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(2008)穗中法刑二重字第2號

http://m.cehavas.com　 2010-11-18 12:56:03　來源：

許霆犯盜竊罪案重審判決書

廣州市中級人民法院刑事判決書
(2008)穗中法刑二重字第2號

被告人許霆，男，1983年2月7日出生，漢族，出生地山西省襄汾縣，文化程度高中，住山西省臨汾市堯都區(qū)郭家莊社區(qū)向陽路西4巷3號。因涉嫌犯盜竊罪于2007年5月22日被羈押，同年6月5日被刑事拘留，同年7月11日被逮捕�，F(xiàn)羈押于廣州市天河區(qū)看守所。

辯護人楊振平、吳義春，廣東經(jīng)綸律師事務所律師。

廣東省廣州市人民檢察院以穗檢公二訴［2007］176號起訴書指控被告人許霆犯盜竊罪，于2007年10月15日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，于2007年11月20日作出(2007)穗中法刑二初字第196號刑事判決，被告人許霆提出上訴。廣東省高級人民法院于2008年1月9日作出(2008)粵高法刑一終字第5號刑事裁定，撤銷原判，發(fā)回重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭審理了本案。廣州市人民檢察院指派檢察員譚海霞、代理檢察員王燁出庭支持公訴，被告人許霆及其辯護人楊振平、吳義春到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結。

廣東省廣州市人民檢察院指控：2006年4月21日，被告人許霆伙同郭安山(另案處理)竄至廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路的廣州市商業(yè)銀行ATM提款機，利用銀行系統(tǒng)升級出錯之機，多次從該提款機取款。至4月22日許霆共提取現(xiàn)金人民幣175000元。之后，攜款潛逃。該院當庭宣讀、出示了受害單位的報案陳述，證人黃某某、盧某、趙某某等人的證言，公安機關出具的抓獲經(jīng)過，受害單位提供的銀行帳戶開戶資料、交易記錄、流水清單、監(jiān)控錄像光碟，郭安山和許霆的供述等證據(jù)，據(jù)此認為被告人許霆以非法占有為目的，盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十四條第(一)項之規(guī)定，構成盜竊罪，提請本院依法判處。

被告人許霆在本次庭審中對公訴機關指控的事實無異議，但辯解:一、其發(fā)現(xiàn)自動柜員機出現(xiàn)異常后，為了保護銀行財產(chǎn)而把款項全部取出，準備交給單位領導。二、自動柜員機出現(xiàn)故障，銀行也有責任。

辯護人提出的辯護意見是:一、本案事實不清，證據(jù)不足。現(xiàn)由如下:1、被告人許霆只記得其銀行卡內(nèi)有170多元，具體數(shù)額記不清楚，證實其帳戶余額為176.97元的證據(jù)只有銀行出具的帳戶流水清單，無其他證據(jù)印證。2、帳戶流水清單記錄的時間、次序有誤。3、銀行的自動柜員機為何出現(xiàn)錯誤、出現(xiàn)何種錯誤不明確。因此，本案無法得出許霆帳戶口只有176.97元及其每取款1000元帳戶僅扣1元的必然結論。二、被告人許霆的行為不構成犯罪，重審應當作出無罪判決�，F(xiàn)由如下；1、許霆以實名工資卡到有監(jiān)控的自動柜員機取款，既沒有篡改密碼，也沒有破壞機器功能，其行為對銀行而言是公開而非秘密。許霆取款是經(jīng)柜員機同意后支付的，其行為是正當、合法和被授權的交易行為。因此，許霆的行為不符合盜竊罪的客觀方面特征，不構成盜竊罪。2、許霆通過柜員機正常操作取款，在物理空間和虛擬空間上都沒有進入金融機構內(nèi)部，因此，許霆的行為不可能屬于盜竊金融構。3、許霆的占有故意是在自動柜員機錯誤程序的引誘下產(chǎn)生，有偶然性；自動柜員機出現(xiàn)異常的概率極低，因而許霆的行為是不可復制、不可模仿的；本案受害單位的損失已得到賠償，許霆的行為社會危害性顯著輕微；現(xiàn)有刑法未對本案這種新形式下出現(xiàn)的行為作出明確的規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，應對其作出無罪判決。4、許霆的行為是民法上的不當?shù)美�，因該不當�(shù)美袨樗〉秘敭a(chǎn)的返還問題，應通過民事訴訟程序解決。

