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第二屆上證法治論壇實錄
http://m.cehavas.com 2011-12-8 9:41:59 來源：中國民商法律網(wǎng)
第二屆上證法治論壇實錄
內(nèi)容提要: 中國人民大學法學院與上海證券交易所成功舉辦“第二屆上證法治論壇”，王利明副校長和韓大元院長到會致辭 11月26日，中國人民大學與上海證券交易所聯(lián)合舉辦的“第二屆上證法治論壇”圓滿閉幕。主題是：邁向成熟市場的證券法治與《證券法》完善。中國人民大學黨委副書記兼副校長王利明教授在論壇上代表論壇承辦方致辭，并以《證券市場侵權(quán)責任的若干法律問題》為題發(fā)表了主旨演講。中國證監(jiān)會黨委副書記兼副主席桂敏杰、國務(wù)院法制辦公室副主任安建、最高人民法院民二庭庭長宋曉明、北京大學法學院院長張守文在開幕式上先后致辭。 王利明教授表示，中國資本市場正在走向成熟，隨著中國從經(jīng)濟大國走向經(jīng)濟強國，中國資本市場也必將迎來從資本大國到資本強國的轉(zhuǎn)化。資本市場的成熟，必須要依靠健全的法治保障，也只有通過法治才能夠保障資本市場持續(xù)、健康、穩(wěn)定地發(fā)展。他認為，一方面，我國資本市場經(jīng)過二十多年的發(fā)展，成績斐然，資本市場不但規(guī)模迅速擴張，而且市場結(jié)構(gòu)也逐步優(yōu)化，我國已經(jīng)成為國際資本市場舉世矚目的重要力量，資本市場的興起，也推動了市場經(jīng)濟的完善和國有企業(yè)改革的進程，經(jīng)營格局也逐步趨于合理化。自從《證券法》頒布以來，我國市場的證券法治逐步走向成熟，有力推動了中國特色社會法律體系的形成。另一方面，資本市場在發(fā)展過程中也存在眾多不足，表現(xiàn)在資本市場融資功能還沒有得到充分的發(fā)揮，市場化運作不夠完善，投資者權(quán)益保護也需要進一步加強等等，這表明我們證券市場的法律制度也需與時俱進，不斷完善。王利明教授同時發(fā)表了《完善中國證券侵權(quán)民事責任制度》的主題演講，他認為證券侵權(quán)法也是《證券法》中討論的一個重要問題。針對長期以來各類主體違法行為給投資者造成損害后，所應(yīng)承擔的民事責任并未引起高度重視的現(xiàn)狀，王利明寄希望于通過設(shè)立特別法，未來在完善《證券法》時進一步補充有關(guān)責任制度，以便在民法典最終完成時通過侵權(quán)責任法，能夠進一步充實有關(guān)證券侵權(quán)責任制度。 中國人民大學法學院院長韓大元教授在論壇上致閉幕詞。他對中國人民大學法學院作為“第二屆上證法治論壇”的承辦單位，與上海證券交易所聯(lián)合舉辦論壇的圓滿成功表示熱烈祝賀，對于論壇上達成的學識共識表示了充分肯定，并從憲法和憲政高度對證券市場投資者權(quán)益的保護發(fā)表了精彩的學術(shù)觀點。 中國人民大學法學院董安生教授主持了“多層次資本市場建設(shè)與證券發(fā)行、上市、交易制度完善”單元的討論，劉俊海教授發(fā)表了《弘揚股權(quán)文化、塑造投資者友好型的證券法》的演講，葉林教授作為評議人對“證券法的實施與資本市場的發(fā)展”的專家發(fā)言發(fā)表了點評意見。 來自全國人大法工委、國務(wù)院法制辦、最高人民法院、中國證監(jiān)會、上海證券交易所、深圳證券交易所、中國人民大學、中國政法大學、北京大學、清華大學、武漢大學等機構(gòu)的專家學者二百余人出席了論壇。（尹紅強、路磊）
主持人徐明：尊敬的各位領(lǐng)導、各位專家、各位來賓，大家上午好！今天我們聯(lián)合北京大學、中國人民大學、華東政法大學在此舉辦第二屆上證法治論壇。首先請允許我代表會議主辦方對前來參加論壇的領(lǐng)導、專家、學者，以及媒體朋友們表示衷心地感謝。
本次論壇的召開得到了全國人大法工委、國務(wù)院法制辦、最高人民法院、中國證監(jiān)會等單位的領(lǐng)導的高度重視，也得到了相關(guān)各方的大力支持。
下面讓我介紹一下在主席臺就坐的領(lǐng)導和貴賓，他們是：國務(wù)院法制辦副主任安建先生，大家歡迎。
中國證監(jiān)會黨委副書記副主席桂敏杰先生。
最高人民法院民二庭庭長宋曉明先生。
上海證券交易所總經(jīng)理張育軍先生。
中國人民大學黨委副書記、副校長王利明教授。
華東政法大學副校長顧功耘教授。
北京大學法學院院長張守文教授。
本次論壇籌辦中，得到了中國人民大學很多的支持和幫助，付出了辛勤的勞動，下面，我們有請中國人民大學黨委副書記、副校長王利明教授代表會議承辦方致歡迎辭，大家歡迎。
[09:15:11] 王利明：尊敬的各位領(lǐng)導、各位來賓、女士們、先生們，大家上午好！
今天我們相聚在一起，共同參加由上交所主辦，中國人民大學、北京大學、華東政法大學聯(lián)合舉辦的第二屆上證法治論壇，首先請允許我代表會議的承辦單位之一中國人民大學，對第二屆上證法治論壇的召開表示熱烈地祝賀，對各位嘉賓的到來表示熱烈地歡迎和衷心地感謝。
本屆論壇的主題是“邁向成熟市場的證券法治與《證券法》的完善”，這個選題非常重要，一方面，我國資本市場經(jīng)過二十多年的發(fā)展，成績斐然，資本市場不但規(guī)模迅速擴張，而且市場結(jié)構(gòu)也逐步地優(yōu)化，我國已經(jīng)成為國際資本市場舉世矚目的重要力量，資本市場的興起，也推動了市場經(jīng)濟的完善和國有企業(yè)改革的進程，經(jīng)營格局也逐步趨于合理化。
自從《證券法》頒布以來，我國市場的證券法治逐步走向成熟，有力助推了中國特色社會法律體系的形成。另一方面，資本市場在發(fā)展過程中也存在眾多不足，表現(xiàn)在資本市場融資功能還沒有得到充分的發(fā)揮，市場化運作不夠完善，投資者權(quán)益保護也需要進一步加強等等，這表明我們證券市場的法律制度也不需與時俱進，不斷完善�？偟膩碚f，中國資本市場正在走向成熟，隨著中國從經(jīng)濟大國走向經(jīng)濟強國，中國資本市場也必將迎來從資本大國到資本強國的轉(zhuǎn)化。資本市場的成熟，必須要依靠健全的法治保障，也只有通過法治才能夠保障資本市場持續(xù)、健康、穩(wěn)定地發(fā)展。
上證法治論壇是一個高規(guī)格的，高層次的，理論聯(lián)系實踐的一個重要的學術(shù)論壇，為學界以及多學科的交流合作提供了一個非常好的平臺。論壇中的需要重要意見，也對我國證券法治市場的發(fā)展和完善，提供了許多有利的重要的參考。所以我們也由衷地感謝上交所的領(lǐng)導，感謝上交所為我們提供了這樣一個重要的學術(shù)交流的平臺。
今天參加這次論壇的領(lǐng)導、嘉賓，大多都是立法部門、學界長期從事證券立法、理論研究的各位領(lǐng)導、專家、學者，可以說是精英云集，高朋滿座，所以我們也相信本次論壇，一定是一次高質(zhì)量、高水平的盛會。經(jīng)過大家相互切磋，互相研討，一定會提出許多重要的有建設(shè)性的意見，對中國的證券法治的完善，起到積極的推動作用。
