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首期“尚法論壇”：刑法規(guī)定應(yīng)與刑訴法規(guī)定相銜接
http://m.cehavas.com 2013-1-10 9:24:27 來源：正義網(wǎng)-檢察日報
編者按 法治，從來沒有像現(xiàn)在這樣對社會的方方面面產(chǎn)生深刻影響。在法治逐漸成為人們生活方式的今天，在崇尚、信仰、敬畏、遵從法治，全面推進依法治國的今天，本報理論部與方圓律政雜志聯(lián)合推出一個連接法學(xué)界與實務(wù)界的研討平臺——“尚法論壇”，旨在關(guān)注法學(xué)研究前沿，剖析司法實踐難點，尋求破解之道。本期論壇的主題是“新刑訴法規(guī)定對刑法的影響”，敬請關(guān)注。
2013年1月1日，修改后的刑事訴訟法實施。刑訴法的一系列新規(guī)定對刑法將產(chǎn)生怎樣的影響，對刑事法律研究帶來哪些觸動?1月9日，來自北京大學(xué)、清華大學(xué)等高校以及律師界的9位專家學(xué)者圍繞“新刑訴法規(guī)定對刑法的影響”這一主題，展開了深入探討。
刑訴法、刑法研究應(yīng)當打通
學(xué)者們認為，從刑訴法角度來反觀刑法，進而研究兩者的關(guān)系，很有意義。
清華大學(xué)法學(xué)院教授張建偉有些感慨地說，過去，刑訴法被看做是刑法的輔助法，上個世紀90年代中期以后刑訴法的獨立性才被凸現(xiàn)出來，不過后來又強調(diào)程序至上，有點矯枉過正�，F(xiàn)在我們把刑法、刑訴法進行新的統(tǒng)和，這種統(tǒng)和是指在立法和法學(xué)研究的時候做協(xié)調(diào)統(tǒng)一的思考，以彌補兩個學(xué)科的隔絕。
中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所刑法室主任、教授劉仁文認為，刑法是刑法，刑訴法是刑訴法，大家都是孤立的話，很難有學(xué)術(shù)建樹。要想在刑事法方面有所建樹，還得把刑法、刑訴法打通。比如刑法上去掉定量，通過刑訴法程序?qū)崿F(xiàn)有機的過濾，即發(fā)揮一個漏斗效應(yīng)，實現(xiàn)簡則更簡，繁則更繁。
北京大學(xué)法學(xué)院教授梁根林表示，儲槐植老師在1989年提出了刑事一體化的思想，倡導(dǎo)整個刑法的運行要前后左右上下內(nèi)外打通。往前打通，要前瞻犯罪學(xué)，將犯罪學(xué)對犯罪規(guī)律、犯罪現(xiàn)象的研究成果反映到實體法和程序法當中。往后打通，意味著刑法的制定、刑法的適用要考慮行刑的效果。往上打通，就是要有一些政策的引領(lǐng)，現(xiàn)在政策對刑法的制定、刑法的指導(dǎo)調(diào)控是不可回避的現(xiàn)實。當然我們還有一個非常重要的方面，刑法運行過程本身就是實體法和程序法交集的過程，沒有程序法的保護，刑法自身是死的，刑法是在程序中展開的。
刑訴法對刑法的影響，或者刑法對刑訴法的影響，是中國刑法、刑訴法學(xué)人該認真對待的問題。刑法、刑訴法是相伴而生的，離開了對方就沒有自己。現(xiàn)在該是打通刑法、刑訴法的時候了。從刑法、刑訴法本身運作的情況來看也必須打通。我們看到無論是大陸法系國家還是其他法系國家，刑事實體法就是控辯雙方辯駁的過程，控方拿出東西證明，辯方提出反駁，然后控方再反駁，沒有這種實體法和程序法的交互運作，完成不了定罪的過程。
北京德恒律師事務(wù)所副主任李貴方表示，刑法、刑訴法是密不可分的，尤其是到了實踐當中一定是緊密結(jié)合的。不過，他提醒道，任何事情都不能太過強調(diào)，為什么強調(diào)刑事一體化，就是過去太強調(diào)分立，但是分立也有分立的理由和道理，不能因為強調(diào)一體化或者打通學(xué)科界限，就把各個學(xué)科的差異抹煞了，刑法和刑訴法有很多規(guī)范是不一樣的，體系也是不一樣的。