經(jīng)審理查明:2006年4月21日晚21時許，被告人許霆到廣州市天河區(qū)黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。許霆持自己不具備透支功能、余額為176.97元的銀行卡準備取款100元。當晚21時56分，許霆在自動柜員機上無意中輸入取款1000元的指令，柜員機隨即出鈔1000元。許霆經(jīng)查詢，發(fā)現(xiàn)其銀行卡中仍有170余元，意識到銀行自動柜員機出現(xiàn)異常，能夠超出帳余額取款且不能如實扣帳。許霆于是在21時57分至22時19分、23時13分至19分、次日零時26分至1時06分三個時間段內(nèi)，持銀行卡在該自動柜員機指令取款170次，共計取款174000元。許霆告知郭安山該臺自動柜員機出現(xiàn)異常后，郭安山亦采用同樣手段取款19000元。同月24日下午，許霆攜款逃匿。

廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)被告人許霆帳交易異常后，經(jīng)多方聯(lián)系許霆及其親屬，要求退還款項未果，于2006年4月30日向公安機關報案。公安機關立案后，將許霆列為犯罪嫌疑人上網(wǎng)追逃。2007年5月22日，許霆在陜西省寶雞市被抓獲歸案。案發(fā)后，許霆及其親屬曾多次與銀行及公安機關聯(lián)系，表示愿意退賠銀行損失，但同時要求不追究許霆的刑事責任。許霆至今未退還贓款。

另查明，2006年4月21日17時許，運營商廣州某公司對涉案的自動柜員機進行系統(tǒng)升級。4月22日、23日是雙休日。4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行對全行離行式自動柜機進行例行檢查時，發(fā)現(xiàn)該機出現(xiàn)異常，即通知運營商一起到現(xiàn)場開機查驗。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)該自動柜員機在系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常，1000元以下(不含1000元)取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取款1000元按1元形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人輸入取款1000元的指令，自動柜員機出鈔1000元，但持卡人帳實際扣款1元。

上述事實，有公訴機關提交，并經(jīng)法庭質(zhì)證、認證的下列證據(jù)予以證實:

1、廣州市商業(yè)銀行出具的報案陳述，證實:2006年4月24日(星期一)上午，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動柜員機交易情況進行電腦監(jiān)控時，發(fā)現(xiàn)安裝在黃埔大道西平云路163號的離行式自動柜員機在4月21日晚出現(xiàn)取款交易異常，經(jīng)通知運營商一并到現(xiàn)場開機清點查驗和查看監(jiān)控錄像，發(fā)現(xiàn)自動柜員機短款196004元。經(jīng)查看日志，發(fā)現(xiàn)該自動柜員機在1000元以下(不含1000元)取款交易正常，但對超過1000元的取款交易，自動柜員機則按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，造成上述情況的原因是運營商于2006年4月21日17時對該機進行系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)4月21日21時56分至4月22日12時34分，有人持卡號為6224673131003233003和6224673131008621707的廣州市商業(yè)銀行借記卡以及卡號為9559982409453469513的農(nóng)業(yè)銀行卡，連續(xù)惡意操作，取款186次，共涉及多占金額193806元，其中卡號為6224673131003233003的銀行卡戶名為許霆。另有卡號為6224673131003532503和9559980081451094718的兩名客戶取款2筆，涉及多占金額2198元。該行監(jiān)察保衛(wèi)部接報后，即根本開戶資料查找許霆，找到其工作單位，該單位保安部負責人反映許霆已于4月24日下午突然請假回山西老家，撥其手機無人接聽，隨取聯(lián)系許霆的求職擔保人要求協(xié)助通知許霆退款，亦未果，因而報案。

