某某安排負(fù)責(zé)底播扇貝養(yǎng)殖的增殖分公司人員張某、石某某具體修改“作業(yè)區(qū)域坐標(biāo)”和“采捕畝數(shù)”，形成虛假的2016年度和2017年度《月底播貝采捕記錄表》，以調(diào)減蝦夷扇貝采捕面積，實(shí)際采捕面積從69.41萬畝調(diào)減為55.48萬畝，減少采捕成本。增殖分公司人員于某某、趙某配合在該采捕記錄表上簽字，劉某將增殖分公司上報(bào)的《月底播貝采捕記錄表》匯總后形成報(bào)表，層報(bào)勾某、孫某某、梁某、吳某某審核同意后編入2016年財(cái)務(wù)報(bào)告，共虛減營業(yè)成本6000余萬元。吳某某還指使上述人員對(duì)部分海域已經(jīng)不存在的扇貝應(yīng)作核銷處理的不作核銷處理，虛減營業(yè)外支出7000余萬元。綜上，在甲公司公開披露的《2016年年度報(bào)告》中，共虛增利潤1.3億余元，占當(dāng)期披露利潤總額的158.11%。
2017年末至2018年初，為了核銷往年度的虛增利潤，且為能夠?qū)?016年實(shí)際已經(jīng)采捕但未作記錄的隱瞞采捕區(qū)域重新播種扇貝苗，吳某某指使上述公司人員，調(diào)增蝦夷扇貝采捕面積以增加采捕成本，實(shí)際采捕面積從54.91萬畝調(diào)增為60.7萬畝，虛增營業(yè)成本6000余萬元。另外，通過在上述隱瞞海域增設(shè)抽測(cè)點(diǎn)位、編造扇貝死亡的方式，對(duì)已采捕海域的扇貝進(jìn)行虛假核銷、減值，虛增營業(yè)外支出和資產(chǎn)減值損失2.1億余元。綜上，在甲公司公開披露的《2017年年度報(bào)告》中，共虛減利潤2.7億余元，占當(dāng)期披露利潤總額的38.57%。
吳某某等人還犯詐騙罪、串通投標(biāo)罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪、非國家工作人員受賄罪。
【檢察機(jī)關(guān)履職過程】
（一）審查逮捕
2021年4月27日、5月24日、7月20日，遼寧省大連市公安局先后以涉嫌違規(guī)披露重要信息罪等對(duì)勾某、吳某某、鄒某某等犯罪嫌疑人提請(qǐng)批準(zhǔn)逮捕。大連市人民檢察院認(rèn)為，查清每月蝦夷扇貝成本結(jié)轉(zhuǎn)的依據(jù)即“當(dāng)期實(shí)際采捕面積”是認(rèn)定是否存在財(cái)務(wù)造假的關(guān)鍵。經(jīng)審查，中國證監(jiān)會(huì)調(diào)取的甲公司采捕船只的北斗導(dǎo)航海上航行定位信息，及其委托中科宇圖股份有限公司（以下簡稱“中科宇圖”）、中國水產(chǎn)科學(xué)院東海所（以下簡稱“東海所”）根據(jù)導(dǎo)航定位信息還原的采捕船只真實(shí)航行軌跡和真實(shí)采捕海域等關(guān)鍵證據(jù)，能夠證明甲公司2016年和2017年偽造并虛假披露采捕面積、捕撈成本與經(jīng)營利潤的犯罪事實(shí)，遂于2021年4月30日、5月31日、7月26日對(duì)吳某某等人作出批準(zhǔn)逮捕決定。
同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)審查發(fā)現(xiàn)，吳某某等人到案后否認(rèn)財(cái)務(wù)造假，拒不提供采捕船只航海日志、出海捕撈區(qū)域記錄；辦公系統(tǒng)中扇貝采捕面積和采捕成本的數(shù)據(jù)被人為銷毀，反映篡改財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)過程的微信聊天記錄被刪除；海底的抽測(cè)盤點(diǎn)情況已無法再現(xiàn)，真實(shí)捕撈狀況不明，不能認(rèn)定賬面記載的成本、利潤是否真實(shí)。檢察機(jī)關(guān)要求公安機(jī)關(guān)繼續(xù)開展針對(duì)性偵查取證工作。一是調(diào)取北斗星通導(dǎo)航技術(shù)股份有限公司關(guān)于利用衛(wèi)星定位數(shù)據(jù)復(fù)原船只作業(yè)狀態(tài)點(diǎn)位的原理說明，證明利用衛(wèi)星數(shù)據(jù)復(fù)原真實(shí)采捕海域的科學(xué)性與可行性。二是調(diào)取甲公司船只采捕圖、底播圖、燃油補(bǔ)貼領(lǐng)取情況，審查其與衛(wèi)星軌跡復(fù)原圖是否互相印證，查明復(fù)原圖的準(zhǔn)確性。三是以衛(wèi)星復(fù)原采捕面積為基礎(chǔ)，對(duì)甲公司財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行全面審計(jì)，還原真實(shí)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，查明公開披露的年度報(bào)告對(duì)成本、營業(yè)外支出、利潤等造假的具體數(shù)額。四是調(diào)取甲公司公文審批單、董事會(huì)決議、會(huì)議記錄等書證，審查是否有吳某某和孫某某的簽名，查明吳、孫二人的主觀故意。
（二）審查起訴
2021年8月31日，大連市公安局根據(jù)繼續(xù)偵查提綱收集相關(guān)證據(jù)后，以吳某某、勾某、梁某、孫某某、劉某、鄒某某、石某某、張某、于某某、趙某等人涉嫌違規(guī)披露重要信息罪等向大連市人民檢察院移送起訴。2022年1月20日，大連市人民檢察院以被告人吳某某、勾某、梁某、孫某某、劉某、鄒某某、石某某、張某構(gòu)成違規(guī)披露重要信息罪，及吳某某等人構(gòu)成其他犯罪向大連市中級(jí)人民法院提起公訴。另經(jīng)審查，對(duì)犯罪情節(jié)輕微，社會(huì)危害性不大的犯罪嫌疑人于某某、趙某依法作出不起訴決定。
