中國刑法學(xué)“被變性”引爭議 司法部展開調(diào)查
三種犯罪構(gòu)成理論模式
一、以前蘇聯(lián)和中國為代表的平行模式，由犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面、犯罪客體四個并列的要件組成一個有機(jī)的整體。
二、以屬于大陸法系的德國、日本為代表的遞進(jìn)模式，即由構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性三大部分組成的依次遞進(jìn)進(jìn)行判斷的模式。
三、英美法系國家的雙層控辯平衡模式。
今年司法考試大綱的變化，將影響全國30多萬考生。
正在準(zhǔn)備考試的全國30多萬考生們發(fā)現(xiàn)，相對穩(wěn)定的部門法理論在今年的考綱中出現(xiàn)調(diào)整，刑法犯罪構(gòu)成理論體系由傳統(tǒng)的“四要件說”，變?yōu)椤叭A層說”。對于考生來說，這意味著理論體系下的具體考點、知識點上的變化。
但很少有考生會想到，這一考試內(nèi)容的變動，反映了看似平靜的中國刑法學(xué)界正經(jīng)歷著的一場軒然大波。一些知名刑法學(xué)者甚至聲稱，“中國刑法學(xué)正在做‘變性手術(shù)’”。
司法部有關(guān)負(fù)責(zé)人對早報記者表示，將對此問題展開全面調(diào)研。
“個別學(xué)者把理論搞亂了”
“一些中國刑法學(xué)者擔(dān)任‘外科醫(yī)生’，對中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論做‘變性手術(shù)’，要將其變性為德日犯罪成立理論。這是德日犯罪成立理論的春天，是中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的冬天�！�
“個別學(xué)者，利用國家司法考試，把自己的觀點強(qiáng)加給千百萬考生，這本身是特大錯誤。這樣做，把理論、思想都搞亂了�！�6月2日，81歲的“刑法泰斗”高銘暄對早報記者說。他是我國首家刑法學(xué)研究院北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院名譽(yù)院長，兼任中國法學(xué)會學(xué)術(shù)委員會副主任、國際刑法學(xué)協(xié)會副主席暨中國分會主席等職。
5月19日，司法部向社會公布了國家司法考試大綱。該大綱刑法部分全面采用了德日的三階層遞進(jìn)式犯罪論體系，原來的“四要件說”在新大綱中“蕩然無存”。北京某司法培訓(xùn)學(xué)校負(fù)責(zé)人對早報記者說：“這一變化讓很多考生惶恐不安，不知如何進(jìn)行復(fù)習(xí)�！�
而接下來，國家司法考試大綱中關(guān)于刑法犯罪構(gòu)成的修改，更是在刑法學(xué)界引起巨大爭議。刑法學(xué)者歐錦雄撰文稱：“一些中國刑法學(xué)者擔(dān)任‘外科醫(yī)生’，對中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論做‘變性手術(shù)’，要將其變性為德日犯罪成立理論。這是德日犯罪成立理論的春天，是中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論的冬天，而這‘變性手術(shù)’正在進(jìn)行中�！�
湖南省法學(xué)會刑法學(xué)專業(yè)委員會會長、湖南師范大學(xué)法學(xué)院教授馬長生向早報記者表示，作為司法考試的輔導(dǎo)教材采用新的理論，影響會很大�！八痉ú繎�(yīng)該慎重些，召開一些研討會論證一下，要讓實踐先去檢驗，應(yīng)把認(rèn)識的不統(tǒng)一停留在學(xué)術(shù)爭論上，而不能直接應(yīng)用到國家的考試中”。
司法教育到司法操作面臨連鎖性變化