2、廣州市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊出具的接受刑事案件登記表、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的接受刑事案件登記表、立案決定書及偵辦廣州市商業(yè)銀行柜員機內(nèi)現(xiàn)金被盜竊案件情況說明，證實:廣州市商業(yè)銀行于2006年4月30日向廣州市公安局經(jīng)濟犯罪偵查支隊報案，同年5月26日此案轉由廣州市公安局天河區(qū)分局辦理，該局于同月30日立案后，于次月19日對犯罪嫌疑人許霆辦理上網(wǎng)追逃。同年11月12日，該局偵查員到山西臨汾市找到許霆的父親許某某，許某某稱許霆未回家，只與家中通過一次電話，但未說自己在哪里，該局偵查員向許某某說明了許霆盜取銀行柜員機內(nèi)款項的情況，并讓其勸許霆早日投案并退還款項，其當時提出能否在退還款項后不再追究許霆的法律責任，偵查員說明幫助退清贓款及投案自首后可以減輕處罰，但拒絕其提出的退款后不再抓捕、不追究法律責任的要求。許霆被抓獲后，許霆的父親曾致電該局偵查員表示愿意幫許霆退款，但要求公安機關不追究許霆的法律責任，釋放許霆，偵查員拒絕了許霆父親的要求。許霆被帶回廣州市后，許霆的母親也曾聯(lián)系偵查員表示愿意為許霆退贓，但幾天后又稱許霆的行為不是盜竊，拒絕退還贓款。此后許霆的親屬未再聯(lián)系為許霆退還贓款之事。

3、西安鐵路公安處寶雞車站公安派出所出具的抓獲經(jīng)過、廣州市公安局天河分局冼村派出所出具的抓獲情況說明，證實:被告人許霆于2007年5月22日在陜西省寶雞市火車站進站時被公安人員抓獲，后被廣州市公安局天河區(qū)分局帶回審查。

4、證人黃某某(廣州市商業(yè)銀行監(jiān)察保衛(wèi)部副經(jīng)理)的證言，證實:2006年4月24日，廣州市商業(yè)銀行恒福支行ATM管理中心在對全行離行式自動柜員機交易情況進行例行檢查時，發(fā)現(xiàn)安裝在平云路163號的自動柜員機在4月21日晚上的取款交易出現(xiàn)帳戶扣帳為1元的情況。因為該行自動柜員機取款金額為100元或者100元的整數(shù)倍，不可能出現(xiàn)100元以下的數(shù)額，所以恒福支行馬上將情況通報了自動柜員機的運營商。隨后運營商與商業(yè)銀行個人銀行部一起派人到平云路163號的自動柜員機現(xiàn)場開機查驗，發(fā)現(xiàn)柜員機的現(xiàn)金已經(jīng)全部被取光。隨即查看自動柜員機流水日志，發(fā)現(xiàn)自動柜員機在不超過1000元的取款交易時正常(不含1000元)，而1000元以上的取款交易則出現(xiàn)異常，對1000元以上的取款交易，自動柜員機按1元的金額形成交易報文向銀行主機報送，即持卡人指令取款1000元，自動柜員機亦出鈔1000元，但持卡片人實際扣帳為1元。造成這種情況的原因是運營商于2006年4月21日17時對平云路163號的自動柜員機系統(tǒng)升級后出現(xiàn)異常。4月21時17時許，該行放入該自動柜員機20萬元人民幣，在案發(fā)前幾個客戶取款屬于正常取款。經(jīng)查帳，自動柜員機總共短款達196004元。經(jīng)核查，發(fā)現(xiàn)4月21日21時56分至4月22日12時34分，有客戶拿著卡號為622467313100323303和6224673131008621707的商業(yè)銀行借記卡、卡號為9559982409453469513的農(nóng)行卡在該柜員機惡意取款。經(jīng)查詢開戶資料，卡號為622467313100323303的銀行卡戶名是許霆，開戶日期是2006年2月6日。根據(jù)許霆的開戶資料，其和時任個人銀行部經(jīng)理的盧某找到許霆的工作單位，該單位的趙部長反映許霆在2006年4月23日晚曾跟他說過要回家考公務員，并收拾衣服之類的東西走了，連手續(xù)都沒辦。于是他們請求趙部長聯(lián)系許霆，但趙部長打了電話之后說許霆已關機，并說之前曾和許霆有短信聯(lián)系，大概內(nèi)容是趙部長讓許霆回來把手續(xù)辦了，另外還有一些錢要結算給他，但許霆說不要了，他們就請求趙部長聯(lián)系到許霆的入職擔任人劉先生，對方在電話里答應見面談，但后來拒絕見面，并說不想插手此事。他們聯(lián)系許霆的擔任人時已告知許霆惡意提款的事。其從未接到過許霆本人或其家屬表示退贓的電話，也沒有人和其聯(lián)系過此事。4月30日，其代表銀行向廣州市公安經(jīng)濟偵查支隊報案。