北京大學(xué)法學(xué)院教授儲槐植表示，打個比方來說，刑事實體法和刑事程序法就好比魚和水的關(guān)系，雖然這個比喻從邏輯上看并不周全，但是體現(xiàn)了兩者之間內(nèi)在的密切的聯(lián)系，即誰也離不開誰，兩者之間是最基礎(chǔ)的刑事一體化的關(guān)系。刑事一體化的意義在于“打通學(xué)科界限，增強學(xué)科能力”。打通學(xué)科界限不是消滅學(xué)科的界限，各學(xué)科還有各個學(xué)科自己的特性，關(guān)鍵在于要把不同學(xué)科之間的分別顯現(xiàn)出來。刑事實體法、程序法一體化的問題有兩個標準，一個是高標準，高標準就是真正從理念上來考慮實體法和程序法之間的關(guān)系。從當前來說，還有一個低標準的要求，就是真正貫徹控辯審三方之間的互動，三方控辯質(zhì)證，很多冤錯案件會避免，很欣賞一句話“控辯審之間的最佳互動便是最好的法律解釋”。
北京華策律師事務(wù)所主任溫新明表示，儲槐植老師所講的“刑事法律一體化”，是促進刑訴法和刑法及相關(guān)刑事法律政策的全部貫通，不是刪掉去重建一部新的包含程序性權(quán)利和義務(wù)及實體法律的法典�！拔腋鼉A向于可以在學(xué)術(shù)上分開來研究，在司法實踐中綜合起來適用的思路。形式上刑法、刑訴法是兩部法律，實質(zhì)上只有共同實施才能實現(xiàn)同一立法目標，才能發(fā)揮作為刑事法律的功用�！睖匦旅髡f。
國家檢察官學(xué)院教授周洪波認為，刑法和刑訴法的關(guān)系是內(nèi)容和形式的關(guān)系。前者是內(nèi)容，后者是形式。刑訴法第1條開宗明義地規(guī)定:“為了保證刑法的正確實施……”刑法的正確實施依賴刑訴法，刑法的變化也必然影響著刑訴法的變化，反之，刑訴法的變化也可能引起刑法的變化。
刑訴法對刑事立法與刑法觀念的影響
“人們經(jīng)常談?wù)摰膯栴}是修改后刑訴法對司法工作的影響，很少有人會想到修改后的刑訴法對刑法有無影響，這是一個新奇有趣的想法。仔細想來，刑訴法的修正對于刑法來說，是有可能產(chǎn)生影響的�！睆埥▊フf，在某些特定環(huán)節(jié)上，刑訴法與刑法存在聯(lián)動的關(guān)系，比如刑訴法嚴禁刑訊逼供，這是保證取證合法性的程序要求，要實現(xiàn)這一程序目標，保障措施之一是刑法規(guī)定的刑訊逼供罪，對于需要追究刑事責任的刑訊逼供行為加以刑罰懲罰。
刑訴法對刑法究竟會產(chǎn)生哪些影響?這個問題包含兩個方面:對于刑法實施的影響和對于刑法立法的影響。對于前者來說，這種影響是顯在的。刑訴法對于辯護權(quán)的擴張，刑訴法司法解釋確立的量刑建議制度，對于保證刑法的正確實施會產(chǎn)生積極的效果。另外，刑訴法通過設(shè)定程序來保證國家刑罰權(quán)落實的正當性。不過，當程序正義與實體正義產(chǎn)生沖突時，為了法律的正當程序有可能會犧牲掉實質(zhì)真實，導(dǎo)致刑法規(guī)定在具體個案中無法實現(xiàn)。例如證明標準的變化會使刑事案件能否定罪產(chǎn)生直接影響，同樣，非法證據(jù)排除規(guī)定可能導(dǎo)致一部分案件因證據(jù)不足而無法定罪，這些都會最終影響到國家刑罰權(quán)能否落實。對于后者來說，也會有一定影響，只不過對于這種影響的大小有時很難一眼望穿。比如刑訴法規(guī)定了公訴案件的和解制度，犯罪嫌疑人、被告人與被害人達成和解協(xié)議，不但影響到案件的程序處理(如不起訴)，也影響到實體處理(被告人可以得到從寬判處)，因此，和解已經(jīng)成為由刑訴法確立的影響量刑的重要因素。
清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)認為，刑訴法對刑法的影響在于要轉(zhuǎn)變刑法觀，減少非法證據(jù)。對于非法證據(jù)排除，通常的思路是根據(jù)刑訴法的規(guī)定進行研究。但是，如何實現(xiàn)刑法基本立場的轉(zhuǎn)變，以及程序觀、證據(jù)意識的轉(zhuǎn)變，杜絕非法證據(jù)在今后繼續(xù)出現(xiàn)至關(guān)重要。從這個意義上講，非法證據(jù)排除屬于刑法和刑訴法交錯的問題，結(jié)合刑法學(xué)的思考，研究非法證據(jù)排除問題，可能會有新的收獲。