（三）指控和證明犯罪
2022年3月31日，大連市中級(jí)人民法院公開開庭審理本案。庭審中，對(duì)于被告人和辯護(hù)人提出的吳某某沒有實(shí)施財(cái)務(wù)造假和違規(guī)披露行為，大數(shù)據(jù)分析報(bào)告不能作為證據(jù)使用，梁某在公開披露前不知道財(cái)務(wù)報(bào)告存在造假等意見，檢察機(jī)關(guān)有針對(duì)性地進(jìn)行了舉證質(zhì)證和答辯。
在舉證階段，公訴人針對(duì)吳某某沒有組織、指使財(cái)務(wù)造假的辯解，向法庭出示了指控證明吳某某等人違規(guī)披露重要信息的證據(jù)：一是衛(wèi)星導(dǎo)航數(shù)據(jù)、甲公司真實(shí)扇貝采捕面積和底播面積復(fù)原圖，以船只采捕圖、底播圖、燃油補(bǔ)貼領(lǐng)取情況印證衛(wèi)星復(fù)原圖；二是根據(jù)復(fù)原面積還原的甲公司真實(shí)底播扇貝及采捕數(shù)據(jù)和對(duì)還原后的生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)進(jìn)行審計(jì)的報(bào)告，結(jié)轉(zhuǎn)出真實(shí)的成本、營業(yè)外支出和利潤，與甲公司披露的數(shù)據(jù)進(jìn)行比較，計(jì)算出兩者差額；三是虛假財(cái)務(wù)報(bào)告審批記錄、信息披露公文審批記錄，勾某、劉某、鄒某某等犯罪嫌疑人供述及公司多名員工證言，證明吳某某直接向公司高管布置按月制造虛假盈利數(shù)據(jù)，明知財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)均為虛假，仍然簽字確認(rèn)的事實(shí)。上述證據(jù)完整證明了吳某某等人財(cái)務(wù)造假并違規(guī)披露的犯罪事實(shí)。
在質(zhì)證階段，針對(duì)大數(shù)據(jù)分析報(bào)告的證據(jù)資格，公訴人答辯指出：一是從證據(jù)合法性上看，中科宇圖是具有地理信息數(shù)據(jù)處理甲級(jí)資質(zhì)的地理信息服務(wù)商，東海所是國家遙感中心漁業(yè)遙感部依托單位，在漁船船位數(shù)據(jù)監(jiān)測(cè)與漁業(yè)信息服務(wù)方面具備出具大數(shù)據(jù)分析專業(yè)意見的資質(zhì)。兩家單位出具的大數(shù)據(jù)分析報(bào)告均系中國證監(jiān)會(huì)在行政執(zhí)法過程中依法調(diào)取，取證過程合法，根據(jù)刑事訴訟法第五十四條的規(guī)定，可以作為定案依據(jù)。二是從證據(jù)真實(shí)性上看，兩家機(jī)構(gòu)是根據(jù)采捕船的航行軌跡還原客觀采捕事實(shí)，測(cè)算出實(shí)際采捕面積，且采用不同的方法得出的三版采捕區(qū)域圖差異不大。中國證監(jiān)會(huì)以真實(shí)采捕面積為基礎(chǔ)，采用甲公司的成本結(jié)轉(zhuǎn)方法所核算的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，能夠與公安機(jī)關(guān)委托作出的審計(jì)報(bào)告相互印證，應(yīng)當(dāng)予以采信。
在法庭辯論階段，針對(duì)梁某的主觀明知，公訴人答辯指出：一是梁某作為甲公司分管海洋牧場(chǎng)群業(yè)務(wù)的常務(wù)副總裁，扇貝采捕、抽測(cè)、年終盤點(diǎn)均由該業(yè)務(wù)群負(fù)責(zé)，其了解2016年和2017年的真實(shí)生產(chǎn)經(jīng)營情況；二是鄒某某多次向其匯報(bào)組織財(cái)務(wù)人員通過增殖分公司進(jìn)行財(cái)務(wù)造假的情況，其安排工作人員編造扇貝死亡原因的“技術(shù)分析報(bào)告”，用于對(duì)外公開發(fā)布以掩蓋虛假財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，對(duì)財(cái)務(wù)報(bào)告造假具有主觀明知；三是根據(jù)證券法第八十二條規(guī)定，董事和高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)保證所披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整，梁某明知財(cái)務(wù)報(bào)告造假仍然在審核時(shí)簽字同意公開披露，構(gòu)成違規(guī)披露重要信息罪，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。
（四）處理結(jié)果
2022年10月31日，大連市中級(jí)人民法院作出一審判決，認(rèn)定吳某某犯違規(guī)披露重要信息罪，判處有期徒刑二年六個(gè)月，并處罰金二十萬元，與詐騙罪等罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十五年，并處罰金九十二萬元；認(rèn)定勾某、梁某等被告人犯違規(guī)披露重要信息罪，分別判處一年十個(gè)月至一年七個(gè)月不等有期徒刑，與詐騙罪等罪名數(shù)罪并罰，分別決定執(zhí)行六年六個(gè)月至一年七個(gè)月不等有期徒刑，對(duì)部分被告人宣告緩刑，并處罰金。被告人吳某某、梁某等人提出上訴。2023年5月25日，遼寧省高級(jí)人民法院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。