這一“變化”目前還未波及現(xiàn)實的司法操作，但如果最終確立使用“三階層說”拋棄“四要件說”，則意味著從司法教育到司法操作的連鎖變化，理論與現(xiàn)實之間的鴻溝必須被抹平。
“這個情況比較復(fù)雜，在網(wǎng)上我們也發(fā)現(xiàn)有很多議論，針對這個情況我們很重視�！�6月2日，司法部司法考試司副司長姜晶告訴早報記者。
據(jù)姜晶介紹，2009年司法考試大綱由司法部組織編寫，而作為司法考試的輔導(dǎo)教材俗稱的“三大本”則由法律出版社編寫。其中，刑法部分主要由北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良與清華大學(xué)教授張明楷兩人編寫。
對于即將參加司法考試的考生來說，最大的影響是，刑法犯罪構(gòu)成部分將采用何種理論來答題。姜晶表示：“今年司法考試大綱確實有變化，有很多人也在反映這個問題。司法考試涉及到全國20多萬考生，考生的成分也很復(fù)雜，有公檢法在職人員，也有在校考生。這個問題我們很重視，在全面進(jìn)行調(diào)研后，我們會對外公布�！�
作為司法部直屬事業(yè)單位、司法考試輔導(dǎo)教材的出版商法律出版社負(fù)責(zé)人向早報記者表示，出版社只是負(fù)責(zé)出版，不參與具體內(nèi)容的審定。
一場學(xué)術(shù)界的爭論似乎正在慢慢向現(xiàn)實滲透。一位刑法學(xué)家對早報記者表示，這一“變化”目前還未波及現(xiàn)實的司法操作，但如果最終確立使用“三階層說”拋棄“四要件說”，則意味著從司法教育到司法操作的連鎖變化，理論與現(xiàn)實之間的鴻溝必須被抹平。
高銘暄說，如果這一體系移植到中國，在現(xiàn)行中國司法體制下，公、檢、法又如何分配各自的證明責(zé)任？“我國現(xiàn)有的四要件犯罪構(gòu)成理論是符合我國現(xiàn)行公、檢、法三機(jī)關(guān)分工協(xié)作、互相配合、互相制約的司法體制的�！�
6月2日，司法部國家司法考試有關(guān)負(fù)責(zé)人向早報記者表示，作為一種理論觀點是否能成為一種“通說”，確實存在如何轉(zhuǎn)化的問題，“我們現(xiàn)在正在進(jìn)行甄別”。
觀點爭鋒
傳統(tǒng)派：理論顛覆將引發(fā)現(xiàn)實問題
高銘暄認(rèn)為，以四要件犯罪構(gòu)成理論為核心的新中國刑法學(xué)建立后，迄今已五十余年，其間刑法學(xué)界對四要件理論提出根本性質(zhì)疑的并不多見。而更為重要的是，在刑事司法實踐中，給予四要件理論的評價基本上都是肯定的。
“中國刑法學(xué)體系采用德日刑法學(xué)遞進(jìn)式三階層犯罪論體系的說法，公開提出來也就是近兩年的事情，這個東西在中國沒有根子。”高銘暄說，“對中國實踐的東西不好好總結(jié)，硬搬國外的東西當(dāng)作先進(jìn)的東西來鼓吹，這本身是錯誤的�！�
高銘暄認(rèn)為，四要件理論之所以具有現(xiàn)實合理性，一個更重要的原因在于，中國并無大陸法系或英美法系的歷史傳統(tǒng)。此外，目前大陸地區(qū)尚不存在這樣的知識階層，內(nèi)地?zé)o論司法人員還是理論研究人員，主要是依托國內(nèi)教育，學(xué)習(xí)中國刑法學(xué)理論成長起來的，不具備學(xué)習(xí)、研究德日刑法學(xué)理論的語言基礎(chǔ)、知識結(jié)構(gòu)。“在這種現(xiàn)實面前，強(qiáng)行要求大陸刑法學(xué)者放棄已耕耘多年的中國刑法學(xué)理論，轉(zhuǎn)而移植德日刑法學(xué)，很難說不是一廂情愿�！�
國家法官學(xué)院教授周道鸞表示，目前刑法犯罪理論構(gòu)成的通說仍以“四要件”為主，比如教科書以及法律教材都以“四要件”為觀點。建國以來，“四要件”學(xué)說已經(jīng)深入人心，無論是法官、檢察官以及律師在司法實踐中都采用“四要件”學(xué)說，成為約定俗成的規(guī)則。“如果再換成另一種觀點加以學(xué)習(xí)，將會產(chǎn)生很多問題”。