刑法主觀主義特別重視個人的危險性，其視野中的人一定是和正常人不一樣的人。在司法實務(wù)上就很難避免將個人的主觀惡性作為思考問題的中心，進而從主觀要素出發(fā)，建立主觀惡性和客觀行為之間的內(nèi)在聯(lián)系。而要探究人的內(nèi)心，獲取被告人口供是最為便利的工具。刑法主觀主義和“只要目的正當，手段如何不管的”傳統(tǒng)刑事司法思維相結(jié)合，就會導(dǎo)致司法中逼供信時有發(fā)生。刑法客觀主義要求司法人員在方法論上有巨大轉(zhuǎn)變:以往是先取得口供，再依據(jù)口供按圖索驥，去找客觀證據(jù)，這是刑法主觀主義從主觀到客觀的思路�，F(xiàn)在，考慮到非法證據(jù)排除這把“達摩克利斯之劍”懸在司法人員頭頂，就必須從客觀的事實、證據(jù)、要素出發(fā)，去尋找案件突破口，讓嫌疑人在事實面前低頭認罪，不得不“供認不諱”，這是刑法客觀主義從客觀到主觀的思路。如果能夠做到這一點，刑訴法所追求的盡量減少乃至徹底消滅非法證據(jù)的宗旨就能夠逐步實現(xiàn)。
周洪波認為，刑訴法規(guī)定的不得自證其罪、非法證據(jù)排除、排除合理懷疑等都指向一個目的，就是保障人權(quán)。要說對刑法的影響，還是一個觀念問題，就是刑法立法和刑事司法也應(yīng)尊重和保障人權(quán)。刑法是通過從實體上限制司法人員的權(quán)力來保障人權(quán)，即要定一個人的罪，這個罪，刑法得有規(guī)定，這個人實施的行為也得符合刑法規(guī)定的條件。刑訴法是通過從程序上限制司法人員的權(quán)力來保障人權(quán)，即使一個人實施了刑法規(guī)定的犯罪，司法人員要追究刑事責任，要定罪量刑，也要按照刑訴法規(guī)定的程序去偵查、起訴、審判。刑訴法保障人權(quán)，大家都認可，而刑法保障人權(quán)，則很多人不認可，往往將刑法的目的與刑罰的功能混同。
刑法立法和司法如何保障人權(quán)呢?在刑法立法上，要講民主性、謙抑性和明確性，即刑法立法應(yīng)當建立充分反映民意、廣泛集中民智的立法機制;凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法;刑法必須明確規(guī)定刑罰法規(guī)，使普通公民對刑法充分明晰，使司法官員充分理解，防止適用刑法的任意性。刑法適用時堅持客觀主義立場，不能一味依賴行為人的口供。
“說到刑法，有一個問題值得關(guān)注，就是刑法對主觀要件規(guī)定得太多了�！崩钯F方說，很多犯罪比如經(jīng)濟類犯罪都規(guī)定了要有非法占有目的，這個就值得考量，非要把主觀的東西搞得特別清楚，有的時候會導(dǎo)致刑訊逼供。刑訴法規(guī)定不得強迫任何人自證其罪，這和刑法過多要求主觀要件是背離的。因為犯罪構(gòu)成主觀要件要求控方要證明犯罪，給控方加入了不好完成的內(nèi)容。從刑訴法來看刑法，可能需要我們對刑法的犯罪構(gòu)成要件多做一些反思，比如怎樣規(guī)定更有利于偵查人員最客觀地收集到相關(guān)證據(jù)來證明犯罪事實，而不是把標準定得不好做，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)問題。
北京師范大學(xué)法學(xué)院教授左堅衛(wèi)認為，現(xiàn)行刑法的不少規(guī)定與刑訴法存在銜接上的障礙，這對今后的刑法立法提出新要求。一是應(yīng)當調(diào)整刑法的任務(wù)和刑法的基本原則。刑訴法第2條規(guī)定，刑訴法的任務(wù)之一是尊重和保障人權(quán)，而刑法第2條在規(guī)定刑法的任務(wù)時，并沒有這方面的規(guī)定，刑法是否需要完善這方面的內(nèi)容，值得思考。二是修改某些與刑訴法沖突的刑法規(guī)定。比如，刑訴法第52條第4款規(guī)定，凡是偽造證據(jù)、隱匿證據(jù)或者毀滅證據(jù)的，無論屬于何方，必須受法律追究。根據(jù)該款規(guī)定，偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)、隱匿證據(jù)的犯罪可以由一般主體構(gòu)成，但是，根據(jù)刑法第305條的規(guī)定，隱匿罪證型偽證罪的主體只能是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人這四種特殊主體;根據(jù)刑法第306條、307條第2款的規(guī)定，偽造證據(jù)、毀滅證據(jù)型犯罪的主體只能是刑事訴訟中的辯護人、訴訟代理人或者訴訟當事人之外的其他妨害作證人員。