【指導(dǎo)意義】
（一）根據(jù)不同類型上市公司財(cái)務(wù)造假特點(diǎn)構(gòu)建相應(yīng)指控證明體系，依法嚴(yán)懲上市公司各類財(cái)務(wù)造假犯罪。上市公司財(cái)務(wù)造假手段多樣，對(duì)于先虛增利潤營造業(yè)績，后虛減利潤平賬的行為，表面看似“糾錯(cuò)”，實(shí)為反復(fù)造假，嚴(yán)重破壞資本市場(chǎng)信息披露制度和誠信基礎(chǔ)，損害投資者合法利益，應(yīng)依法予以嚴(yán)懲。辦理該類案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同類型上市公司源頭性生產(chǎn)經(jīng)營環(huán)節(jié)造假手段，緊扣證明關(guān)鍵點(diǎn)，以還原生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，委托審計(jì)機(jī)構(gòu)按照公司財(cái)務(wù)記賬方法還原真實(shí)財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)，與公開披露的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)對(duì)比，測(cè)算得出差額，準(zhǔn)確認(rèn)定財(cái)務(wù)造假并違規(guī)披露重要信息的犯罪事實(shí)。在無法獲取原始生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)的情況下，可以利用科學(xué)方法還原真實(shí)生產(chǎn)經(jīng)營場(chǎng)景。涉及養(yǎng)殖、種植面積等，可以根據(jù)地理信息分析等科技手段進(jìn)行測(cè)算。
（二）注重審查運(yùn)用證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在行政執(zhí)法中收集的客觀性證據(jù)材料。對(duì)于證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在行政執(zhí)法和查辦案件過程中依法收集的書證、電子數(shù)據(jù)等客觀性證據(jù)材料，可以作為指控、認(rèn)定犯罪的依據(jù)。要充分運(yùn)用其他證據(jù)或者通過審計(jì)、鑒定等方式，對(duì)行政機(jī)關(guān)移送證據(jù)的真實(shí)性予以印證，確保全案達(dá)到事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分的證明標(biāo)準(zhǔn)。
（三）準(zhǔn)確認(rèn)定財(cái)務(wù)造假涉案人員的刑事責(zé)任，根據(jù)其在犯罪中的地位、作用等依法分類處理。對(duì)于公司、企業(yè)的控股股東、實(shí)際控制人，董事、監(jiān)事，總經(jīng)理、副總經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等高級(jí)管理人員，組織、指使他人或者本人實(shí)施財(cái)務(wù)造假、違規(guī)披露行為，或者明知披露信息虛假仍在披露文件上簽字確認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)依法從嚴(yán)追究刑事責(zé)任；對(duì)于組織、指揮他人實(shí)施或者積極參與財(cái)務(wù)造假、違規(guī)披露行為的部門負(fù)責(zé)人等中層管理人員，應(yīng)當(dāng)依法追究其相應(yīng)的刑事責(zé)任；對(duì)于主觀惡性不大，聽從指揮、參與犯罪程度較輕的部門負(fù)責(zé)人和一般員工，可以依法從輕處理。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》（2006年修正）第一百六十一條 （現(xiàn)適用《中華人民共和國刑法》第一百六十一條）
《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第五十四條第二款、第一百七十七條第二款
《中華人民共和國證券法》第八十二條
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23號(hào)）第六條第三項(xiàng)、第七項(xiàng)（現(xiàn)適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2022〕12號(hào)）第六條第四項(xiàng)、第八項(xiàng)）
辦案檢察院：遼寧省人民檢察院遼寧省大連市人民檢察院承辦檢察官：曾騰 翟碧案例撰寫人：曾騰
蔣某某內(nèi)幕交易案（檢例第221號(hào)）
【關(guān)鍵詞】
內(nèi)幕信息 內(nèi)幕信息敏感期 知情人員范圍 違法所得
【要旨】