廣西民族大學(xué)刑法學(xué)教授歐錦雄說：“如果在法庭上公訴人采用四要件理論進(jìn)行公訴，而辯護(hù)人則采用三階層理論辯護(hù)，導(dǎo)致的局面一定很混亂。另外，現(xiàn)在很多高校的刑法學(xué)教材采用的都是四要件的內(nèi)容，那是不是所有的學(xué)生將要換教材，這些無形成本又該怎么算？”
改革派：舊理論對疑難案件束手無策
據(jù)透露，國家司法考試指導(dǎo)用書刑法編寫人之一——北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良，近幾年一直呼吁中國刑法學(xué)轉(zhuǎn)換犯罪構(gòu)成理論。他認(rèn)為，傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論在邏輯以及在內(nèi)容上存在很大缺陷，應(yīng)當(dāng)引入大陸法系比較科學(xué)的三階層犯罪構(gòu)成理論。但陳興良對早報記者表示，對此目前不想發(fā)表看法。
一位刑法學(xué)專家表示，目前，在刑法學(xué)界，要求將大陸法系的犯罪構(gòu)成理論引入我國刑法理論的呼聲很高，有些學(xué)者甚至開始采用這種理論來編排自己的教材。
中國人民大學(xué)法學(xué)博士付立慶表示，在一些普通刑事案件中，兩種犯罪理論構(gòu)成沒有明顯區(qū)別�！暗谝恍┮呻y案件中，三階層理論的優(yōu)勢就體現(xiàn)出來了。一是更嚴(yán)密，二是體系強(qiáng)。”
6月3日，全國人大法律委員會委員、清華大學(xué)法學(xué)院副院長周光權(quán)向早報記者表示，如今占主流地位的犯罪構(gòu)成“四要件說”是建國后我國全方位學(xué)習(xí)蘇聯(lián)的產(chǎn)物。雖然簡潔明了、便于司法實務(wù)操作，但由于其拼湊式的邏輯架構(gòu)，使其面對現(xiàn)實中的疑難案件往往束手無策，在客觀上也造成了我國與國際刑法學(xué)界在共犯、緊急避險等問題上對話的困難。周光權(quán)表示，最近他對此問題將有一篇近兩萬字的論文將發(fā)表。對于階層化體系，周光權(quán)也是倡導(dǎo)德日刑法學(xué)說的學(xué)者之一。
兩種理論的案例分析
18周歲的王某因為和李某不和，持刀將其刺死。
【案例】
“三階層說”分析
第一步：王某的行為是否符合故意殺人罪的構(gòu)成要件：一個人故意剝奪他人的生命？符合。
第二步：王某的行為是否具有違法性？經(jīng)查，王某沒有正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、執(zhí)行職務(wù)等違法性阻卻事由（也稱違法阻卻事由，即阻卻違法性的事由。阻卻，即排除），因此具有違法性。
第三步：王某是否具有有責(zé)性？經(jīng)查，王某精神正常，年滿18周歲。因此，應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)，具有有責(zé)性。三個條件同時具備，王某的行為構(gòu)成犯罪。
“四要件說”分析
每一個犯罪都要滿足法定的四個構(gòu)成要件“主觀方面、主體、客觀方面、客體”才可以定罪。
1.主體是某一犯罪所要求的犯罪人必須具有一定的資格條件。案例中王某作為犯罪主體是完全行為能力人。
2.主觀方面是犯罪嫌疑人對犯罪結(jié)果的主觀認(rèn)識或追求的心理狀態(tài)，如犯罪目的、動機(jī)；分為故意和過失兩大類。案例中王某具有故意剝奪他人生命的主觀目的動機(jī)。
3.客體是犯罪所破壞或侵犯的由法律所保護(hù)的社會關(guān)系。案例中王某非法剝奪了李某的生命權(quán)。
4.客觀方面是犯罪實際所表現(xiàn)出來的可以由外界判斷的，多指犯罪行為或犯罪結(jié)果。即案例中王某實施了刺死李某的行為。
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