09司法考試阮齊林刑法復(fù)習(xí)指導(dǎo)（1）
第一章 導(dǎo)言：“正條”及其解釋的方法、用語
一、“正條”的注釋方法、用語漸成刑法學(xué)新考點
例1《刑法》第389條第一款規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪�！蓖瑮l第三款規(guī)定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不是行賄�！标P(guān)于上述規(guī)定，下列哪些選項是正確的？ （08延考多選51；答案【BCD】）
A.“為謀取不正當(dāng)利益”是客觀的構(gòu)成要件要素
B.“不正當(dāng)利益”是規(guī)范的構(gòu)成要件要素
C.“給予國家工作人員以財物”是客觀的構(gòu)成要件要素、積極的構(gòu)成要件要素
D.第三款規(guī)定的內(nèi)容，屬于消極的構(gòu)成要件要素
例2：關(guān)于構(gòu)成要件要素的分類，下列哪些選項是正確的？ （08卷二多選51答案：【ACD】）
A.販賣淫穢物品牟利罪中的“販賣”是記述的構(gòu)成要件要素，“淫穢物品”是規(guī)范的構(gòu)成要件要素
B.販賣毒品罪中的“販賣”是記述的構(gòu)成要件要素，“毒品”是規(guī)范的構(gòu)成要件要素
C.強制猥褻婦女罪中的“婦女”是記述的構(gòu)成要件要素，“猥褻”是規(guī)范的構(gòu)成要件要素
D.搶劫罪的客觀構(gòu)成要件要素是成文的構(gòu)成要件要素，“非法占有目的”是不成文的構(gòu)成要件要素
二、正條·正犯·正條的修正
1、正條：刑法分則中規(guī)定有“罪＋刑”內(nèi)容的條款。也稱“本條”、“罪·刑”條款。
第239條（綁架罪）以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。
犯前款罪，致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。
以勒索財物為目的偷盜嬰幼兒的，依照前兩款的規(guī)定處罰。
上述第239條包含 “罪和刑”兩項內(nèi)容，就是正條。刑法分則：共有351個條文，除個別條款外，都如同第239條包含有“罪和刑”兩項內(nèi)容，都是正條。
2、正犯：實施正條行為的，是“正犯”，也稱“實行犯”，依正條之刑處罰。
3、正犯分類→直接正犯·間接正犯：（1）本人親自直接實施正條（構(gòu)成要件）行為的，是直接正犯。
例：①甲綁架乙，甲是（第239條之綁架罪）正犯，依正條（第239條）之刑處罰。
�、诒且业钠拮�。乙上班后，甲前往丙家欺騙丙說：“我是乙的新任秘書，乙上班時好象忘了帶提包，讓我來取。”丙信以為真，甲從丙手中得到提包（價值3300元）后逃走。關(guān)于甲的行為，下列錯誤的？（08延考多選59）
A.盜竊罪的直接正犯 B.詐騙罪的間接正犯；C.盜竊罪的間接正犯；D.詐騙罪的直接正犯 【ABC】
（2）本人沒有親自直接實施正條行為而是利用他人作工具實施了正條行為的，本人是間接正犯，而被利用人不知情，是實行犯罪的“工具”�！袄谜摺钡男袨�，不定教唆犯，與被利用者之間不成立共犯。因為利用者與被利用者之間就利用的罪不具有共同犯罪的故意。
例：甲欺騙乙、丙說：丁欠100萬不還，請乙丙幫忙討債。乙丙將丁綁到山洞中扣作人質(zhì)，要丁家人還100萬“欠款”放人。其實甲與丁沒有債務(wù)糾紛，純屬綁架勒贖，乙丙不知情，是扣人質(zhì)索債的性質(zhì)。甲本人沒有親自實施“正條的綁架行為”，而是利用不知情的乙丙實施了綁架，甲是綁架罪“間接正犯”，雖然本人沒有親自實行也按正犯處罰；乙丙是被利用的工具，不成立綁架罪正犯，但可成立非法拘禁罪正犯。
4.共同正犯：數(shù)人共同實施正條行為的，是“共同正犯”，也稱共同實行犯。
例：甲、丙2人綁架乙，甲、丙二人是（綁架罪）的共同正犯。
§思考：（1）認(rèn)定共同犯罪成立的標(biāo)準(zhǔn)是什么？犯罪（性質(zhì)完全）共同說還是部分共同說？
�。�2）上例中誰實施了正條行為？乙丙；什么樣的正條行為？非法拘禁；誰沒有是正條行為？甲。
�。�3）甲是如何實現(xiàn)自己對進行丁綁架勒贖犯罪的？利用乙丙作工具。
�。�4）如果乙丙知道甲叫他們綁架丁不是討債而是綁架勒贖，甲與乙丙關(guān)系發(fā)生何種變化？
5.（正犯）既遂：正條的犯罪事實被正犯實現(xiàn)到完成的程度。也稱“完成罪”，“完整罪”，犯罪既遂。正犯既遂，依照正條之刑“完整”處罰
例：X、Y、Z三人為勒索財物共同綁架K，向K家屬勒索50萬元贖金。對X、Y、Z適用被觸犯的正條之刑（第239條）完整地處罰。