認(rèn)定內(nèi)幕信息，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券法第五十二條第一款的規(guī)定，從“對(duì)證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響”與“尚未公開”兩方面作實(shí)質(zhì)判斷。對(duì)于證券法所列重大事件以外的信息，符合前述規(guī)定要求的，依法認(rèn)定為內(nèi)幕信息。認(rèn)定內(nèi)幕信息的知情人員，應(yīng)當(dāng)在審查行為人是否具有特定職務(wù)身份的同時(shí)，重點(diǎn)審查其實(shí)際獲取內(nèi)幕信息的情況。凡屬通過合法途徑取得內(nèi)幕信息的，均應(yīng)依法認(rèn)定為內(nèi)幕信息的知情人員。利用內(nèi)幕信息提前賣出避免損失的金額應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違法所得，一般應(yīng)當(dāng)以信息公開后跌停板打開之日收盤價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算；沒有跌停的，以復(fù)牌后首個(gè)交易日收盤價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行計(jì)算。
【基本案情】
被告人蔣某某，甲控股集團(tuán)有限公司（以下簡稱“甲公司”）下屬浙江乙資本管理有限公司（以下簡稱“乙公司”）員工。
甲公司系上市公司浙江丙環(huán)境股份有限公司（以下簡稱“丙公司”）的控股股東。2018年4月，甲公司為償還即將到期的22億元債券，計(jì)劃在銀行間債券市場(chǎng)發(fā)行兩筆額度分別為12億元和10億元的超短期融資券。同年4月24日11時(shí)，第一筆募集失敗，甲公司隨后發(fā)布公告取消發(fā)行事宜，由此引發(fā)甲公司債務(wù)危機(jī)。當(dāng)晚，甲公司法定代表人、董事長姚某某召集集團(tuán)管理人員開會(huì)研究應(yīng)對(duì)措施，蔣某某經(jīng)姚某某通知參加會(huì)議。會(huì)議要求參會(huì)人員對(duì)上述信息保密。
2018年4月25日，蔣某某清倉賣出持有的丙公司股票125萬股，成交金額815萬余元。案發(fā)后經(jīng)深圳證券交易所測(cè)算，其由此避免損失金額336萬余元。
2018年5月2日，丙公司發(fā)布公告，稱控股股東甲公司存在重大不確定事項(xiàng)，且該事項(xiàng)對(duì)丙公司有重大影響，股票即日起停牌。5月4日，丙公司發(fā)布公告稱，甲公司若無法妥善解決債務(wù)清償問題，存在丙公司控制權(quán)發(fā)生變更的可能。復(fù)牌后，丙公司連續(xù)4個(gè)交易日跌停，第5個(gè)交易日打開跌停，跌幅為8.59%，總體跌幅為48.59%。
2020年6月15日，中國證監(jiān)會(huì)廈門監(jiān)管局作出行政處罰決定，認(rèn)定甲公司債務(wù)危機(jī)事項(xiàng)為內(nèi)幕信息，蔣某某系內(nèi)幕信息知情人，內(nèi)幕信息敏感期為2018年4月24日11時(shí)至2018年5月3日，對(duì)蔣某某沒收違法所得336萬余元，并處罰款。蔣某某退繳了違法所得并繳納了罰款。
2021年6月28日，蔣某某主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案，交代其涉嫌內(nèi)幕交易的犯罪事實(shí)。
【檢察機(jī)關(guān)履職過程】
（一）審查起訴
2021年11月22日，浙江省杭州市公安局以蔣某某涉嫌內(nèi)幕交易罪向杭州市人民檢察院移送起訴。
杭州市人民檢察院審查發(fā)現(xiàn)，蔣某某系甲公司下屬乙公司普通員工，未承擔(dān)22億元超短期融資券募集工作，卻參加了甲公司高管會(huì)議從而獲悉內(nèi)幕信息，其內(nèi)幕信息知情人的身份存疑；本案為避損型內(nèi)幕交易，違法所得計(jì)算方法需進(jìn)一步核實(shí)。杭州市人民檢察院將案件退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，要求進(jìn)一步收集蔣某某參會(huì)原因的證據(jù)，明確計(jì)算方法。
公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查后重新移送起訴。檢察機(jī)關(guān)審查認(rèn)為：第一，蔣某某雖非甲公司高管，乙公司也不負(fù)責(zé)集團(tuán)募資事宜，但其與姚某某系親戚關(guān)系，深得信任，受其指派經(jīng)手辦理集團(tuán)另向他人借款5億元事宜，因需整體處理集團(tuán)債務(wù)危機(jī)，經(jīng)姚某某通知參加會(huì)議，是刑法第一百八十條規(guī)定的“內(nèi)幕信息的知情人員”。第二，公安機(jī)關(guān)向深圳證券交易所調(diào)取的交易數(shù)據(jù)和計(jì)算公式顯示，以市場(chǎng)對(duì)內(nèi)幕信息的消化日即跌停板打開日為基準(zhǔn)日計(jì)算避損金額，具有合理性，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為違法所得。2022年7月2日，杭州市人民檢察院以被告人蔣某某構(gòu)成內(nèi)幕交易罪向杭州市中級(jí)人民法院提起公訴。
（二）指控和證明犯罪
2022年11月17日，杭州市中級(jí)人民法院公開開庭審理本案。庭審中，公訴人重點(diǎn)圍繞內(nèi)幕信息的形成及其性質(zhì)，蔣某某內(nèi)幕信息知情人的身份及利用內(nèi)幕信息交易的行為進(jìn)行舉證。
