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2015年國(guó)家司法考試試卷四參考答案
http://m.cehavas.com 2015-9-30 來源：普法網(wǎng)
試 卷 四
本卷重點(diǎn)以案例分析的形式考查考生的法治思維和法治實(shí)踐能力，考生答出的其它觀點(diǎn)如能夠靈活運(yùn)用相關(guān)法學(xué)原理，符合法律規(guī)定，說理充分的，也可作為評(píng)價(jià)參考。
一、
參考答案（要點(diǎn)）：
（一）全面推進(jìn)依法治國(guó)的總目標(biāo)是建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。即：在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，堅(jiān)持中國(guó)特色社會(huì)主義制度，貫徹中國(guó)特色社會(huì)主義法治理論，形成完備的法律規(guī)范體系、高效的法治實(shí)施體系、嚴(yán)密的法治監(jiān)督體系、有力的法治保障體系，形成完備的黨內(nèi)法規(guī)體系，堅(jiān)持依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅(jiān)持法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)，實(shí)現(xiàn)科學(xué)立法、嚴(yán)格司法、公正司法、全民守法，促進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。
（二）從立法環(huán)節(jié)來看，要完善以憲法為核心的法律體系，加強(qiáng)憲法實(shí)施。建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義法治體系，必須堅(jiān)持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動(dòng)作用，抓住提高立法質(zhì)量這個(gè)關(guān)鍵。形成完備的法律規(guī)范體系，要貫徹社會(huì)主義核心價(jià)值觀，使每一項(xiàng)立法都符合憲法精神。要完善立法體制機(jī)制，堅(jiān)持立改廢釋并舉，增強(qiáng)法律法規(guī)的及時(shí)性、系統(tǒng)性、針對(duì)性、有效性。
（三）從執(zhí)法環(huán)節(jié)來看，要深入推進(jìn)依法行政，加快建設(shè)法治政府。法律的生命力和法律的權(quán)威均在于實(shí)施。建設(shè)法治政府要求在黨的領(lǐng)導(dǎo)下，創(chuàng)新執(zhí)法體制，完善執(zhí)法程序，推進(jìn)綜合執(zhí)法，嚴(yán)格執(zhí)法責(zé)任，建立權(quán)責(zé)統(tǒng)一、權(quán)威高效的依法行政體制，加快建設(shè)職能科學(xué)、權(quán)責(zé)法定、執(zhí)法嚴(yán)明、公開公正、廉潔高效、守法誠(chéng)信的法治政府。
（四） 從司法環(huán)節(jié)看，要保證公正司法，提高司法公信力。要完善司法管理體制和司法權(quán)力運(yùn)行機(jī)制，規(guī)范司法行為，加強(qiáng)監(jiān)督，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。
二、
參考答案：
（一）高某的刑事責(zé)任
1.高某對(duì)錢某成立故意殺人罪。是成立故意殺人既遂還是故意殺人未遂與過失致人死亡罪的想象競(jìng)合，關(guān)鍵在于如何處理構(gòu)成要件的提前實(shí)現(xiàn)。
答案一：雖然構(gòu)成要件結(jié)果提前發(fā)生，但掐脖子本身有致人死亡的緊迫危險(xiǎn)，能夠認(rèn)定掐脖子時(shí)就已經(jīng)實(shí)施殺人行為，故意存在于著手實(shí)行時(shí)即可，故高某應(yīng)對(duì)錢某的死亡承擔(dān)故意殺人既遂的刑事責(zé)任。
答案二：高某、夏某掐錢某的脖子時(shí)只是想致錢某昏迷，沒有認(rèn)識(shí)到掐脖子的行為會(huì)導(dǎo)致錢某死亡，亦即缺乏既遂的故意，因而不能對(duì)故意殺人既遂負(fù)責(zé)，只能認(rèn)定高某的行為是故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競(jìng)合。
2.關(guān)于拿走錢某的手提包和5000元現(xiàn)金的行為性質(zhì)，關(guān)鍵在于如何認(rèn)定死者的占有。
答案一：高某對(duì)錢某的手提包和5000元現(xiàn)金成立侵占罪，理由是死者并不占有自己生前的財(cái)物，故手提包和5000元現(xiàn)金屬于遺忘物。
答案二：高某對(duì)錢某的手提包和5000元現(xiàn)金成立盜竊罪，理由是死者繼續(xù)占有生前的財(cái)物，高某的行為屬于將他人占有財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己占有的盜竊行為，成立盜竊罪。