最后預祝本次論壇取得圓滿成功，祝各位嘉賓身體健康，萬事如意，謝謝大家！
[09:25:39] 主持人徐明：謝謝王利明教授熱情洋溢的致辭，下面有請中國證監(jiān)會副主席桂敏杰先生講話，大家歡迎。
[09:25:55] 桂敏杰：女士們、先生們，上午好！本屆上證法治論壇以邁進成熟市場的證券法治與《證券法》完善為主題，引起了我會極大的關(guān)注和興趣，我們非常期待這次論壇能有豐碩的收獲和啟示。
下面結(jié)合本屆論壇的主題，我談幾點看法。
一，我國資本市場法治建設(shè)日趨系統(tǒng)和完整。作為社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分，我國資本市場建立建設(shè)過程中，黨中央國務(wù)院一直高度重視資本市場法治，從監(jiān)管自律規(guī)范的八字方針，到全面規(guī)劃資本市場發(fā)展規(guī)劃藍圖的國九條，加強法治建設(shè)始終居與首要地位。在這一指導思想下，伴隨著資本市場的擴大和發(fā)展，法治建設(shè)也取得了長足的進步和可喜的成就。特別是國九條發(fā)布后，資本市場法治進入了全面發(fā)展和系統(tǒng)建設(shè)的新階段，及《證券法》為核心的多部與資本市場密切相關(guān)的法律法規(guī)相繼制定或修訂，配套的規(guī)章規(guī)則也進行了全面清理評估。
目前可以說資本市場主要領(lǐng)域的運作和行為規(guī)范，都有了較系統(tǒng)的法律規(guī)則，市場的各個環(huán)節(jié)實現(xiàn)了有法可依，有章可循。截止到2011年10月，資本市場相關(guān)法律法規(guī)、規(guī)章和規(guī)則文件達到了560余件，在全面性、系統(tǒng)性方面取得了重大進展。
二，開展《證券法》實施效果評估，推動市場法治建設(shè)深入。大家知道，我國《證券法》于1998年公布實施，2005年進行了重大修訂，《證券法》修訂后，我國資本市場著力解決了包括股權(quán)分置在內(nèi)的影響市場發(fā)展的幾個重大基礎(chǔ)性問題，促進市場取得了重大發(fā)展突破和轉(zhuǎn)折性變化。在市場規(guī)模、層次、參與度、影響力和在經(jīng)濟社會中的作用等方面，有了大幅提升，服務(wù)國民經(jīng)濟的能力大幅增強。在這個過程中，以《證券法》為代表的法律制度和規(guī)則，發(fā)揮了重要的引領(lǐng)、推動和保障作用。
到今年底，修訂后的《證券法》已經(jīng)實施了五年，結(jié)合市場發(fā)展變化，我國認為現(xiàn)在已有必要對《證券法》實施效果進行全面總結(jié)和評估，一部法律事實五年，具備了時間跨度和時間檢驗，認識深化的條件和基礎(chǔ)。二是我國經(jīng)濟社會發(fā)展已步入十二五時期，新的五年規(guī)劃明確提出來深化股票發(fā)行制度市場化改革，加快發(fā)展場外市場，積極發(fā)展債券市場等，這些任務(wù)和要求，對資本市場進一步發(fā)展，明確了方向和目標，法治建設(shè)應(yīng)當與時俱進。
三是我國資本市場是一個新興市場，處在不斷發(fā)展變化之中。特別是近幾年，我國資本市場創(chuàng)新較多，變化較大，一些法律制度設(shè)計已之后于市場的發(fā)展變化，需要及時調(diào)整適應(yīng)。比如股指期貨，創(chuàng)業(yè)板，以及正在推進中的場外市場建設(shè)等，都需要法律填補制度空白或做出相應(yīng)調(diào)整。
三，《證券法》評估可能涉及的幾個重大問題。今年以來，中國證監(jiān)會組織監(jiān)管系統(tǒng)和交易所，并動員法學科研院所等各方面力量，開始了《證券法》實施效果的評估工作，從初步反饋的情況看，各方普遍對《證券法》在證券市場改革發(fā)展中的基礎(chǔ)性、引領(lǐng)性作用給予充分肯定。特別是認為《證券法》著力解決了當時的重大實際問題，為資本市場的改革發(fā)展奠定了法律保障，同時提出了很多有價值的意見和建議，這些意見和建議涉及到以下幾個重大問題。
一是堅持實事求是，從實際出發(fā)的指導思想。資本市場作為實際經(jīng)濟的高級形態(tài)去運作運行，有著內(nèi)在的一般規(guī)律，因此我們要認真研究借鑒境外發(fā)達市場的做法和經(jīng)驗。同時，我國資本市場又是在經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)軌中，在市場經(jīng)濟形成過程中建立和發(fā)展起來的，具有與發(fā)達市場不同的特點和特征，例如，國有經(jīng)濟占較大比重，中小投資者占市場大多數(shù)，政府主導經(jīng)濟發(fā)展并承擔維護社會穩(wěn)定的責任，股權(quán)文化、誠信標準有待提高和豐富等，如何立足實際，有針對性地確立法律制度，來引導和推動市場健康發(fā)展，是我們在完善《證券法》時面臨的首要課題。
二是堅持市場化的改革方向。結(jié)合我國市場發(fā)展發(fā)育程度，《證券法》完善要在市場與政府關(guān)系的基礎(chǔ)性命題上有所進展和進步，要按照國務(wù)院關(guān)于深化行政審批制度改革，推動政府職能轉(zhuǎn)變的要求，進一步減少對市場行為的審批，發(fā)送對市場的管制，要培育市場機制，強化市場約束，關(guān)鍵是合理界定各市場參與方之間的法律關(guān)系，使各方權(quán)利、義務(wù)與責任相對稱。
三是堅持為經(jīng)濟社會發(fā)展服務(wù)。資本市場是資本要素優(yōu)化配置的場所，目的是為實體經(jīng)濟服務(wù)，要通過《證券法》完善，提升資本市場適應(yīng)各種類型企業(yè)融資需要的能力，通過多層次市場體系的架構(gòu)，進一步提高資源配置效率，促進經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變。
四是強化保護投資者合法權(quán)益。投資者權(quán)益保障，是一個市場建設(shè)成熟的標志，法律修訂時，要將其放到更突出的位置，比如進一步強化投資者的權(quán)利主體地位，創(chuàng)造條件保證投資者能有效行駛知情權(quán)、投票權(quán)、請求權(quán)、訴權(quán)等權(quán)利，并在制度設(shè)計上，有充分保障。同時，也要賦予監(jiān)管和司法部長更強有力的執(zhí)法權(quán)利和手段，加強監(jiān)管執(zhí)法，堅決打擊、嚴厲懲處破壞市場秩序，損害投資者合法權(quán)益的違法違規(guī)行為，失信背信行。
五，資本市場發(fā)展創(chuàng)新留出空間。創(chuàng)新是資本市場的生命力，《證券法》完善必須為市場創(chuàng)新發(fā)展提供必要和足夠的空間。比如，究竟什么是證券，證券法調(diào)整方位如何界定？要考慮為新的證券品種，證券衍生品市場發(fā)展留有余地。又如證券交易結(jié)算，證券臨時法律制度如何創(chuàng)新，以適應(yīng)未來多層次市場體系的需要。隨著證券市場國際化步伐加快，跨境證券活動日益增多，《證券法》完善也要有所考慮，提前謀劃。