被告人蔣某某對(duì)指控事實(shí)和罪名無異議，提出本人系主動(dòng)投案，在審查起訴階段全額退繳違法所得并繳納全部罰款，請(qǐng)求減輕處罰。蔣某某的辯護(hù)人提出甲公司債務(wù)危機(jī)不屬于內(nèi)幕信息，理由是：第一，2019年證券法刪除了2014年證券法中關(guān)于證券期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)依職權(quán)認(rèn)定內(nèi)幕信息的兜底條款，本案債務(wù)危機(jī)事項(xiàng)不屬于2019年證券法列舉的任何一種情形，根據(jù)從舊兼從輕原則，不能認(rèn)定為內(nèi)幕信息。第二，甲公司債務(wù)危機(jī)是關(guān)于上市公司的控股公司的信息，而非上市公司本身的經(jīng)營、財(cái)務(wù)信息。第三，甲公司已于募集失敗當(dāng)日在上海清算所、中國貨幣網(wǎng)公開披露取消發(fā)行超短期融資券。
公訴人答辯指出：第一，2014年證券法與2019年證券法均對(duì)內(nèi)幕信息的含義作出明確規(guī)定，包括“對(duì)證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響”與“尚未公開”兩個(gè)實(shí)質(zhì)特征，并未規(guī)定內(nèi)幕信息僅限于證券法明確列舉的情形。2019年證券法亦未刪除兜底條款，而是把證券期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)“認(rèn)定”的其他事項(xiàng)改為“規(guī)定”的其他事項(xiàng)，并不意味著內(nèi)幕信息范圍的縮小，也不影響根據(jù)內(nèi)幕信息的定義對(duì)法條未列舉的情形依法作出認(rèn)定。第二，本案根據(jù)證券法對(duì)內(nèi)幕信息實(shí)質(zhì)特征的規(guī)定，可以認(rèn)定甲公司債務(wù)危機(jī)是內(nèi)幕信息：一是具有重大性，甲公司債務(wù)危機(jī)雖非證券法列舉的上市公司經(jīng)營、財(cái)務(wù)信息，但是可能導(dǎo)致甲公司喪失對(duì)丙公司的控制權(quán)，對(duì)丙公司股票交易價(jià)格有重大影響；二是具有未公開性，甲公司在上海清算所、中國貨幣網(wǎng)僅公告因市場(chǎng)波動(dòng)較大取消超短期融資券發(fā)行，未披露甲公司存在債務(wù)危機(jī)以及可能喪失對(duì)丙公司控制權(quán)的情況，并且上述網(wǎng)站不符合證券法對(duì)信息披露平臺(tái)的規(guī)定，不能視為本案內(nèi)幕信息已公開。
（三）處理結(jié)果
2022年12月29日，杭州市中級(jí)人民法院作出一審判決，認(rèn)定被告人蔣某某犯內(nèi)幕交易罪，情節(jié)特別嚴(yán)重，但因其具有自首情節(jié)，結(jié)合其退繳全部違法所得并已足額繳納行政罰款的情況，依法減輕處罰，判處其有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金八百萬元。被告人蔣某某未上訴，判決已生效。
【指導(dǎo)意義】
（一）認(rèn)定“內(nèi)幕信息”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)證券法第五十二條第一款規(guī)定，從“對(duì)證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響”與“尚未公開”兩方面作實(shí)質(zhì)判斷。經(jīng)審查，對(duì)于證券法第八十條第二款、第八十一條第二款所列重大事件以外的信息，具備證券法第五十二條第一款規(guī)定的“對(duì)證券的市場(chǎng)價(jià)格有重大影響”與“尚未公開”兩方面特征的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為內(nèi)幕信息�！皩�(duì)證券的市場(chǎng)價(jià)格是否有重大影響”，可以從對(duì)上市公司控制、經(jīng)營、存續(xù)是否有影響，以及公司是否履行了內(nèi)幕信息管理程序等方面，判斷信息是否可能對(duì)投資者作出交易決策產(chǎn)生基礎(chǔ)性、關(guān)鍵性影響。“信息是否公開”，一般從公開內(nèi)容的完整、準(zhǔn)確，并且在證券交易場(chǎng)所的網(wǎng)站和證券期貨監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)定條件的媒體上發(fā)布等方面判斷。
（二）不屬于證券法第五十一條明確列舉的人員，但合法取得內(nèi)幕信息的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為知情人員。認(rèn)定“內(nèi)幕信息的知情人員”，不僅要審查行為人的身份是否符合證券法及相關(guān)規(guī)定，還應(yīng)從其所任職務(wù)、承擔(dān)職責(zé)、實(shí)際履職、參與程度、信息來源等方面重點(diǎn)審查其獲取內(nèi)幕信息的情況。對(duì)于行為人基于職務(wù)、工作、監(jiān)管、業(yè)務(wù)關(guān)系等合法途徑取得內(nèi)幕信息的，即使不屬于證券法列舉的特定人員范圍，也應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定為“內(nèi)幕信息的知情人員”。