6、教唆犯·幫助犯：教唆·幫助正犯的行為。這是將正條擴張適用到正犯之教唆·幫助行為。
例：乙丙綁架張三扣押在一棟農(nóng)舍中，從張三親屬處勒索了贖金300萬。乙丙供述：他們是受甲指使的；關(guān)押人質(zhì)的農(nóng)舍是丁提供的。乙丙觸犯了第239條（正條），是綁架罪正犯（既遂），依正條（完整處罰）。
甲、 丁都沒有實施正條（第239條）之綁架行為，當(dāng)然不是綁架正犯。能不能依據(jù)綁架罪正條處罰？如果能，是不是相當(dāng)于把第239條之綁架擴大適用到正條之教唆·幫助行為？擴大適用的法律依據(jù)在那里？
（1）刑法（總則）第29條：教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。教唆不滿十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰。
如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰。
�。�2）刑法（總則）第27條 在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯。
（3）刑法（總則）第25條第3款：對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰。
本案適用的法律：（1）乙丙是第239條之正犯，適用第239條定罪處罰；（2）甲是第239條正犯之教唆犯，適用第239條和第29條定罪處罰；丁是第239條正犯之幫助犯，適用第239條和第27條定罪處罰。
由此可以看出：刑法通過總則第29條、第27條、第25條第3款將第239條綁架行為經(jīng)修正擴大適用到綁架之教唆·幫助·組織行為。這種正條依法修正適用，被稱為正條構(gòu)成要件的修正形態(tài)，或修正的犯罪構(gòu)成。
§思考：犯罪集團的首要分子即使沒有親自參與犯罪實行的，是否可罰？
7.預(yù)備犯：準(zhǔn)備犯罪（第239條之綁架），因為意志以外原因沒有開始實施正條（第239條之綁架）行為的（被起訴、審判的）。
例：甲乙丙預(yù)謀綁架丁，制定了綁架計劃，準(zhǔn)備了匕首、膠帶、汽車，開立了接收贖金的帳戶，某日，潛伏在丁家的車庫中守候，準(zhǔn)備等丁開車入庫時下手。不料被小區(qū)保安發(fā)現(xiàn)報警，將他們抓獲。甲乙丙對準(zhǔn)備綁架丁的事實供認(rèn)不諱。
§思考：甲乙丙有沒有實施第239條之綁架行為？沒有。因為：“準(zhǔn)備了匕首、膠帶、汽車，開立了接收贖金的帳戶”，“在車庫蹲守”都不是綁架行為。甲乙丙沒有實施第239條的綁架行為，法官依據(jù)什么定罪？
刑法（總則）第22條：為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的，是犯罪預(yù)備。
對于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰。
本案適用的法律：甲乙丙是第239條之預(yù)備犯，適用第239條和第22條定罪處罰。由此可見：刑法通過總則第22條將第239條綁架行為經(jīng)修正擴大適用到綁架之預(yù)備行為。這也是修正的犯罪構(gòu)成。
8.未遂犯：已開始實施正條（第239條之綁架）行為，因為意志以外原因沒有既遂的，（被起訴審判）。
例：假如上例中甲乙丙等到了丁開車入庫，下手綁架，不料丁反抗中脫身逃出車庫，甲乙丙被抓獲。
§思考： （1）甲乙丙有沒有將第239條之綁架（構(gòu)成要件事實）完整實現(xiàn)？沒有。因為，他們沒有能夠控制住丁。（2）對他們適用將第239條之刑完整處罰是否公平？不公平。
刑法（總則）第23條 已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
本案適用的法律：甲乙丙是第239條之未遂犯，適用第239條和第23條定罪處罰。由此可見：刑法通過總則第23條將第239條綁架行為經(jīng)修正擴大適用到綁架之未遂（未完成）行為，并從輕、減輕處罰。這也是修正的犯罪構(gòu)成。
9.中止犯：
刑法（總則）第24條 在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。
對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。
在上述7、8情形中，甲乙丙也可能會自動放棄（綁架）犯罪，從而沒有開始實施第239條之綁架行為或沒有完整實現(xiàn)第239條的綁架事實�？色@得更為寬大的處理。這也是修正的犯罪構(gòu)成。