這是我們對《證券法》評估初步的一些歸納的東西。最后預祝本屆上證法治論壇取得圓滿成功，謝謝大家。
[09:26:09] 主持人徐明：謝謝桂主席的講話，下面請國務(wù)院法制辦副主任安建先生講話，大家歡迎。
[09:29:18] 安建：各位專家學者，同志們，大家好！本屆上證法治論壇以邁向成熟市場的證券法治與《證券法》完善為主題，我想這將會引起學界對我國現(xiàn)行《證券法》是否應(yīng)當再次修改，有哪些問題需要進一步修改，以及如何修改完善問題的關(guān)注和討論。這是一件很有現(xiàn)實意義的事情，改革開放以來，我國證券市場從建立到逐步完善，對我國經(jīng)濟發(fā)展乃至社會穩(wěn)定，都有著重大影響，從高層到公眾，都高度關(guān)注的龐大市場。這是一個有著極大誘惑，又有很大風險，關(guān)系到億萬公眾投資者切身利益，因而是最需要依靠法治規(guī)范和依法嚴格監(jiān)管市場。我國證券市場走過的二十多年風雨歷程，法治相伴隨行，從1993年制定的股票發(fā)行與交易管理暫行條例，到1998年的《證券法》，到2005年對《證券法》的全面修訂，以及與《證券法》相配套的行政法規(guī)、規(guī)章和司法解釋的陸續(xù)制定和修改，我們從最初缺乏實踐經(jīng)驗，主要研究借鑒其他國家的證券立法和監(jiān)管實踐，到終點研究總結(jié)我們自己的經(jīng)驗，著重對我國證券市場發(fā)展中的主要問題，制定出集符合證券市場普遍規(guī)則，又符合我國國情，與我國證券市場發(fā)展的階段性特征大體適應(yīng)的我國證券市場法律制度。還包括相關(guān)的刑事法律制度等等，為我國證券市場的發(fā)展提供了法治保障。
但是客觀地說，也還有一些問題，因為立法當時的實踐經(jīng)驗不足，各方面的認識不一致，還沒有從制度上得到解決，而隨著實踐的發(fā)展，又有一些新的問題和矛盾凸顯出來，需要我們認真加以分析，研究論證，切實搞清楚哪些是屬于執(zhí)行層面的問題，需要通過嚴格依法辦事和嚴格執(zhí)法監(jiān)管來解決。哪些是屬于法律制度層面上的不足和缺失，需要通過修改完善法律來解決。比如，如何有效解決我國上市公司普遍存在的重融資輕回報，公眾投資者不能通過上市公司利潤分紅得到回報，導致我們證券市場投機成分過重的問題。
針對我國上市公司股權(quán)分散程度低，不少大公司一股獨大，容易漠視小股東利益的客觀情況，如何在維護公司資本的同時，更加注重建立能夠使中小股東的利益訴求得到有效表達和切實維護的機制。這由于多方面的原因，使得我們的上市公司和資源依然屬于稀缺資源的現(xiàn)實情況下，如何進一步完善上市公司的退市機制等等等等，這些為社會所關(guān)注，反映我國證券市場發(fā)展的階段性特征，又關(guān)系到我國證券市場可持續(xù)發(fā)展的問題。我們已經(jīng)難以從國外立法中找到可以照搬的現(xiàn)存檔案，需要我們理論界的同志們共同努力，從理論與實踐的結(jié)合上認真加以總結(jié)、研究，找出解決問題的有效辦法。
實踐在發(fā)展，法律也需要與時俱進，不斷完善�！蹲C券法》從制定出臺，到上一次的全面修訂，經(jīng)過了六年多的時間，現(xiàn)在離上一次全面修訂又過去了六年多的時間，在座的很多專家學者和實務(wù)界的同志，都親身參與了我國證券市場法治建設(shè)的過程，相信大家還會繼續(xù)努力，以自己的學識、才智和經(jīng)驗，為我國證券市場法律制度的不斷完善，做出新的貢獻，預祝本次論壇圓滿成功，謝謝大家。
[09:44:13] 主持人徐明：謝謝安主任的講話，下面有請最高法院民二庭庭長宋曉明先生講話，大家歡迎。
[09:44:41] 宋曉明：尊敬的各位領(lǐng)導、專家、女士們、先生們：大家上午好！
今天我們在這里就“邁向成熟市場證券法治與《證券法》完善”這一重要議題進行學術(shù)研討，總結(jié)《證券法》施行以來所取得的成績和存在的不足，對于完善資本市場的法律制度和促進資本市場健康發(fā)展具有重要意義，在此，我受最高人民法院副院長的委托，向論壇的召開表示熱烈地祝賀，向多年來為推動證券立法、司法、監(jiān)管而辛勤工作的各位專家和同行表示崇高的敬意。
二十多年來，在黨中央國務(wù)院的領(lǐng)導下，我國的資本市場發(fā)生了深刻的變化，取得了巨大成就，投資者人數(shù)達到1.2億，上市公司數(shù)量也發(fā)展到2000多家，商品期貨成交量居世界第一位。資本市場在國民經(jīng)濟的重要性日益凸顯。在資本市場快速發(fā)展的同時，以公司法、證券法、證券投資基金法、信托法這四部法律為統(tǒng)領(lǐng)的資本市場法律體系也已經(jīng)形成。為資本市場進一步健康發(fā)展，奠定了良好的法治基礎(chǔ)。在人民法院的民商審判工作中，期貨類糾紛案件雖然數(shù)量不多，但其社會影響面大，對資本市場糾紛案件的審理和司法尺度的把握，一直是我們民商審判工作的重點內(nèi)容之一。
一直以來，我們堅持認為，最高法院的司法解釋和司法政策，是各級人民法院實踐智慧的結(jié)晶，而實踐智慧結(jié)晶的這種積累，絕不是閉門造車的產(chǎn)物，需要向監(jiān)管部門、學界來借力，這也是我們過去之所以能夠成功審理虛假陳述、國債回購、上市公司破產(chǎn)重整等資本市場糾紛案件的重要經(jīng)驗和體會。多年來，上交所通過上證聯(lián)合研究計劃等多個平臺，整合優(yōu)秀的學術(shù)資源，對重點課題進行研究，其中有很大部分研究成果為人民法院的司法工作提供了有利的借鑒。當然，也有一部分研究意見還可以進一步商榷。
我們知道，證券市場牛市行情的啟動，首先要形成板塊熱點，只有板塊熱點的輪動，才能演繹出令人振奮的牛市行情。我們理解，在法學研究方面，道理也是如此，借此機會，我向大家介紹一下審判工作對學術(shù)研究的司法需求和一直以來我們的一貫做法，也希望能夠通過這次會議，借助大家的力量，將資本市場民事責任制度的研究，打造為板塊熱點研究，在深度研究的基礎(chǔ)上，提煉出適應(yīng)本土化要求的司法規(guī)則，并以此推動和繁榮資本市場法治研究的牛市行情。
資本市場民事責任制度的完善，是一個系統(tǒng)工程，涉及到一系列復雜的實體法和程序法的制度安排。在投資者保護與促進資本市場發(fā)展這一法律政策的統(tǒng)領(lǐng)下，相關(guān)的制度設(shè)計不僅需要進行理論邏輯和法律技術(shù)方面的論證，更需要進行法律政策層面的權(quán)衡，在研究的過程中，參考和研究成熟市場的制度和規(guī)則是必要的，但必須立足于中國資本市場的成熟程度，法律體系，司法政策，司法體系，社會和法律文化背景等基本國情。在基本工作中，我們一直堅持以下四個方面的做法。