（三）避損型內(nèi)幕交易違法所得的計(jì)算，一般應(yīng)當(dāng)以跌停板打開之日收盤價(jià)為基準(zhǔn)。利用可能導(dǎo)致股票價(jià)格下跌的內(nèi)幕信息提前賣出的，違法所得是指避免損失的金額。由于該類信息公開后，通常會(huì)造成股票價(jià)格跌停，股票價(jià)格不再跌停時(shí)，可以視為市場(chǎng)對(duì)該信息已經(jīng)消化。因此，對(duì)違法所得的計(jì)算，一般應(yīng)當(dāng)以信息公開后跌停板打開之日收盤價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)；沒有跌停的，以信息公開后首個(gè)交易日收盤價(jià)為標(biāo)準(zhǔn)。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》第一百八十條 
《中華人民共和國證券法》（2014年修正）第六十七條、第七十四條、第七十五條（現(xiàn)適用《中華人民共和國證券法》第五十一條、第五十二條、第八十條、第八十一條）
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2012〕6號(hào)）第一條、第五條、第七條、第十條
辦案檢察院：浙江省杭州市人民檢察院承辦檢察官：呂靜 鄭凱予案例撰稿人：呂靜 鄭凱予
趙某某等人操縱證券市場(chǎng)案（檢例第222號(hào)）
【關(guān)鍵詞】
操縱證券市場(chǎng) 私募基金 場(chǎng)外期權(quán) 違法所得
【要旨】
人民檢察院辦理利用私募基金操縱證券市場(chǎng)案件，應(yīng)當(dāng)對(duì)私募基金的資金來源、使用、去向等流轉(zhuǎn)過程進(jìn)行全鏈條審查，特別是行為是否違反基金監(jiān)督管理的有關(guān)規(guī)定，準(zhǔn)確認(rèn)定各環(huán)節(jié)犯罪事實(shí)。要區(qū)分交易型操縱和信息型操縱的不同犯罪手段，正確適用司法解釋認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”。與操縱股票互相配合買賣場(chǎng)外期權(quán)的行為，不構(gòu)成操縱期貨市場(chǎng)罪，但其獲利屬于操縱證券市場(chǎng)犯罪的跨市場(chǎng)違法所得，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。
【基本案情】
被告人趙某某，甲期貨股份有限公司資產(chǎn)管理部原副總經(jīng)理。
被告人趙某甲，甲期貨股份有限公司資產(chǎn)管理部員工。
被告人朱某、金某某，均系趙某某雇傭人員。
2016年5月至2018年8月，甲期貨股份有限公司（以下簡稱“甲公司”）發(fā)行五期以基金產(chǎn)品為投資目標(biāo)的FOF系列基金（即投資私募基金的基金），共募集資金10.86億元，投資認(rèn)購9只私募基金，合計(jì)9.36億元。其間，趙某某利用管理、運(yùn)營FOF基金產(chǎn)品的職務(wù)便利，要求私募基金公司違規(guī)提供“通道服務(wù)”，讓渡基金產(chǎn)品的管理和風(fēng)控權(quán)限，獲得了資金的管理、投資和使用權(quán)限。
2017年底至2018年8月，趙某某指使趙某甲、朱某聯(lián)系客戶，循環(huán)挪用FOF基金募集的資金為他人股票交易提供場(chǎng)外配資，累計(jì)18億余元，并使用其控制的個(gè)人銀行卡收取配資保證金和利息。
2018年8月至12月，趙某某、朱某、金某某與乙集團(tuán)股份有限公司（以下簡稱“乙公司”）股東阮某（另案處理）通謀，以“市值管理”為名共同操縱乙公司股票。趙某某指使朱某、金某某管理的交易團(tuán)隊(duì)利用甲公司FOF基金投資的9只私募基金賬戶資金買入乙公司股票，拉抬股價(jià)。同時(shí)，趙某某將其個(gè)人收取的場(chǎng)外配資保證金和利息，打入其控制的個(gè)人證券賬戶同步買入乙公司股票。在股價(jià)拉抬之后，趙某某個(gè)人賬戶賣出股票，私募基金賬戶則在高位買入接盤。截止案發(fā)，趙某某控制的個(gè)人賬戶買入乙公司股票4.8億余元，賣出6億余元，獲利1.25億余元；甲公司FOF基金投資的9只私募基金賬戶買入乙公司股票12.7億余元，賣出3700余萬元。案發(fā)后，上述私募基金于2018年12月19日至2019年8月14日間陸續(xù)清算，甲公司FOF基金共計(jì)虧損5億余元。
另外，在操縱乙公司股票價(jià)格期間，趙某某等人使用個(gè)人收取的1.32億元配資保證金和利息向上海丙金融服務(wù)有限公司等多家公司購買乙公司股票場(chǎng)外看漲期權(quán)。操縱證券市場(chǎng)將股價(jià)抬高后，趙某某行權(quán)獲利共計(jì)1.25億余元。
經(jīng)中國證監(jiān)會(huì)認(rèn)定，2018年7月18日至12月3日，趙某某等人控制的私募基金賬戶、個(gè)人證券賬戶合計(jì)持有的乙公司流通股份數(shù)，達(dá)到該股票實(shí)際流通股份總量的30%以上。其中，2018年11月6日至12月3日，連續(xù)20個(gè)交易日累計(jì)成交量達(dá)到同期該證券總成交量50%以上。
趙某某等人還犯非國家工作人員受賄罪、對(duì)非國家工作人員行賄罪。
【檢察機(jī)關(guān)履職過程】
（一）審查起訴
2019年9月27日，山東省公安廳以趙某某、趙某甲、朱某、金某某等人涉嫌操縱證券市場(chǎng)、挪用資金等罪，向山東省人民檢察院移送起訴，山東省人民檢察院指定青島市人民檢察院管轄本案。