3.將錢某的儲(chǔ)蓄卡與身份證交給尹某取款2萬元的行為性質(zhì)。
答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪的教唆犯。因?yàn)楦吣巢皇潜I竊信用卡，而是侵占信用卡，利用拾得的他人信用卡取款的，屬于冒用他人信用卡，高某唆使尹某冒用，故屬于信用卡詐騙罪的教唆犯。
答案二：構(gòu)成盜竊罪。因?yàn)楦吣呈潜I竊信用卡，盜竊信用卡并使用的，不管是自己直接使用還是讓第三者使用，均應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。
（二）夏某的刑事責(zé)任
1.夏某參與殺人共謀，掐錢某的脖子，構(gòu)成故意殺人罪既遂。（或：夏某成立故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競(jìng)合，理由與高某相同）
2.由于發(fā)生了錢某死亡結(jié)果，夏某的行為是錢某死亡的原因，夏某不可能成立犯罪中止。
（三）宗某的刑事責(zé)任
宗某參與共謀，并將錢某誘騙到湖邊小屋，成立故意殺人既遂。宗某雖然后來沒有實(shí)行行為，但其前行為與錢某死亡之間具有因果性，沒有脫離共犯關(guān)系；宗某雖然給錢某打過電話，但該中止行為未能有效防止結(jié)果發(fā)生，不能成立犯罪中止。
(四)尹某的刑事責(zé)任
1.尹某構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪。因?yàn)閺目陀^上說，該包屬于高某犯罪所得，而且尹某的行為屬于掩飾、隱瞞犯罪所得的行為；尹某認(rèn)識(shí)到可能是高某犯罪所得，因而具備明知的條件。
2.尹某冒充錢某取出2萬元的行為性質(zhì)。
答案一：構(gòu)成信用卡詐騙罪。因?yàn)橐硨儆诿坝盟诵庞每�，完全符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件。
答案二：構(gòu)成盜竊罪。尹某雖然沒有盜竊儲(chǔ)蓄卡，但認(rèn)識(shí)到儲(chǔ)蓄卡可能是高某盜竊所得，并且實(shí)施使用行為，屬于承繼的共犯，故應(yīng)以盜竊罪論處。
三、
參考答案：
1.不能。理由是預(yù)約雖是合同，其目的在于訂立主合同。按照最高法院買賣合同糾紛案件適用法律問題的司法解釋，當(dāng)事人簽訂認(rèn)購(gòu)書、備忘錄等預(yù)約合同，約定將來訂立買賣合同，一方不履行的，對(duì)方可請(qǐng)求其承擔(dān)預(yù)約合同違約責(zé)任或者要求解除預(yù)約合同并主張損害賠償。但是，法院不能強(qiáng)制當(dāng)事人簽訂正式合同。乙可以按照《合同法》第113條請(qǐng)求賠償，也可以根據(jù)第94條請(qǐng)求解除合同并請(qǐng)求賠償。
2.甲應(yīng)對(duì)丙承擔(dān)違約責(zé)任。甲應(yīng)說明買賣標(biāo)的物上有負(fù)擔(dān)的事實(shí)而未說明，違反了法律規(guī)定的義務(wù)，在合同有效的情況下，應(yīng)該納入到違約責(zé)任中。
3.按照我國(guó)《物權(quán)法》第21條的規(guī)定，預(yù)告登記后，甲再處分房屋的，不產(chǎn)生物權(quán)效力。即乙對(duì)房屋的交付請(qǐng)求權(quán)具有物權(quán)性優(yōu)先權(quán)，可以對(duì)抗所有的未登記的購(gòu)買人。
4.預(yù)告登記后，甲與第三人簽訂的房屋買賣合同有效，只是不發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效力，如果甲不履行，將對(duì)第三人承擔(dān)違約責(zé)任。
5.如果甲不履行合同義務(wù)，乙可以選擇實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)或者向保證人丁主張保證責(zé)任。無論丁還是丙履行擔(dān)保責(zé)任后，都有權(quán)向甲追償。（或：丁、丙可向甲追償，也可以要求對(duì)方（丁或者丙）承擔(dān)一半的份額）
6.不得主張無效。即使沒有處分權(quán)，也不影響合同效力。不可以主張房屋登記過戶為無效，對(duì)于善意的乙不得主張無效。
7.不成立。由于雙方為夫妻共同財(cái)產(chǎn)制，夫妻關(guān)系存續(xù)是訴訟時(shí)效期間中止的法定事由。
四、
參考答案：
（一）商玉良不可以提出執(zhí)行異議之訴。因?yàn)�，商玉良主張被抵押的翡翠觀音屬自己所有，即法院將翡翠觀音用以抵償楊之元的債務(wù)的判決是錯(cuò)誤的，該執(zhí)行異議與原判決有關(guān)，不能提起執(zhí)行異議之訴。
（二）商玉良可以根據(jù)《民事訴訟法》第56條第3款規(guī)定，提起第三人撤銷之訴；或根據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定，以案外人身份申請(qǐng)?jiān)賹彙?/FONT>
（三）1.第三人撤銷之訴在適用上的特點(diǎn)：
①訴訟主體：有權(quán)提起第三人撤銷之訴的須是當(dāng)事人以外的第三人，該第三人應(yīng)當(dāng)具備訴的利益，即其民事權(quán)益受到了原案判決書的損害。商玉良是原告，楊之元和勝洋公司是被告。