一，正確解釋法律，防止盲目創(chuàng)新。在法律方法方面，法律解釋學上，存在著立法論和解釋論之分，解釋論的方法更多的受制于立法目的、立法政策等諸多因素。而立法論的方法，不受或少受既有法律體系，立法政策目的等因素的制約，著力點在于解釋結(jié)論，以及與之相一致的法律原理。我們認為按照法律論和司法權(quán)的劃分，在解釋方法的選擇上，應(yīng)當以解釋論為主，立法論為輔，除非必要，不輕易進行規(guī)則和制度的創(chuàng)新。具體而言，運用法律研究中純立法論方法的應(yīng)用，僅限于法律空白等極少數(shù)場合，應(yīng)當遵循解釋學的規(guī)則，探究立法本意，以求解釋結(jié)論的妥當性和正當性。基于這一點，在研究過程中，如果發(fā)現(xiàn)現(xiàn)行法的確存在著需要進行規(guī)則創(chuàng)新的地方，在討論規(guī)則的時候，應(yīng)當著重進行三方面的論證。
一是，引入的新制度，新規(guī)則的本身的再論證，主要檢討該制度和規(guī)則，在公平分配市場參與，與各方當事人權(quán)利義務(wù)方面，在法律邏輯上，是否能夠做到徹底性和一貫性。在我國現(xiàn)有的法律體系中，引入該制度是否還存在著立法和司法上的障礙等因素。
二是新制度的可替代性論證。主要討論在現(xiàn)有的法律框架之下，能否通過法律解釋方法的運用，吸收該新制度，新規(guī)則的合理因素，實現(xiàn)公平分配市場參與人各方當事人權(quán)利義務(wù)的目的，以維護一貫的法律體系。
三是對于新規(guī)則的正當性驗證，問題解決方案要符合國民的公平感情認知，如果論證過程非常講求技術(shù)，但裁判結(jié)果不能為社會公眾所接受，那就說明我們的工作可能出現(xiàn)了偏差，無論是具體案件的審理，還是審判尺度的統(tǒng)一，我們都始終堅守這一條。
第二，堅持與時俱進，契合時代脈搏。在立法力上，資本市場法律制度存在著兩種具有代表性的做法，一是歐美市場的法治，從維護整體市場的角度來規(guī)定市場參與人的義務(wù)，二是以美國為代表的法治，從市場參與人義務(wù)為中心，進而維護市場秩序。美國的法治影響是巨大的，但近來，美國人自身也對其發(fā)展路徑進行檢討和反思，日本金融商品與服務(wù)現(xiàn)代化法的頒布，與金融廳的設(shè)立，奧巴馬新政下的法國金融監(jiān)管法案，均反映了統(tǒng)一市場監(jiān)管方案的巨大影響力�？梢哉f兩個立法流派的融合與滲透，已經(jīng)成為一種潮流。我國資本市場實行一行三會，隨著離統(tǒng)一的監(jiān)管比較遙遠，但在一些規(guī)則設(shè)計方面，已經(jīng)吸收了歐美市場的某些做法，基于此，在完善資本市場責任制度的理論路徑和規(guī)則設(shè)計方面，特別是在進行比較法解釋借鑒時，必須堅持與時俱進。在建構(gòu)基本理論和規(guī)則之初，應(yīng)該做好規(guī)劃，努力建構(gòu)一種能夠一以貫之的理論體系，以防止之后因為司法本身體系的漏洞而不斷尋找退路等現(xiàn)象的發(fā)生。
三，堅持適度前站，注重西學中用。成熟市場的經(jīng)驗、教訓為我們提供了豐富的比較法素材，可以說，在基本理論、制度框架和具體規(guī)則方面，成熟市場的討論已經(jīng)就絕大多數(shù)問題的答案給出了備選項，盡管對一些解決方案歷史上還存在著爭議，但隨著時間的推移，各國證監(jiān)會的規(guī)則和法院的判決，大多已經(jīng)做出了選擇，從而形成了主流學說或者是多數(shù)說。在少數(shù)沒有形成監(jiān)管判定和法院判決的領(lǐng)域，也存在著有力說。
因此我們的想法是，在研究資本市場民事責任的過程中，吸收成熟市場研究成果的重點，對將來司法實踐中可能遇到的重大問題要有前瞻性的認識。同時著力研究因果關(guān)系的認定，賠償責任的范圍等細節(jié)問題上。
[09:45:13] 第四著眼現(xiàn)實事情，注重司法回應(yīng)。與成熟市場相比，我國資本市場發(fā)展中存在著一些問題，有共性，也有其鮮明的自身的特點。比如說新股三高問題，這是社會各界意見較為集中的一個問題，新股發(fā)行價格的虛高，是我們市場獨有的情況。在我國，大多數(shù)是盡可能把桌子上的錢拿走，不僅如此，桌子上可能還有一些裂縫。再如，內(nèi)幕交易人員中，以官員，特別是具有一定級別的官員為主體的問題，研究不實報告的問題，基金老鼠倉問題等等，針對中國資本市場上多發(fā)的上述這些問題，必須拿出可行的對策，切實回應(yīng)人民群眾的關(guān)注和期待。
當前，資本市場法律制度熱點問題很多，我們真誠希望學界能夠就民事責任制度的重大疑難復雜問題進一步深入研究，為最高人員的司法政策的制定積極獻言獻策，以維護投資者的合法權(quán)益，進一步促進資本市場的健康發(fā)展，為國民經(jīng)濟持續(xù)、協(xié)調(diào)、健康發(fā)展提供有利的司法保障。在全球經(jīng)濟二次探底，外圍市場大幅動蕩，國內(nèi)市場成交萎縮，投資者信心低迷的現(xiàn)實背景下，本次論壇的議題選擇，更顯得意義深遠，我相信本次論壇的召開，必將對我國資本市場法治建設(shè)產(chǎn)生積極而有益的影響，我預祝本次論壇取得圓滿成功，謝謝大家。
[09:45:25] 主持人徐明：謝謝。下面歡迎上海證券交易所總經(jīng)理張育軍先生講話，大家歡迎。
[10:11:02] 張育軍：尊敬的安主任、尊敬的桂敏杰主席，尊敬的王校長、顧校長、宋庭長、張院長，各位領(lǐng)導、各位專家，各位與會嘉賓，大家上午好！
犧牲各位的休息時間，我們在這里展開上交所第二屆法治論壇，充分說明上交所在試圖推動法治建設(shè)方面準備要犧牲休息時間。在這里，我首先代表上海證券交易所，對各位領(lǐng)導、專家學者犧牲休息時間參加由上交所聯(lián)合北京大學、人民大學、華東政法大學共同舉辦的第二屆上證法治論壇。借此機會，對各位領(lǐng)導、各位專家，以及與會的各位嘉賓、各位朋友出席此次論壇，及長期以來對上交所工作的大力支持，表示衷心地感謝。
我們之所以要利用休息時間在這里舉辦這個論壇，并深入討論中國資本市場的法治建設(shè)，是因為法治建設(shè)是資本市場可持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)。過去五年多的時間，在《公司法》、《證券法》的規(guī)范下，我國資本市場取得了重要進展，已經(jīng)成為世界上第二大證券市場。在我們總結(jié)中國資本市場發(fā)展成就的過程中，我們要總結(jié)到的一個首要成績，或者叫重要成績，是說過去五年多的時間，中國資本市場的法治建設(shè)取得了重要進展。
今年開始實施的國家的關(guān)于資本市場發(fā)展的“十二五”規(guī)劃，進一步提出了資本市場發(fā)展的重要任務(wù)。其中包括大力發(fā)展多層次市場，顯著提高直接融資比重等等，要完成“十二五”期間資本市場發(fā)展的重要任務(wù)，進一步推動法治建設(shè)，依然是資本市場建設(shè)的核心內(nèi)容。
[10:11:39] 下面，我想就資本市場法治與誠信問題談三點看法，供與會嘉賓參考。