5、證人盧某(廣州市商業(yè)銀行營業(yè)管理部副總經(jīng)理)的證言，證實:2006年4月24日上午，廣州市商業(yè)銀行發(fā)現(xiàn)有人在2006年4月21日晚利用該行位于平云路163號的離行式柜員機的故障，進行多次惡意提款，通過核查該機流水帳的持卡人資料，發(fā)現(xiàn)其中一名持卡人為許霆。柜員機出現(xiàn)的異常情況是超過1000元的取款交易，柜員機只按1元的金額形成交易報文向其主機報送。即持卡人輸入取款1000元，柜員機也出鈔1000元，但是持卡人帳戶實際扣帳1元。出現(xiàn)上述異常是運營商于2006年4月21日17時許對該柜員機系統(tǒng)進行升級造成。2006年4月24日下午其和本行保衛(wèi)部的黃某某根據(jù)開卡資料找到許霆的工作單位，該單位的保安部趙部長反映許霆已回家考公務員，期間趙部長撥了許霆的電話，許霆未接，但給趙部長發(fā)短信表示已回家。案發(fā)后約一個月，一自稱是許霆的人打電話給其商量如何處理此事，并說因為錢被人偷了，沒有這么多錢還，只還一半左右行不行，其當時說希望全部還清，對方說肯定還不清了，最多只有一半左右，其就跟對方說希望他早日到公安機關自首，把事情處理好，之后對方就將電話掛了。在2007年2月或3月份，有自稱是保安部長的人打電話說要商量許霆的事，其當時就向對方說明自己已調(diào)離原工作崗位，讓對方與銀行保衛(wèi)部聯(lián)系。

6、證人趙某某(廣州市某物業(yè)公司保安部部長)的證言，證實:許霆是其單位的保安員。2006年4月24日上午許霆向其提出辭職，理由是回山西老家考公務員。4月24日下午廣州市商業(yè)銀行的工作人員向其了解許霆的情況，其記得當時好像撥了許霆的電話沒人接，隨即用手機發(fā)了短信給許霆，要他回來結算工資或留下聯(lián)系方式以便將工資寄給他，當時許霆復了短們稱工資不要了。約一個月后，許霆來電話說生活全亂套了，弄得家不能回，表示還是想退錢給銀行，但又說錢被偷了五萬，又花掉了一萬多元，如果銀行愿意，他愿意退回這些錢。其就把銀行盧經(jīng)理的電話給了許霆，但過了約二十分鐘，許霆又打來電話，內(nèi)容大概是說銀行方面說了已經(jīng)報案，錢就算退回也要坐牢，跟著就說那就算了，等抓到再說吧，后掛了電話。此后許霆未再與其聯(lián)系。2007年上半年，許霆的擔保人劉某某找到自己表示許霆家人想退錢，希望能給一次機會，自己當時說此事要和銀行聯(lián)系，劉某某當即和銀行的盧某取得聯(lián)系，盧某講已調(diào)離原部門，要劉某某到商業(yè)銀行總部找人，劉某某問了怎么去就離開了，后來有無找銀行不清楚。此外，許霆在2006年4月24日已經(jīng)用了一個新手機號碼發(fā)信息給其，后來兩次來電話，也是用該號碼。

經(jīng)辨認照片，趙某某指認出被告人許霆就是其所在單位的保安員。

7、廣州市商業(yè)銀行提供的被告人許霆的開戶資料，證實:許霆的帳戶于2006年2月6日開立，帳號為102457023100018，預留了身份證復印件。

8、廣州市商業(yè)銀行提供的完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細，證實:卡號為6224673131003233003的銀行卡于2006年4月21日21時56分03秒插卡，21時56分16秒查詢，21時56分41秒取款1000元，21時57分09秒再次查詢；21時57分21秒至22時20分21秒共指令取款55次，每次1000元，其中最后一次交易失敗，共計取款54000元；23時12分57秒插卡，23時13分23秒至23時19分59秒共取款16次，每次取款1000元，共計取款16000元；23時23分05秒插卡，23時23分33秒指令取款1000元，交易失敗，未取出款項；次日凌晨0時26分04秒插卡，0時26分22秒至1時06分22秒共取款100次，前96次每次取款1000元，后4次每次取款2000元，共計取款104000元。p>