趙某某辯解甲公司對(duì)其管理私募基金投資乙公司股票知情，資金使用符合私募基金投資規(guī)定，不構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪。檢察機(jī)關(guān)退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，并提出具體意見：一是補(bǔ)充調(diào)取9只私募基金管理人與甲公司簽訂的投資協(xié)議、趙某某實(shí)際掌握私募基金的交易權(quán)限和交易記錄及證人證言等證據(jù)，證明趙某某是否違反監(jiān)管規(guī)定和委托投資協(xié)議，控制私募基金資金及投資交易；二是補(bǔ)充調(diào)取甲公司業(yè)務(wù)決策記錄、資金使用安排方案及相關(guān)證人證言等證據(jù)，證明甲公司對(duì)私募基金實(shí)際由趙某某控制是否明知；三是查清趙某某收取的配資保證金和利息數(shù)額，上述資金是否全部用于購買乙公司股票和場(chǎng)外期權(quán)，最終獲利是否流入趙某某個(gè)人賬戶，證明趙某某是否利用FOF基金配資獲得啟動(dòng)資金，用于操縱證券市場(chǎng)、買賣場(chǎng)外期權(quán)及非法獲利情況；四是查清私募基金買入乙公司股票與趙某某個(gè)人賬戶賣出乙公司股票的對(duì)應(yīng)關(guān)系，證明趙某某是否利用私募基金高位接盤。
公安機(jī)關(guān)根據(jù)補(bǔ)充偵查提綱要求，全面收集并移送了相關(guān)證據(jù)。青島市人民檢察院審查后認(rèn)為，在案證據(jù)足以證明趙某某等人違反FOF基金和私募基金管理規(guī)定，挪用基金資金配資作為個(gè)人操縱證券市場(chǎng)啟動(dòng)資金，違規(guī)控制私募基金拉抬股價(jià)，拉至高位后基金接盤個(gè)人獲取巨額非法利益，并提前買入場(chǎng)外看漲期權(quán)成倍放大操縱獲利的犯罪事實(shí)。
2020年5月11日，青島市人民檢察院以趙某某、朱某、趙某甲、金某某構(gòu)成操縱證券市場(chǎng)罪、挪用資金罪等犯罪，向青島市中級(jí)人民法院提起公訴。
（二）指控和證明犯罪
2020年11月、2021年1月、2021年5月，青島市中級(jí)人民法院公開開庭審理本案。庭審中，辯護(hù)人提出場(chǎng)外期權(quán)獲利不屬于違法所得、不應(yīng)認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重等意見，公訴人進(jìn)行有針對(duì)性的答辯。
第一，關(guān)于場(chǎng)外期權(quán)。辯護(hù)人提出，投資場(chǎng)外期權(quán)是FOF基金設(shè)計(jì)的組成部分，趙某某行權(quán)所得不是違法所得，不應(yīng)追繳。公訴人指出，購買場(chǎng)外期權(quán)的資金系趙某某挪用FOF基金場(chǎng)外配資所得保證金及利息，其通過操縱證券市場(chǎng)在對(duì)應(yīng)的場(chǎng)外期權(quán)交易中獲利，行權(quán)獲利轉(zhuǎn)入趙某某控制的個(gè)人證券賬戶繼續(xù)用于操縱乙公司股票，自始至終未進(jìn)入FOF基金或者私募基金賬戶，系趙某某個(gè)人違法所得，應(yīng)當(dāng)依法追繳。
第二，關(guān)于是否認(rèn)定“情節(jié)特別嚴(yán)重”。辯護(hù)人提出，本案操縱證券市場(chǎng)行為發(fā)生在2018年，根據(jù)從舊兼從輕原則，應(yīng)當(dāng)適用2010年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（以下簡稱“2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)”），認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”；不能適用2019年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱“2019年司法解釋”），不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
公訴人答辯指出，一是2019年司法解釋比2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)降低了本罪交易指標(biāo)入罪標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)從舊兼從輕原則，本案仍適用2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定構(gòu)成犯罪。二是2018年犯罪行為實(shí)施時(shí)沒有司法解釋對(duì)“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》，行為時(shí)雖然沒有相關(guān)司法解釋，處理時(shí)已有2019年司法解釋對(duì)“情節(jié)特別嚴(yán)重”作出規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照2019年司法解釋的規(guī)定辦理，趙某某等人操縱證券市場(chǎng)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
（三）處理結(jié)果