一，法治建設(shè)與誠信建設(shè)，依舊是我國資本市場的薄弱環(huán)節(jié)。盡管過去的五年多時間，我國資本市場法治與誠信建設(shè)已經(jīng)取得了重要進展。但我們?nèi)匀灰吹�，我國資本市場依然處于新興加轉(zhuǎn)軌的發(fā)展階段，這個新興加轉(zhuǎn)軌的發(fā)展階段，是一個長期而又曲折的過程，資本市場的發(fā)展，必然面臨諸多問題和難題，其中尤為關(guān)鍵的是建立一個良好的法治環(huán)境，一個良好的誠信環(huán)境，尤其是我國資本市場的法律與誠信狀況將直接決定我國資本市場是否可持續(xù)發(fā)展。就上交所而言，我們看到在過去五年多的時間，市場發(fā)展的各項硬的任務(wù)，硬的指標，都是十分迅速的，我們好多資本市場專家都耳熟能詳，但是要看到我國資本市場發(fā)展的軟實力，我國資本市場發(fā)展的法治與誠信水平，同我們即將完成的資本市場發(fā)展的任務(wù)，以及投資人對法治與誠信的期待比，依然任重道遠，依然是我國資本市場發(fā)展的一個薄弱環(huán)節(jié)。
我談三點具體的認識：一是法治與誠信，我們所依賴的社會基礎(chǔ)依然十分薄弱，作為市場經(jīng)濟與社會生活的一部分，發(fā)展資本市場市場，離不開經(jīng)濟大環(huán)境，社會大環(huán)境。當前我國正處于經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌時期，社會轉(zhuǎn)型時期，法治與誠信的缺失，帶有一定的普遍性，資本市場的誠信水平的提高，有賴于整個社會誠信文化建設(shè)的進步，有賴于社會誠信意識的提升�？傮w而言，資本市場法治與誠信所依賴的社會與經(jīng)濟基礎(chǔ)，還十分薄弱，上交所在法治與誠信建設(shè)中，我們?nèi)匀幻媾R著十分繁重而復雜的一個發(fā)展進程。
二是市場法治與誠信建設(shè)，賴以依存的十分機制仍不十分健全。由于我國處于并將長期處于新興加轉(zhuǎn)軌的發(fā)展進程中，信用不足，誠信缺失，法治水平的較低，以及各種失信行為都時有發(fā)生，比如剛才桂敏杰主席和宋曉明庭長都聽到的我們上市公司的虛假披露問題，大股東實際控制人侵占上市公司利益，關(guān)連交易，內(nèi)幕交易，市場操縱等，花樣繁多的失信行為，在市場的各個環(huán)節(jié)都不同地存在。這些背離誠信的違法行為，之所以頻繁發(fā)生，一個重要的根源在于我們市場的市場機制仍然沒有有效發(fā)揮作用，市場機制的建設(shè)還沒有到位，我們市場監(jiān)管也較多地依靠了行政監(jiān)管，而市場參與者的自律仍然不能有效發(fā)揮作用。在市場運行當中，承擔市場風險的各個中介機構(gòu)的失信行為，也時有發(fā)生，我們還缺乏有效的市場信用約束機制，維護市場誠信的任務(wù)、責任、職責都還沒有完全到位。
三，市場法治與誠信，賴以依存的基本法律制度，也尚不完善。市場經(jīng)濟，特別是資本市場是建立在法治基礎(chǔ)上的，只有法治與誠信發(fā)展到一個較高水平，才能使我國資本市場的誠信與法治，有一個質(zhì)的提升。在我國現(xiàn)行的《公司法》與《證券法》中，仍然需要在與誠信有關(guān)的制度安排上，予以進一步的完善。比如現(xiàn)行法律制度中，關(guān)于控股股東，實際控制人的誠信義務(wù)尚未制度化、具體化，在實踐當中，也難以操作。
再比如，在證券發(fā)行當中，保薦人和承銷商合二為一，怎樣有效建立和防范利益沖突的機制，也仍然沒有完全到位。再比如，在投資人權(quán)益保護進程當中，怎樣對各種違法違規(guī)行為的責任追究，現(xiàn)有的制度安排還難以有效地發(fā)揮作用。這些諸多基礎(chǔ)法律制度的不完善，影響了我們對各種誠信失信行為的懲處。
第二，我介紹一下上交所履行法治與誠信建設(shè)，履行自律監(jiān)管的一個基本情況。近年來，上交所立足作為自律管理機構(gòu)的各項資本職責，始終將法治與誠信建設(shè)貫穿于市場監(jiān)管、市場服務(wù)、市場創(chuàng)新、市場發(fā)展的各個環(huán)節(jié)，在市場法治與誠信的建設(shè)當中，展開了以下幾個方面的工作。
一是不斷完善交易所作為自律組織的業(yè)務(wù)規(guī)則體系，夯實誠信建設(shè)的制度基礎(chǔ)。上交所作為自律機構(gòu)的自律規(guī)則，是資本市場法律體系的重要補充，在市場運作的實踐過程中，發(fā)揮著基礎(chǔ)作用。到目前為止，上交所針對證券發(fā)行、上市、交易、會員管理以及市場監(jiān)控等諸多方面，制定了250余件基本的自律規(guī)章，其中相當?shù)牟糠稚婕暗揭龑袌鲋黧w，發(fā)揮誠實守信的規(guī)范作用。如在上市公司的日常監(jiān)管與信息披露中，我們圍繞公司治理，內(nèi)控制度，信息披露，控股股東，實際控制人，關(guān)連交易等重點環(huán)節(jié)，相繼制定了十多項以誠信為基礎(chǔ)的指導性業(yè)務(wù)規(guī)章。在建立業(yè)務(wù)運作的動態(tài)監(jiān)督和調(diào)整方面，我們定期對各項業(yè)務(wù)規(guī)則進行評估、清理、監(jiān)督，不斷改進業(yè)務(wù)規(guī)則的針對性和有效性，以更好地滿足加強法治和誠信建設(shè)的基本要求。
二是切實履行自律監(jiān)管職責，加強日常監(jiān)管，預防和懲處各種失信違規(guī)行為。近年來，上交所立足于股權(quán)分置改革后，證券市場發(fā)展的新情況、新特點，將預防和懲治失信行為作為我們監(jiān)管的重點，加大了對大股東占用上市資金、違規(guī)擔保、違規(guī)關(guān)連交易等典型失信行為的一線監(jiān)管力度。2007年以來，先后對違規(guī)擔保的31家公司的董事及高管人員予以了公開譴責，大股東故意占用上市公司的情形基本得到了杜絕。同時，我們加大市場監(jiān)察力度，及時發(fā)現(xiàn)和制止內(nèi)幕交易，市場操縱、短線交易等異常交易行為，積極協(xié)助監(jiān)管機構(gòu)及有關(guān)部門落實上市公司并購重組中的各種違法違規(guī)行為，對涉嫌違規(guī)的賬戶予以公開譴責，限制交易等處理。
按照證監(jiān)會的部署，我們還建立了獨立的誠信信息平臺，將2000年以來的市場主體的違法違規(guī)信息統(tǒng)一到證監(jiān)會誠信數(shù)據(jù)庫，保送了各種誠信失信的信息一千多條，涉及處罰對象兩千余人次，誠信記錄在市場監(jiān)管中的作用初步發(fā)揮。
三是積極探索分類監(jiān)管制度，完善市場基礎(chǔ)的誠信約束與激勵機制。在誠信建設(shè)中，我們不僅注重懲罰失信行為，而且十分注重從正面引導和激勵上市公司守信行為。在上市公司監(jiān)管中，我們對上市公司的誠信狀況進行了五級分類，實行差異化監(jiān)管，并且配合市場發(fā)展的需求，推出了紅利指數(shù)，社會責任指數(shù)，公司治理指數(shù)，新興產(chǎn)業(yè)指數(shù)等，引導投資人重視市場新的發(fā)展與變化，引導上市公司重視股東回報，切實履行社會責任，完善公司治理。