②訴訟客體：損害了第三人民事權(quán)益的發(fā)生法律效力的判決書。
③提起訴訟的期限、條件與受理法院：期限是自知道或應(yīng)當(dāng)知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個(gè)月內(nèi)。條件為：因不能歸責(zé)于本人的事由未參加訴訟；發(fā)生法律效力的判決的全部或者部分內(nèi)容錯(cuò)誤；判決書內(nèi)容錯(cuò)誤，損害其民事權(quán)益。受訴法院為作出生效判決的人民法院。
2.案外人申請(qǐng)?jiān)賹彸绦蛱攸c(diǎn)：
①適用一審程序進(jìn)行再審的，得追加案外人為當(dāng)事人；適用二審程序進(jìn)行
再審的，可以進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成的，應(yīng)撤銷原判決，發(fā)回重審，并在重審中追加案外人為當(dāng)事人。
②其它程序內(nèi)容與通常的再審程序基本相同。
（四）商玉良不可以同時(shí)適用上述兩種制度（或程序）。
根據(jù)《民事訴訟法》解釋第303條，第三人提起撤銷之訴后，未中止生效判決、裁定、調(diào)解書執(zhí)行的，執(zhí)行法院對(duì)第三人依照《民事訴訟法》第227條規(guī)定提出的執(zhí)行異議，應(yīng)予審查。第三人不服駁回執(zhí)行異議裁定，申請(qǐng)對(duì)原判決、裁定、調(diào)解書再審的，人民法院不予受理。
案外人對(duì)人民法院駁回其執(zhí)行異議裁定不服，認(rèn)為原判決、裁定、調(diào)解書內(nèi)容錯(cuò)誤損害其合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)《民事訴訟法》第227條規(guī)定申請(qǐng)?jiān)賹�，提起第三人撤銷之訴的，人民法院不予受理。
五、
參考答案：
1.《1號(hào)股東會(huì)決議》為合法有效的股東會(huì)決議。內(nèi)容不違反現(xiàn)行法律、行政法規(guī)。程序上符合股東會(huì)決議的程序。
2.首先應(yīng)確定騏黃公司與鴻捷公司間簽訂的新股出資認(rèn)繳協(xié)議，自本案所交代的案情來看，屬于合法有效的協(xié)議或合同，這是討論違約責(zé)任的前提。其次，依《合同法》第107條，違約責(zé)任的承擔(dān)方式有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施與賠償損失三種，但在本案中，如果強(qiáng)制要求騏黃公司繼續(xù)履行也就是強(qiáng)制其履行繳納出資的義務(wù)，則在結(jié)果上會(huì)導(dǎo)致強(qiáng)制騏黃公司加入公司組織，從而有違參與或加入公司組織之自由原則，故而鴻捷公司不能主張繼續(xù)履行的違約責(zé)任。至于能否主張騏黃公司的賠償損失責(zé)任，則視騏黃公司主觀上是否存在過錯(cuò)，而這在本案中，騏黃公司并不存在明顯的過錯(cuò)，因此鴻捷公司也很難主張?jiān)撜?qǐng)求權(quán)。
3.不可以。丁主張新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的依據(jù)，為《公司法》第34條，即“公司新增資本時(shí)，股東有權(quán)優(yōu)先按照實(shí)繳的出資比例認(rèn)繳出資”；不過該條所規(guī)定的原股東之優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)，主要針對(duì)的，是增資之股東大會(huì)決議就新股分配未另行規(guī)定的情形；而且行使優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)還須遵守另一個(gè)限制，即原股東只能按其持股比例或?qū)嵗U出資比例，主張對(duì)新增資本的相應(yīng)部分行使優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)。該增資計(jì)劃并未侵害或妨害丁在公司中的股東地位，也未妨害其股權(quán)內(nèi)容即未影響其表決權(quán)重，因此就余下的860萬元的新股，丁無任何主張優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)的依據(jù)。
4.《2號(hào)股東會(huì)決議》是合法有效的決議。內(nèi)容不違法，也未損害異議股東丁的合法利益，程序上，丁的持股比例僅為14%，達(dá)不到否決增資決議的三分之一的比例要求。這兩個(gè)決議均在解決與實(shí)施公司增資1000萬元的計(jì)劃，由于《1號(hào)股東會(huì)決議》難以繼續(xù)實(shí)施，因此《2號(hào)股東會(huì)決議》是對(duì)《1號(hào)股東會(huì)決議》的替代或者廢除，后者隨之失效。