9、廣州市商業(yè)銀行提供的帳戶流水清單，證實:2006年4月21日，卡號為6224673131003233003的銀行卡(戶名為許霆，帳號為102457023100018)原有存款余額176.97元，于2006年4月21日至4月22日期間，在涉案自動柜員機上先后取款171次，其中167次每次扣帳1元，4次扣帳2元帳戶最后余額為1.97元。

10、廣州市商業(yè)銀行科技研發(fā)部出具的關于該行綜合業(yè)務系統(tǒng)交易日期切換機制說明，證實:該行綜合業(yè)務系統(tǒng)在每日晚23時左右開始進行日終處理，同時切換系統(tǒng)會計日期，在進行系統(tǒng)會計日期切換后，把新的會計日期作為交易日期進行記帳。

11、位于廣州市黃埔大道西平云路163號的廣州市商業(yè)銀行自動柜員機的照片，經(jīng)被告人許霆指認，確認是其取款地點。

12、廣州市商業(yè)銀行提供的銀行監(jiān)控錄像光碟及經(jīng)被告人許霆簽認的銀行監(jiān)控錄像截圖，證實:許霆及郭安山于2006年4月21日、22日在涉案自動柜員機上取款。

13、廣州市天河區(qū)人民法院于2007年5月21日作出的(2007)天法刑初字第560號刑判決書，證實:郭安山與許霆于2006年4月21日至22日期間，利用廣州市商業(yè)銀行自動柜員機系統(tǒng)出錯之機，連續(xù)多次分別提取銀行款項19000元和17萬余元，事后郭安山向公安機關自首并退出贓款18000元，天河區(qū)人民法院以盜竊罪判處郭安山有期徒刑一年，并處罰金1000元。

14、山西省臨汾市公安局經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)分局北城派出所出具的常住人口詳細信息、調(diào)查回復表，證實:被告人許霆的身份情況。

15、郭安山的供述及對被告人許霆的辨認筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，許霆到廣州市平云路的商業(yè)銀行自動柜員機取款，其在馬路對面等候，但隔了很久也沒見許霆回來，很納悶就過去找許霆，見到許霆后喊他的名字，許霆嚇了一跳，很驚恐的樣子，還滿臉是汗，問他怎么那么久，許霆也沒說什么，其和許霆就一起回到宿舍。在宿舍見到許霆錢包里塞滿錢，衣服兜里也都是錢，很奇怪，因為之前許霆說他卡中只有100多元，只能取出100元，就問他，開始許霆不肯說，后來才講他只想取100元，但多按了一個“0”，那取款機就真的吐出1000元來，可能是那臺柜員機出錯才會這樣。其看許霆取出的錢大約有四、五萬元，也很心動，就和許霆回到那臺柜員機取錢。去到后，許霆先取錢，因為自己很少用自動柜員機，就讓許霆教如何用，許霆又取出一、二萬后，其就用自己的一張農(nóng)業(yè)銀行卡插進柜員機取錢，許霆在一旁教其取款，果真取出了3000元，但自己卡中只有860多元，第四次要取1000元卻無法取出。之后兩人又回去拿了塑料袋再次回到現(xiàn)場，其先用自己的農(nóng)業(yè)銀行卡取出5000元，之后又無法取出了，許霆就接著取，取了好多錢，差不多一個小時才停下來，之后其試了幾次，但都取不出錢，就回去休息。第二天，其用假名劉陽辦了一張假身份證，以該身份證開了一張商業(yè)銀行卡。當天中午12時許，其去到上述柜員機用商業(yè)銀行卡取款，取出10000元左右，之后無法再取出錢就走了。后來見到許霆，許說要辭職不干，留下來太危險，自己后來也辭職回湖北老家。其和許霆原來都做保安，許霆取了大約十七、十八萬，沒有分給其贓款。