[10:12:16] 我們還連續(xù)召開了十屆上市公司的治理論壇，對上市公司治理情況進行評比，對誠信狀況好的上市公司高管人員，以及控股股東予以表彰。我們還根據(jù)誠信記錄篩選情況，監(jiān)督證券交易賬戶，對賬戶的運行予以實時監(jiān)控和跟蹤，必要時，通報會員單位。
在交易機制的創(chuàng)新方面，我們對參與市場交易的會員公司、基金公司，在誠信記錄方面較好的，也予以記錄，支持其在改革創(chuàng)新中先行先試。
四是堅持展開法治與誠信教育，努力培育法治與誠信文化。2008年以來，上交所專門成立了投資者教育部，實現(xiàn)了投資者教育工作的專業(yè)化常態(tài)化，其中我們將法治與誠信教育，作為投資者教育的重中之重。在實際工作中，我們利用投資者教育網(wǎng)站，證券模擬交易平臺，投資者教育講壇，投資者教育叢書等多種渠道宣傳法治建設(shè)，宣傳誠信文化，持續(xù)展開誠信教育。面對上市公司和會員公司及其高管人員，我們定期組織法律規(guī)則的解讀、解釋和培訓工作，重點針對內(nèi)幕交易防控、虛假陳述等案例展開專項培訓，以提升市場主體的法治與誠信合規(guī)意識。
五是積極推動相關(guān)法治建設(shè)的工作，優(yōu)化法治誠信建設(shè)的市場環(huán)境。法治與誠信建設(shè)，是資本市場建設(shè)的重要部分，近年來，上交所積極配合國家相關(guān)立法機關(guān)，最高法院展開司法解釋，證監(jiān)會展開相關(guān)法治的調(diào)研、起草、修訂工作，為市場發(fā)展的法治與誠信環(huán)境創(chuàng)造良好條件。
近年來，我們組織了共五十余項法治研究課題，針對大股東占用上市公司資金，針對上市公司信息披露，內(nèi)幕交易、投資人市場準入等法律問題展開研究，提供了一批有價值的成果。我們還專門出版了證券法源學術(shù)期刊，為推動資本市場的法治與誠信建設(shè)，提供了一個輿論的平臺。
各位領(lǐng)導、各位專家學者，法治與誠信建設(shè)，是我國資本市場永恒、長期的主題，我們認為加強法治與誠信建設(shè)，需要社會各方的努力，尤其需要統(tǒng)籌立法、執(zhí)法、司法、守法、普法等各方面形成合力，整體推進。為此，我在這里提出幾點建議，供專家學者參考。
一，在立法方面，我們希望以法治以誠信作為資本市場發(fā)展的基本價值取向，進一步修訂《公司法》、《證券法》以及各項行政規(guī)章，為資本市場可持續(xù)發(fā)展，提供一個良好的法治基礎(chǔ)。剛才桂主席已經(jīng)講到，證監(jiān)會牽頭，我們開始在對兩法做一些評估，搜集專家學者、市場的意見，我們希望與會專家積極地能夠參與《公司法》《證券法》的討論、評估這項基礎(chǔ)工作。
二是在證券執(zhí)法方面，我們建議監(jiān)管機構(gòu)加大對各種誠信失信行為的事先預防，事中制止，事后處罰的工作，充分發(fā)揮誠信在監(jiān)管執(zhí)法中的作用，有效提升證券執(zhí)法的效率。
三是在司法方面，我們建議以保護投資者權(quán)益為基本出發(fā)點，進一步加強證券執(zhí)法，充分發(fā)揮誠信原則在資本市場案件審理當中的統(tǒng)領(lǐng)或引導作用。
四是在守法方面，我們建議市場參與各方進一步加強市場機制的建設(shè)，強化市場約束機制，實現(xiàn)市場主體的歸位盡責，發(fā)揮市場的自我管理、相互制衡的基本作用。
五是在普法方面，建議市場參與各方進一步加大普法的宣傳力度，創(chuàng)新普法宣傳知識，加強法治與誠信的基礎(chǔ)工作，加強輿論的協(xié)作，進一步培育各類市場主體的法治與誠信意識，推動中國資本市場法治與誠信文化的形成與建設(shè)。
各位領(lǐng)導、各位專家學者，加強資本市場法治與誠信建設(shè)，是市場參與各方的共同任務(wù)，上交所愿意與各方一起共同為中國資本市場法治與誠信建設(shè)貢獻微薄之力，也希望市場參與各方，以及今天各位與會嘉賓，為上交所法治與誠信建設(shè)獻言獻策，。
最后預祝論壇圓滿召開，謝謝。
[10:12:29] 主持人徐明：謝謝張總的講話，剛才幾位領(lǐng)導從不同的角度，對資本市場的法治建設(shè)，以及《證券法》的評估、完善做了重要講話，為下一步資本市場法治建設(shè)指明了方向�，F(xiàn)行的《證券法》是2006年1月1號公布實施，公布實施以來，已經(jīng)快六年了，這段時間是我國資本市場改革創(chuàng)新力度最大，克服困難和問題最多的時期，也是資本市場建設(shè)取得重大突破，開始逐步走向成熟市場的時期，現(xiàn)行《證券法》在其中發(fā)揮了不可替代的法治保障作用，建設(shè)成熟的中國資本市場，需要成熟的法治環(huán)境，新《證券法》公布實施以來的六年，我國資本市場發(fā)生了巨大的變化，出現(xiàn)了許多新情況、新問題，這些新情況、新問題，需要我們的《證券法》及時地得到反映，應(yīng)時而變，實時修改，對這個問題，接下來參加會議的專家、學者還將展開具體的討論，提供真知灼見。
根據(jù)會議的安排，下面請大家到門口進行合影，我們有工作人員進行引導，合影完了以后，我們進行茶歇，茶歇以后，請大家再回到會議室，我們在十點半開始主旨演講部分，下一節(jié)的議程將由中國證監(jiān)會的法律部主任黃煒先生主持，謝謝各位。
[10:50:11] 主持人黃煒：下面開始我們論壇的第二節(jié)主旨發(fā)言，參加這樣的論壇有個感覺，是思想的一次盛宴，前一節(jié)是領(lǐng)導的致辭，相信大家的胃口已經(jīng)打開了，下面主旨發(fā)言請的一些嘉賓都是我們這個領(lǐng)域權(quán)威級的領(lǐng)導和教授，他們圍繞這個主題發(fā)表主旨演講，下面先請中國人民大學副校長、中國民法學研究會會長王利明教授致辭，大家歡迎。
[10:50:30] 王利明：各位嘉賓，我報告的題目就是關(guān)于“完善中國證券侵權(quán)民事責任制度”，我想就這個問題談幾點想法。
證券侵權(quán)法，也是《證券法》中討論的一個重要問題，主要是各類主體的違法行為給投資者造成的損害應(yīng)當承擔的民事責任。長期以來，我們對是不是要強化民事賠償責任是存在著不同的看法和認識，我們過去確實是一直重視的是行政處罰，但是對民事賠償沒有引起高度重視，甚至很多人認為民事賠償，上市公司將全體投資者的錢來賠償部分受損害者，這個又造成了二次傷害。我們感覺到證券市場，因為民事責任制度的缺失，使得對于投資者遭受的實際損害，沒有能夠得到有效的救濟，長期下去的話，有可能會使證券市場賴以存在的這樣一種信賴的基礎(chǔ)，都會受到很嚴重的損害。