2021年5月25日，青島市中級(jí)人民法院作出一審判決，認(rèn)定趙某某犯操縱證券市場(chǎng)罪，判處有期徒刑六年，與挪用資金罪等其他犯罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑十七年，并處罰金六千零四十萬元，追繳操縱市場(chǎng)及場(chǎng)外期權(quán)交易獲利2.5億余元。認(rèn)定朱某犯挪用資金罪、操縱證券市場(chǎng)罪，趙某甲犯挪用資金罪，金某某犯操縱證券市場(chǎng)罪，分別判處八年至三年不等有期徒刑，并處罰金。趙某某、朱某、趙某甲、金某某提出上訴。2021年12月20日，山東省高級(jí)人民法院作出二審裁定，駁回上訴，維持原判。
【指導(dǎo)意義】
（一）全鏈條查清用于犯罪的私募基金資金流轉(zhuǎn)過程，依法嚴(yán)懲利用私募基金實(shí)施操縱證券市場(chǎng)各環(huán)節(jié)的犯罪行為。利用私募基金操縱證券市場(chǎng)，既侵害證券市場(chǎng)投資者利益，又侵害私募基金投資者利益，造成嚴(yán)重的跨領(lǐng)域危害后果。辦理該類案件，要審查私募基金的資金流轉(zhuǎn)過程，對(duì)資金來源、使用、去向進(jìn)行全鏈條追蹤，并重點(diǎn)審查是否存在違反《證券投資基金法》《私募投資基金監(jiān)督管理?xiàng)l例》中“私募基金管理人不得將投資管理職責(zé)委托他人行使”“不得利用私募基金財(cái)產(chǎn)或者職務(wù)便利，為投資者以外的人牟取利益”等情形，準(zhǔn)確認(rèn)定行為人違規(guī)控制私募基金、違法使用基金資金、利用資金優(yōu)勢(shì)操縱證券交易價(jià)格和交易量等各環(huán)節(jié)的犯罪事實(shí)及犯罪手段。對(duì)于挪用基金資金實(shí)施操縱證券市場(chǎng)犯罪，分別構(gòu)成挪用資金罪、操縱證券市場(chǎng)罪的，依法數(shù)罪并罰。
（二）準(zhǔn)確認(rèn)定操縱證券市場(chǎng)罪的“情節(jié)嚴(yán)重”和“情節(jié)特別嚴(yán)重”。操縱證券市場(chǎng)犯罪可以分為交易型操縱與信息型操縱，交易型操縱主要以持股占比、成交量占比等交易指標(biāo)來判斷是否符合入罪和法定刑升檔標(biāo)準(zhǔn)。相較于2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)，2019年司法解釋降低了交易指標(biāo)的入罪標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)于2019年7月1日前實(shí)施的交易型操縱，應(yīng)當(dāng)適用2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪；對(duì)于“情節(jié)特別嚴(yán)重”的認(rèn)定，由于行為時(shí)沒有司法解釋的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)適用2019年司法解釋。2019年司法解釋實(shí)施前涉交易型操縱案件中的交易指標(biāo)未達(dá)到2010年追訴標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，不能直接適用2019年司法解釋入罪甚至升檔法定刑。
（三）與操縱股票互相配合買賣場(chǎng)外期權(quán)的行為，不能認(rèn)定為操縱期貨市場(chǎng)罪，但其獲利屬于操縱證券市場(chǎng)犯罪的跨市場(chǎng)違法所得，應(yīng)當(dāng)依法予以追繳。操縱證券市場(chǎng)、連續(xù)拉高股價(jià)之前，買入場(chǎng)外看漲期權(quán)跟隨獲利，是典型的跨市場(chǎng)操縱行為。根據(jù)《中華人民共和國期貨和衍生品法》第三條的規(guī)定，場(chǎng)內(nèi)期權(quán)屬于期貨，場(chǎng)外期權(quán)屬于衍生品，不是期貨。因此，買賣場(chǎng)外期權(quán)的行為不構(gòu)成操縱期貨市場(chǎng)罪，買賣場(chǎng)外期權(quán)的交易數(shù)額不應(yīng)計(jì)入犯罪數(shù)額。但是，該期權(quán)交易獲利屬于操縱證券市場(chǎng)抬高股價(jià)跨市場(chǎng)的獲利，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為操縱證券市場(chǎng)犯罪的違法所得，依法予以追繳。
【相關(guān)規(guī)定】
《中華人民共和國刑法》（2006年修正）第一百八十二條第一款（現(xiàn)適用《中華人民共和國刑法》第一百八十二條第一款）
《中華人民共和國刑法》（1997年修訂）第二百七十二條第一款（現(xiàn)適用《中華人民共和國刑法》第二百七十二條第一款）
《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理操縱證券、期貨市場(chǎng)刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2019〕9號(hào)）第四條第一項(xiàng)
《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2010〕23號(hào)）第三十九條第一項(xiàng)（現(xiàn)適用《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（公通字〔2022〕12號(hào)）第三十四條第一項(xiàng)）
辦案檢察院：山東省青島市人民檢察院山東省人民檢察院承辦檢察官：呂強(qiáng) 扈小剛案例撰稿人：呂強(qiáng) 扈小剛