經(jīng)辨認照片，郭安山指認了被告人許霆就是2006年4月21日晚與其在平云路163號的商業(yè)銀行自動柜員機取款的人。

16、被告人許霆的供述及對郭安山的辨認筆錄，證實:2006年4月21日晚21時許，其和郭安山結伴外出，自己去廣州市平云路附近的商業(yè)銀行自動柜員機取款，郭安山在附近等候。其廣州市商業(yè)銀行卡是工資卡，卡中只有100多元。其插入自己的商業(yè)銀行卡，想取出100元出來，但不知怎么多按了一個“0”，那柜員機竟真的吐出1000元，其當時覺得不可思議，就立即查詢自己卡中的余額，但錢還是那么多，于是就又連續(xù)以每次1000元取了許多次，總共取出55000元。由于取錢花了很長時間，郭安山等不及就過來找，見到其取了那么多錢，就很奇怪，問怎么回事，自己就把事情的原委告訴他，之后兩人回到單位宿舍，其把錢拿出來，郭安山見了很心動，就讓其幫他取錢。于是當晚23時許，其和郭安山回到那臺自動柜員機，用自己的商業(yè)銀行卡又取出一萬多元，之后郭安山用他的農(nóng)業(yè)銀行卡取出3000元，后因交易限制取不出錢，兩人就又回到宿舍。次日零時許，其拿了一個塑料袋和郭安山又回到那臺柜員機處，郭安山用他的卡取出幾千元無法再取出錢，其接著用自己的銀行卡取錢，一直取了很長時間，取出10萬元左右，之后郭安山又用他的卡試著取錢，還是取不出錢，于是兩人就回到宿舍。其一共取了17.4萬元。其從未試過有這么多錢，頭都蒙了，知道這樣做不對，但又心存僥幸，做完這件事就一直很后悔。其在取款的第二天還正常上班，到了4月24日下午3時許坐車回山西，沒和公司領導打招呼就不辭而別了，回到山西省臨汾后，發(fā)現(xiàn)原來用報紙包著塞在被子里的5萬元不見了，就沒有回家，到一家酒店住下。后來也一直不敢回家，在臨汾呆了一個月，然后去太原，和朋友合伙開了一間網(wǎng)吧，其投資10萬元，后來這網(wǎng)吧虧本了。

經(jīng)辨認照片，被告人許霆指認了郭安山就是2006年4月21日與其在廣州市平云路的自動柜員機取款的人。

對被告人許霆及其辯護人的辯解、辯護意見，本院評判如下:

1、關于辯護人提出本案事實不清，證據(jù)不足的意見，經(jīng)查，第一，完整流水記錄數(shù)據(jù)和涉案帳戶取款交易明細以及帳戶流水清單，證實被告人許霆的銀行卡帳戶在案發(fā)前余額為176.97元，案發(fā)期間共成功取款171次，其中167次每次取款1000元，帳戶實際每次扣款1元，4次每次取款2000元，帳戶實際每次扣款2元。許霆共取款175000元，帳戶實際共扣款175元。銀行監(jiān)控錄像證實許霆及郭安山在涉案自動柜員機取款，記錄的時間與完整流水記錄數(shù)據(jù)及帳戶流水清單記錄的時間相對應。此外，許霆及郭安山的供述，亦證實許霆取款前帳戶余額只有170多元，但在涉案自動柜員機共取款17萬余元。第二，廣州市商業(yè)銀行出具的情況說明，證實該單位每天23時以后切換會計日期記帳，導致帳戶流水清單將23時以后的取款日期記錄為次日，因而記錄的部分時間和次序有誤。第三，廣州市商業(yè)銀行的書面報案陳述及其工作人員黃某某、盧某的證言，證實涉案自動柜員機的異常是由于系統(tǒng)升級造成，出現(xiàn)的異常情況是持卡人指令取款1000元，自動柜員機也出秒1000元，但持卡人帳戶實際扣帳為1元。上述證據(jù)在帳戶余額、取扣款金額、取扣款次數(shù)以及柜員機出現(xiàn)的異常情況等方面均能相互印證，足以證實因涉案自動柜員機出現(xiàn)異常，許霆持本人僅有176.97元的銀行卡，在該自動柜員機上171次取款175000元，帳戶實際僅扣175元的事實。辯護人提出本案事實不清，證據(jù)不足的辯護意見不能成立。