而且因為這樣一種責任制度的缺失，也會導致對于監(jiān)管的效率不能得到充分發(fā)揮，實際上民事責任本身就是一種監(jiān)管，對于投資者權(quán)益保護，其實也是一種管理的有效的方法。因為這樣一種通過由投資者來請求賠償，其實它實際上是一種成本很小的一種監(jiān)控措施，它甚至不需要動用納稅人的錢。現(xiàn)在老講說有關(guān)內(nèi)幕交易等等，好像舉證難，取證難，但實際上完全靠監(jiān)管部門來從事舉證等等這些工作，是非常困難的，它的資源也是很有限的，如果真正的是把投資者他們調(diào)動起來，律師去多多做一些這方面的工作，我相信可能效果要更好一些。
2009年侵權(quán)責任法是不是要規(guī)定證券侵權(quán)民事責任制度，引發(fā)了非常激烈的爭議，但后來考慮到這個問題非常復雜，所以侵權(quán)責任法里面沒有對這一塊做出規(guī)定，我們也寄希望通過特別法，在我們將來的《證券法》的完善上，我們來進一步充分有關(guān)責任制度，以后在民法典的最終完成的時候，能不能通過侵權(quán)責任法，能夠進一步充實有關(guān)證券侵權(quán)責任制度。
我想在有幾個方面提幾點建議：第一，在責任主體方面，現(xiàn)在我們責任主體金基本上對個人的責任，董事對高管人員的個人責任，在虛假陳述里面做了規(guī)定，但是是不是有必要在其他幾種侵權(quán)里面有內(nèi)幕交易，操縱市場里面是不是也應(yīng)當規(guī)避相應(yīng)的個人責任，我覺得這個問題是值得研究的�，F(xiàn)在僅僅只是規(guī)定上市公司的責任，看來作用還是很有限的。當然規(guī)定高管的責任，確實帶來一個實際的問題，這些高管人員，因為在民事賠償情況下，讓他們承擔對眾多股民的損失，可能操作起來有一定的難度，不一定有那么多財產(chǎn)來承擔這種責任。
那么我個人覺得，是不是將來可以考慮，因為我們侵權(quán)責任法現(xiàn)在規(guī)定了有幾個重要的概念，有相應(yīng)的責任，還有相應(yīng)的補充責任等等，這幾個可以說是侵權(quán)法重要的創(chuàng)新。這就是說也不一定都采用連帶責任的方式，是不是可以考慮借鑒侵權(quán)法的相關(guān)制度，采用相應(yīng)的責任，或者相應(yīng)的補充責任這個制度來規(guī)定，在有關(guān)操縱市場和內(nèi)幕交易里面的個人責任，我覺得這個問題可以說值得我們進一步探討跟研究。
第二個問題就是關(guān)于因果關(guān)系問題。確實證券侵權(quán)里面遇到的一大一難題就是損害因果關(guān)系的舉證對于投資者來說非常困難，確實是因為證券市場高度的技術(shù)化、復雜化，投資者很難判斷違法行為的行為對市場的影響，以及對最終造成損害結(jié)果的實際的作用力，更難以判斷這兩者之間的因果關(guān)系。
所以對于這個問題，如果完全要由受害人來舉證的話，這個賠償是很難進行的。所以我們也是建議，確實可以考慮借鑒國外有關(guān)判定學說，在這方面大量都是采用因果關(guān)系推進的辦法，由投資者首先還要證明有這個損害，首先要證明這個損害存在，然后要證明這個損害和行為人的行為之間，有一定的聯(lián)系性，或者說這個損害是有可能是由行為人造成的，然后采用由行為人來反證自己沒有因果關(guān)系，如果不能反正證明不存在因果關(guān)系，就應(yīng)該推定具有這種因果關(guān)系，通過推定的辦法，可以極大減輕受害人的負責，從而確定責任。
第三就是關(guān)于規(guī)則原則和過錯的判斷問題，確實在證券侵權(quán)里面，要完全由受害人證明這個行為人有過錯，是非常困難的事情。現(xiàn)在有一些學者有這種看法，認為受害人無法證明過錯，是不是干脆采用無過錯，或者不考慮過錯。我覺得在證券侵權(quán)里面，我們這個規(guī)則原則恐怕還得要堅持過錯責任原則，因為無過錯，在我們國家主要適用的是危險行為，或者高度危險行為，是和危險連在一起的，特別是無過錯責任，它更多是涉及到對人身的保護，因為這種危險活動它威脅到人身，才使用到無過錯責任，但是證券侵權(quán)通常是涉及到財產(chǎn)的問題，談不上人身的損害。所以我覺得適用無過錯責任，從法律上，根據(jù)還是不充足的。關(guān)鍵問題在于怎么判斷過錯，我覺得這個過錯我們可以采用違法視為過錯，不需要去再進一步判斷你主觀上故意過失等等，不需要通過這種方式來確立過錯。
[10:50:47] 第四點，建議對有關(guān)禁止內(nèi)幕交易的規(guī)則要進一步完善，現(xiàn)在《證券法》對內(nèi)幕交易規(guī)定總體上還是過于原則，比如說關(guān)于有關(guān)非法獲取的含義不清晰，對哪一些內(nèi)幕交易信息，它重要性的程度，這個判斷標準不明確，有關(guān)內(nèi)幕交易的概念也不清晰。所以這些我們建議在未來《證券法》的完善過程中，能不能就這些問題做進一步的，操作性比較強的這些細化的規(guī)則。
最后一點就是有關(guān)證券侵權(quán)中的訴訟主體資格問題。確實如果我們要搞民事賠償，遇到的一個現(xiàn)實問題就是如果股民都可以以各類名義來提起訴訟，受害的股民成千上萬，都到法院來提起訴訟，可能法院感到非常地害怕了，通過集團訴訟，也可能很多法院也不一定敢受理。是不是可以考慮，因為現(xiàn)在法院也承擔著維穩(wěn)的壓力等等，各方面因素考慮，我們建議是不是可以通過成立有關(guān)投資者權(quán)益保護協(xié)會這樣的機構(gòu)，來代理股民提起訴訟，不一定通過集團訴訟，或者其他的辦法，甚至個人來提起訴訟這種辦法，通過成立這樣一個機構(gòu)，來幫助解決當前受害人他們在遭受侵害以后，能夠有效地在法院提起訴訟，解決糾紛，而且也不至于使法院感到壓力。我覺得確實證券侵權(quán)，也是我們當前完善證券法治非常重要的一個內(nèi)容，希望在未來通過《侵權(quán)法》，或者通過《證券法》的完善，使這個制度不斷完善，我先談這點建議，謝謝大家。
[10:50:59] 主持人黃煒：謝謝王利明教授，王老師為了證券民事侵權(quán)制度建設(shè)的問題，闡述了他的想法和觀點，特別是我覺得里面提出了一些民事責任本身是監(jiān)管這么一個理念，同時王老師從民事責任制度完善，從責任主體，因果關(guān)系，規(guī)則原則，以及包括訴訟主體資格安排這方面，都做了很好的一些闡述，特別是提出了一些具體的解決方案，比如說在責任主體的考慮方面，我們監(jiān)管當中，這確實是個現(xiàn)實問題，追究責任，最后責任落實到高管，這是法律最后的一些要求，但客觀上確實存在一些真正做主導作用，做這個外事，發(fā)揮主導作用的一些人，反而不能相應(yīng)地承擔民事責任，這確實是一個現(xiàn)實的問題，王老師提出來，能不能用侵權(quán)責任法里面的相應(yīng)責任這種理念來支持實踐中的安排，這都是非常好的建議。前面領(lǐng)導致辭里面，宋曉明庭長提出了希望，在證券法治完善過程中，把侵權(quán)民事責任完善作為一個熱點板塊，希望引起重視，剛才王老師第一個發(fā)言就回應(yīng)了這個問題，是個很好的實踐與理論的互動，非常受益。下面請華東政法大學顧功耘副校長做演講，大家歡迎。