由此形成了刑訴法與刑法規(guī)定之間的沖突，需要通過修改刑法的相關(guān)規(guī)定使兩部法律的相關(guān)內(nèi)容和諧統(tǒng)一。三是增設(shè)部分條文，與刑訴法新規(guī)定呼應(yīng)和銜接。如，刑訴法第61條第2款規(guī)定，對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復(fù)，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。而刑法目前只規(guī)定了打擊報復(fù)證人罪。如果上述證人的近親屬等受到打擊報復(fù)，而行為人的打擊報復(fù)行為尚未構(gòu)成其他犯罪時，則無法對行為人予以刑事追究。
刑訴法對刑法實施的影響
巨額財產(chǎn)來源不明罪舉證責任倒置與刑訴法新確立的不得強迫自證其罪問題，引起了學(xué)者們的注意。
梁根林認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪舉證責任是否倒置給了被告人，要謹慎判斷。光從證據(jù)法的角度來看，這種倒置是無法理解的，必須首先對巨額財產(chǎn)來源不明罪本身的違法內(nèi)涵、犯罪的本質(zhì)作一個科學(xué)的判斷，否則可能無解。
梁根林認為，巨額財產(chǎn)來源不明罪這個罪名表述沒有反映出違法的本質(zhì)內(nèi)涵。當行為人合法財產(chǎn)與來源不明財產(chǎn)差額巨大，而控方不能查明來源，來源不明本身就定罪，這在任何意義上都說不過去，所以必須要找到真正的違法性的本質(zhì)。那么，在現(xiàn)有的法律對國家工作人員沒有設(shè)定說明自己財產(chǎn)來源義務(wù)的前提下，這個違法性的本質(zhì)體現(xiàn)在哪?實際上，大家都忽視了刑法條文一個非常重要的規(guī)定，即刑法第395條對國家工作人員說明財產(chǎn)來源義務(wù)的規(guī)定——國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論。也就是說，國家工作人員有保持清廉的政治倫理上的要求，如果因為涉嫌貪腐被查處，被發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，并且差額巨大的時候，刑法已明確授權(quán)司法機關(guān)責令涉嫌國家工作人員說明財產(chǎn)來源。國家工作人員有說明來源的義務(wù)卻沒有說，就等于違反了這個義務(wù)，對其應(yīng)當追究責任。所以，對于這個說明義務(wù)的違反是該罪的本質(zhì)。那么，對這樣一個事實的舉證責任由誰來承擔?顯然是由控方承擔的，控方要證明被告人是國家工作人員，控方要證明行為人沒有履行說明義務(wù)。所以，這里面不存在任何意義上的舉證責任倒置或者轉(zhuǎn)移的問題。為什么很多官員巨額財產(chǎn)來源不明數(shù)額很大，但是處罰較輕，是因為其量刑與行為人違反說明來源的義務(wù)的違法性是相適應(yīng)的。
“這個例子充分說明，對于刑法的規(guī)定真正理解了，才能準確理解證明責任問題�！绷焊终f，再比如近親屬作證的問題。刑訴法免除了近親屬作證的義務(wù)。這一規(guī)定對刑法理論上責任本質(zhì)的研究、對期待可能性的確立會生產(chǎn)推動作用。期待可能性就是法律不強人所難，法律不苛求人做他做不到的事情。近親屬不履行作證義務(wù)，并不當然構(gòu)成犯罪，因為刑訴法上本身就不強加這樣的義務(wù)。但是，一般公民不履行作證義務(wù)就有可能構(gòu)成犯罪。也就是說，刑訴法對作證義務(wù)的設(shè)定，反過來會反哺推動刑法理論，會推動刑事實體法上對刑事責任的完善。