2、關于辯護人提出被告人許霆的行為不構成盜竊罪，是民法上的不當?shù)美瑧獙ζ渥鞒鰺o罪判決以及許霆提出其是保護銀行財產(chǎn)而取款的意見，經(jīng)查，許霆是在正常取款時，發(fā)現(xiàn)自動柜員機出現(xiàn)異常，能夠超出余額取款且不能如實扣賬之后，在三個時間段內(nèi)170次指令取款，時間前后長達3個小時，直至其賬戶余額僅剩1.97元為止，然后攜款逃匿，其取款的方式、次數(shù)、持續(xù)的時間以及許霆關于其明知取款時“銀行應該不知道”、“機器知道，人不知道”的當庭供述，均表明許霆系利用自動柜員機系統(tǒng)異常之機，自以為銀行工作人員不會及時發(fā)現(xiàn)，非法獲取銀行資金，與儲戶正常、合法的取款行為有本質(zhì)區(qū)別，且至今未退還贓款，表明其主觀上具有非法占有銀行資金的故意，客觀上實施了秘密竊取的行為。許霆的行為符合盜竊罪的主客觀特征，構成盜竊罪。許霆關于是為保護銀行財產(chǎn)而取款，并準備把款項交給單位領導的辯解，缺乏事實根據(jù)，不能成立。辯護人關于許霆的行為不構成盜竊罪、屬于民法上的不當?shù)美獙υS霆作出無罪判決的辯護意見亦不能成立。

3、關于辯護人提出被告人許霆的行為不屬于盜竊金融機構的意見，本院認為，自動柜員機是銀行對外提供客戶自助金融服務的專有設備，機內(nèi)儲存的資金是金融機構的經(jīng)營資金，根據(jù)最高人民法院，《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第八條“刑法第二百六十四條規(guī)定的盜竊金融機構，是指盜竊金融機構的經(jīng)營資金、有價證劵和客戶的資金等，如儲戶的存款、債券、其他款物，企業(yè)的結算資金、股票，不包括盜竊金融機構的辦公用品，交通工具等財物的行為”的規(guī)定，許霆的行為屬于盜竊金融機構。辯護人關于許霆的行為不屬于盜竊金融機構的辯護意見于法無據(jù)，不予采納。

本院認為，被告人許霆以非法占有為目的，采用秘密手段竊取銀行經(jīng)營資金的行為，已構成盜竊罪。許霆案發(fā)當晚21時56分第一次取款1000元，是在正常取款時，因自動柜員機出現(xiàn)異常，無意中提取的，不應視為盜竊，其余170資取款，其銀行賬戶被扣賬的174元，不應視為盜竊，許霆盜竊金額共計173826元。公訴機關指控許霆犯罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。許霆盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大，依法本應適用“無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)”的刑罰。鑒于許霆是在發(fā)現(xiàn)銀行自動柜員機出現(xiàn)異常后產(chǎn)生犯意，采用持卡竊取金融機構經(jīng)營資金的手段，其行為與有預謀或者采取破壞手段盜竊金融機構的犯罪有所不同；從案發(fā)具有一定偶然性看，許霆犯罪的主觀惡性尚不是很大。根據(jù)本案具體的犯罪事實、犯罪情節(jié)和對于社會的危害程度，對許霆可在法定刑以下判處刑罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十三條第二款、第六十四條和最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條、第八條的規(guī)定判決如下:

一、被告人許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金二萬元。

(刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2007年5月22日起至2012年5月21日止。罰金自本判決發(fā)生法律效力的第二日起一個月內(nèi)向本院繳納)。

二、追繳被告人許霆的犯罪所得173826元，發(fā)還受害單位。

如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向廣東省高級人民法院提出上訴，書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。

本判決依法報請最高人民法院核準后生效。

審判長鄭允展

審判員鐘育周

代理審判員聶河軍

二OO八年三月三十一日

本件與原本核對無異

書記員曹治華

廖燕潔