分則→（第239條綁架罪）正條→正犯→共同正犯→間接正犯→正犯既遂→正條處罰
總則→正條擴張（修正）→（1）行為擴張→教唆犯·幫助犯·組織犯·預(yù)備犯·（實行前的）中止犯（2）程度擴張→未完成罪→未遂犯·（實行后的）中止犯
刑法各正條·正犯及其擴張同理。
10.凡屬分則正條規(guī)定的，優(yōu)先適用正條排斥總則一般規(guī)定（擴張條款·數(shù)罪并罰等）的適用
例①： 關(guān)于共犯，下列哪一選項是正確的？（2007年真題，單選）
A. 為他人組織賣淫提供幫助的，以組織賣淫罪的幫助犯論處（358條第2款之正犯行為）
B. 以出賣為目的，為拐賣婦女的犯罪分子接送、中轉(zhuǎn)被拐賣的婦女的，以拐賣婦女罪的幫助犯論處（240條第3款之正犯行為）
C. 應(yīng)走私罪犯的要求，為其提供資金、賬號的，以走私罪的共犯論處
D. 為他人偷越國（邊）境提供偽造的護照的，以偷越國（邊）境罪的共犯論處（321條之正犯行為）
答案【C】ABD是已被分則獨立規(guī)定為犯罪。刑法第101條 本法總則適用于其他有刑罰規(guī)定的法律，但是其他法律有特別規(guī)定的除外。
例②：甲乙綁架丙勒索到1000萬贖金后，違背諾言，將丙放入麻袋沉入大海。
§甲乙構(gòu)成幾罪？答案：構(gòu)成一個綁架罪。殺害丙的行為是否構(gòu)成故意殺人罪？為何不單獨定罪處罰？
例③律師趙某接受律師事務(wù)所指派，為某公司股票上市提供法律意見。趙某在接受該公司的10萬元財物之后，提供了虛假的法律意見書，導(dǎo)致不具備上市條件的該公司取得上市資格，嚴(yán)重?fù)p害了股東利益。趙某的行為構(gòu)成何罪？ （08延考單選9）
A.受賄罪 ； B.《刑法》第163條規(guī)定的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪；
C.提供虛假證明文件罪 ； D.《刑法》第163條規(guī)定的公司、企業(yè)、其他單位人員受賄罪和提供虛假證明文件罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰 答案【C】第229條的加重犯。
三、正條及其解釋的方法、用語
1.正條→罪狀·法定刑
�。�1）罪狀：第239條“前段”對罪的描述＝罪狀；（2）第239條“后段”對刑的規(guī)定＝法定刑
2.正條→罪狀→構(gòu)成要件→構(gòu)成要件要素
罪狀的內(nèi)容＝構(gòu)成要件→構(gòu)成要件要素→客觀性要素·主觀性要素……
3.構(gòu)成要件要素的分類：貝林：構(gòu)成要件（要素）應(yīng)當(dāng)是客觀的·價值中立的（記述性）
�。�1）客觀·主觀兩分：①客觀性構(gòu)成要件要素：行為·對象·結(jié)果；②主觀性構(gòu)成要件要素：故意·過失→目的·動機
�。�2）記述性要素·規(guī)范性要素：是否需要根據(jù)“價值準(zhǔn)則”確定其含義。
（3）積極的要素·消極的要素：是否肯定有罪的要素。正面確認(rèn)的犯罪要素，積極的；排除犯罪的要素：消極的
�。�4）成文的要素·不成文的要素：該要素是否在條文中用“文字明示”出來。
§思考：（1）最常用的構(gòu)成要件要素分類是什么？（2）其他分類有哪些？
4.構(gòu)成要件“類型”的分類：根據(jù)正條（某罪）構(gòu)成要件要素的某種特點作出的分類，例：綁架罪的主觀要素是“以勒索財物為目的……”，根據(jù)此特點，稱其為“目的犯”。
�。�1）故意犯·過失犯·結(jié)果加重犯→根據(jù)對犯罪結(jié)果心態(tài)的情況的分類
（2）作為犯·不作為犯：正條行為→作為·不作為。①作為犯：第232條：故意殺人罪；第264條，盜竊罪；②不作為犯：第129條：丟失槍支不報罪；修六：不報、謊報安全責(zé)任事故罪；第261條：遺棄罪，不撫養(yǎng)。416條：不解救被拐賣婦女兒童罪。
�。�3）目的犯·動機犯
（4）實害犯·危險犯·形式犯→（對正條構(gòu)成要件）根據(jù)侵害客體（法益）的情況的分類
�。�5）即成犯·狀態(tài)犯·繼續(xù)犯→根據(jù)根據(jù)行為·結(jié)果·法益侵害之間的關(guān)系的分類
（6）集合犯·結(jié)合犯·營業(yè)犯→根據(jù)包含行為個數(shù)的情況的分類。
5.正條法定刑設(shè)置情況的分類：普通犯·減輕犯·加重犯（結(jié)果加重·情節(jié)加重·數(shù)額加重·罪行加重·次數(shù)加重）
（1）普通犯：正條中規(guī)定的適用法定刑的標(biāo)準(zhǔn)情況；
（2）減輕犯·加重犯，（相對于普通犯而言）正條中規(guī)定的特別減輕·加重法定刑的情況。
阮齊林