張建偉也表示，刑訴法賦予近親屬免證特權(quán)的規(guī)定復(fù)歸了傳統(tǒng)文化，這一制度應(yīng)當與刑法相連接，重新思考刑法中包庇罪的價值取向并考慮是否進行調(diào)整。這是其一。其二，不得強迫自證其罪這一要求與刑法中巨額財產(chǎn)來源不明罪以及持有型犯罪中犯罪嫌疑人、被告人承擔的說明責任是否存在矛盾，是需要澄清的問題。不得強迫自證其罪要求不得以暴力、脅迫等方式強迫一個人提供證明自己有罪的證言和證據(jù)，主要目的在于遏制執(zhí)法人員以非法方法獲取口供。這與巨額財產(chǎn)來源不明罪以及持有型犯罪中犯罪嫌疑人、被告人承擔的說明責任有著本質(zhì)不同，后者并不是強迫犯罪嫌疑人、被告人提供證明自己有罪的供述或者其他證據(jù)。比如巨額財產(chǎn)來源不明罪中犯罪嫌疑人、被告人說明巨大差額財產(chǎn)是合法的責任源于該罪含有一個推定，這就是該巨大差額財產(chǎn)是非法所得的，這正是該罪可罰性的原因所在。顯然，這一推定建立在高度蓋然性的基礎(chǔ)之上，其合理性含在其中。由于存在這一推定，免去了檢察機關(guān)證明該巨大差額財產(chǎn)系非法所得的證明責任。因此，這屬于推定引出的證明責任分配的問題，屬于犯罪嫌疑人、被告人不承擔證明責任的例外情形。我國刑訴法沒有規(guī)定被告人在特定情形下承擔證明責任，犯罪嫌疑人、被告人承擔主張責任和證明責任是基于不履行這些責任可能導(dǎo)致被定罪量刑的風(fēng)險，是一種法律上的風(fēng)險負擔，與受強迫提供不利于自己的供述和證據(jù)不是一回事。由此引出的另一個話題是，我國刑訴法和刑法都需要考慮增設(shè)若干推定來解決司法中的難題，目前有一些推定是隱含其中的，如精神健全的推定;有一些推定沒有建立起來，使得辦案機關(guān)容易陷入被動。如何科學(xué)設(shè)定推定并完善證明責任分配制度，是刑法和刑訴法需要統(tǒng)合思考的問題。
李貴方認為，不得強迫任何人證實自己有罪并不是抽象的、沒有實際內(nèi)容的法律原則，而是有豐富、具體的實踐價值。在這一規(guī)則下，除了刑訊逼供等法律明確禁止的行為外，偵查人員在訊問時要求犯罪嫌疑人承認自己犯了罪或者犯某罪，甚至反復(fù)訊問施壓要求犯罪嫌疑人自己承認有罪也應(yīng)該是被禁止的。這樣，過去在犯罪嫌疑人訊問筆錄中經(jīng)常出現(xiàn)的犯罪嫌疑人認罪的記錄有些就是不合法的。如果犯罪嫌疑人自己主動、自愿承認自己犯了罪或者犯某罪，表示認罪服法，這是可以的，但偵查人員加以引導(dǎo)、問訊，甚至反復(fù)問訊讓犯罪嫌疑人承認自己有罪則不可以。這是對過去偵查訊問方式很大的一個改變，應(yīng)引起偵查人員的重視。
刑訴法第53條對于證據(jù)確實、充分規(guī)定了具體的條件，一是定罪量刑的事實都有證據(jù)證明;二是據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實;三是結(jié)合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑。這三個條件中，最新的內(nèi)容是引入了“排除合理懷疑”�！芭懦侠響岩伞痹瓌t具有極大的主觀性，取決于排除者對于相關(guān)事實的認知和經(jīng)驗，只是法官在運用這一標準時，應(yīng)采取更為“合理”的、符合常識的邏輯判斷。非法證據(jù)排除是刑訴法修改的另一大亮點，有很大的實踐性和操作性。其一，明確了對于被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，除羈押前的24小時外，所有訊問均應(yīng)在看守所內(nèi)進行。其二，刑訴法第54條規(guī)定“采用暴力、威脅等非法方式收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當予以排除”，即明確規(guī)定證人被威脅下所做證言應(yīng)當予以排除。
左堅衛(wèi)認為，刑法規(guī)定的個罪的構(gòu)成要件，要根據(jù)刑訴法的規(guī)定加以調(diào)整或者進行新的認識。刑訴法對證據(jù)制度、偵查制度、起訴制度、審判制度、刑罰執(zhí)行制度的修改和調(diào)整，都可能導(dǎo)致刑法某些妨害司法犯罪或者瀆職犯罪的構(gòu)成要件發(fā)生變化，這就需要司法機關(guān)根據(jù)刑訴法的新規(guī)定，對相關(guān)個罪的構(gòu)成要件重新認識。
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