5.只有在公司登記機(jī)關(guān)辦理完畢新的注冊(cè)資本的變更登記后，才能產(chǎn)生新的注冊(cè)資本亦即新增注冊(cè)資本的法律效力。公司的注冊(cè)資本也只有經(jīng)過工商登記，才能產(chǎn)生注冊(cè)資本的法定效力；進(jìn)而在公司通過修改章程而增加注冊(cè)資本時(shí)，也同樣只有在登記完畢后，才能產(chǎn)生注冊(cè)資本增加的法定效力。
6. 為保護(hù)公司債權(quán)人的合法利益，可準(zhǔn)用《公司法司法解釋（三）》第13條第2款的規(guī)定，認(rèn)可公司債權(quán)人的這項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)，即在公司財(cái)產(chǎn)不能清償公司債務(wù)時(shí)，各股東所認(rèn)繳的尚未到期的出資義務(wù)，應(yīng)按照提前到期的方法來處理，進(jìn)而對(duì)公司債權(quán)人承擔(dān)補(bǔ)充賠償責(zé)任。
六、
參考答案：
1.公司的設(shè)立登記為行政許可�！缎姓S可法》規(guī)定，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等，需要確定主體資格的事項(xiàng)可以設(shè)定行政許可。公司法規(guī)定，設(shè)立公司應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記。符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件的，由公司登記機(jī)關(guān)分別登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。不符合規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責(zé)任公司或股份有限公司。公司的設(shè)立登記的法律效力，是使公司取得法人資格，進(jìn)而取得從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法身份，符合“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請(qǐng)，經(jīng)依法審查，準(zhǔn)予其從事特定活動(dòng)”，為行政許可。 公司的變更登記指公司設(shè)立登記事項(xiàng)中的某一項(xiàng)或某幾項(xiàng)改變，向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)變更的登記。
對(duì)變更登記的性質(zhì)認(rèn)識(shí)不盡統(tǒng)一，有兩種主流看法。一種意見認(rèn)為是行政許可，理由是未經(jīng)核準(zhǔn)變更登記，公司不得擅自變更登記事項(xiàng)；公司登記事項(xiàng)發(fā)生變更時(shí)未依法辦理變更登記的，需要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。另一意見認(rèn)為是行政確認(rèn)。理由是變更登記并不決定公司的身份或資格，只是對(duì)民事權(quán)利的確認(rèn)。
2.乙、丙、丁為原告，被告為市工商局和區(qū)工商分局。本案中，針對(duì)區(qū)工商分局的決定，乙、丙、丁申請(qǐng)復(fù)議。如市工商局作出維持決定，根據(jù)行政訴訟法26條第2款規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告，故市工商局和區(qū)工商分局為共同被告。行政訴訟法第25條第1款規(guī)定，行政行為的相對(duì)人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織，有權(quán)提起訴訟。故乙、丙、丁為原告。
3.本案的審理裁判對(duì)象是市工商局撤銷區(qū)工商分局通知的行為。如果市工商局維持了區(qū)工商分局的行為，那么原行政行為（登記駁回通知書）和復(fù)議決定（撤銷決定）均為案件的審理對(duì)象，法院應(yīng)一并作出裁判。
4.接到起訴狀時(shí)，對(duì)符合法定起訴條件的，應(yīng)當(dāng)?shù)怯浟�。�?dāng)場(chǎng)不能判定的，應(yīng)當(dāng)接收起訴狀，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內(nèi)決定是否立案；不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定；如起訴狀內(nèi)容欠缺或有其他錯(cuò)誤的，應(yīng)給予指導(dǎo)和釋明，并一次性告知當(dāng)事人需要補(bǔ)正的內(nèi)容。不得未經(jīng)指導(dǎo)和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀。
5.一律公開宣告判決。當(dāng)庭宣判的，應(yīng)當(dāng)在10日內(nèi)發(fā)送判決書；定期宣判的，宣判后立即發(fā)送判決書。宣判時(shí)，必須告知當(dāng)事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院。
七、
（略）
日期：2015-9-30 | 關(guān)閉 | 分享到：