[11:03:41] 顧功耘：各位領(lǐng)導、各位專家，非常高興在這里跟大家一起交流。我發(fā)言的主題是“深化證券市場的制度改革需認真審視的幾個問題”。
修改以后的《證券法》實施以來，我們在推進證券市場化改革方面，做了大量的工作，比方說股權(quán)分置改革，提高上市公司質(zhì)量，加強證券公司綜合治理，發(fā)展機構(gòu)投資者，完善發(fā)行制度，打擊內(nèi)幕交易，新推創(chuàng)業(yè)板市場，以及開展股指期貨，融資融券等業(yè)務(wù)。這其中有的是解決歷史遺留問題，也是解決計劃經(jīng)濟思路影響下的制度缺陷的問題，有的是發(fā)展與創(chuàng)新市場業(yè)務(wù)的問題。前幾天，中國證監(jiān)會又推出六大監(jiān)管新政，這六大新政包括統(tǒng)一債權(quán)市場、改變高發(fā)局面、推進退市的改革、創(chuàng)業(yè)板再融資、加大對犯罪的打擊力度，以及整頓交易場所�？梢哉f這些改革舉措和新政，在推進市場化改革方面都是卓有成效的；也可以說，證券市場是我國市場化程度最高的市場，很值得我們肯定和總結(jié)。
但必須看到，由于中國證券市場的本土化特性，比方說股權(quán)機構(gòu)不合理，體制轉(zhuǎn)軌這樣一個過程，由于國外資本制度的某些不良影響，尤其是美國現(xiàn)在資本市場暴露出來的問題，造成了嚴重的金融危機，市場化改革的深度和廣度仍然有待進一步拓展，深化證券市場的制度改革，在我看來實際上面臨兩個方面的重要任務(wù)：
一方面是推進證券市場的自由化，其中包括主體設(shè)置的自由化、市場交易的自由化。另一方面，是推進證券市場的有效監(jiān)管。前者是民法商法制度改革的問題，即進一步放松管制，使市場交易規(guī)則發(fā)揮應(yīng)有的作用。后者是行政法、經(jīng)濟法制度改革的問題，即轉(zhuǎn)變政府的經(jīng)濟管理的職能，使政府將該監(jiān)管的事務(wù)能夠真正做到位。
結(jié)合國內(nèi)國外證券市場已經(jīng)暴露出來的一些弊端，我認為邁向成熟市場的證券法治，要特別關(guān)注和解決以下幾個問題：
第一，虛擬資本如何為實體經(jīng)濟服務(wù)，避免虛擬資本完全淪為投機者的工具。在不少資本主義國家，虛擬經(jīng)濟基本上背離了實體經(jīng)濟發(fā)展的宗旨，資本市場配置資源的作用逐漸被弱化，我們?nèi)绾蝸矸乐惯@個問題？盡管我們國家現(xiàn)在資本市場的規(guī)模還很有限，但是從目前我們已經(jīng)看到的一些現(xiàn)象來看，我們資本市場的每一個行為，是不是都是能夠完全地服務(wù)于我們實體經(jīng)濟的發(fā)展，這還有待我們?nèi)フJ真思考。
第二，在投資者與經(jīng)營者實行分離的情況下，如何使經(jīng)營者盡到自己的責任。在美國，經(jīng)理人過度地分享企業(yè)的利益，已經(jīng)影響到百姓的利益和生活。在我國，如何建立既能夠?qū)?jīng)營者激勵，又能夠?qū)?jīng)營者約束的機制，以避免百姓的不滿和憤怒，帶來不穩(wěn)定的因素，這個問題我認為也是值得我們關(guān)注的一個問題。曾經(jīng)市場也個別地發(fā)生，比方一些企業(yè)的董事長，一年年薪開到了六千萬，這盡管是極個別的例子，但是在市場上造成了很惡劣的影響。
第三，市場的中介服務(wù)組織如何既加強自律，管好自己，又能夠在市場上發(fā)揮中介服務(wù)的作用，提高市場運行的效率。美國金融危機中間的一個很大教訓就是，中介機構(gòu)為了自身的利益，欺騙公眾投資者，在我國同樣存在中介機構(gòu)自律性不夠，誠信度較低等問題。
第四，如何來推進投資的分散化和市場的民主化問題。股份公司股權(quán)高度集中，不利于公司治理機構(gòu)的改進，也不利于分散的投資者參與，以及他們利益的保護。這個問題解決不好，必然影響證券市場的持續(xù)發(fā)展。
第五，如何約束政府的行為，保證市場的穩(wěn)定和競爭秩序的維護。最近有資料反映，全國各地已經(jīng)出現(xiàn)了數(shù)百家交易場所，這些場所變相地有的是公開的進行類似于證券的交易，這個問題的產(chǎn)生，一定與地方政府不當行為有關(guān)，這些交易場所很少沒有政府的審批文件，地方政府濫用權(quán)利，越權(quán)審批，已經(jīng)造成嚴重的后果。同時，在證券市場上也有這樣的問題，政府出臺一些調(diào)控性的政策影響市場，如何來防止市場在這樣的情況之下，大幅度地波動，這個實際上是對政府的行為，在一定程度上，也是應(yīng)該有所約束的，我們反對市場任何人來操縱市場，但是政府有的時候出臺一個政策，可能比任何一個機構(gòu)或者個人操縱市場的影響會更大。
第六，如何來規(guī)范資源，多重配置，層層加價，導致中小企業(yè)被盤剝，以致無法生存，而大企業(yè)，大集團利用優(yōu)勢形成資源壟斷的問題。據(jù)報道，一些上市公司和國家控股的企業(yè)，理財?shù)氖找娲笥谒约褐鳡I業(yè)務(wù)的收益，這一現(xiàn)象很值得我們關(guān)注。
以上提出的問題，在證券法修改完善的過程中，我認為都是不能夠忽視的，因為這是我們當前市場存在的一些比較特殊的問題，有的涉及立法、執(zhí)法、司法的觀念理念的轉(zhuǎn)變問題，有的則涉及到法律原則的進一步明確和修正的問題，也有的是涉及到具體制度的實際問題。總之，這些課題需要我們各抒己見，獻計獻策，來進一步研究和加以解決，我的發(fā)言完了，謝謝。
[11:03:50] 主持人黃煒：謝謝顧校長，顧校長展開的主題演講，是從《證券法》制度需要完善的話應(yīng)該關(guān)注的基本問題的角度來思考的，他提出了六個方面的問題，也都是從我們做監(jiān)管工作角度來看，也是監(jiān)管工作當中，每天都要面對的一些現(xiàn)實問題，從問題出發(fā)提出來，希望理論界、實踐界共同回答這個問題，最終能夠?qū)崿F(xiàn)我們法律制度的完善，我想對于我們做好實際工作，完成好監(jiān)管工作的目標應(yīng)該是有好處的，特別是提出來要正確處理好證券市場與監(jiān)管這個關(guān)系和理念，始終放到我們制度建設(shè)基本的問題的角度來考慮，非常有建設(shè)性，我們聽了以后非常有啟發(fā)，謝謝顧校長。
下面請上海證券交易所副總經(jīng)理徐明先生給我們做主旨演講，大家歡迎。
[11:20:53] 徐明：謝謝主持人，各位領(lǐng)導、各位專家、學者，非常高興作為實務(wù)部門的代表，在此做交流發(fā)言，我發(fā)言的題目是“進一步完善公司債券市場的法律制度”本次上證法治論壇的主題是“邁向成熟市場的證券法治與《證券法》的修改”，當我們談?wù)撟C券資本市場時，通常大家都不知不覺的大多數(shù)談的是股票，討論債券的并不多。在實踐當中，人們對股票的熟知程度，也是遠遠超過了債券，在法界研究領(lǐng)域當中，對債券市場的研究，也遠遠不及對股票的研究，但債券市場是公司的一個重要組成部分，這一點也日益成為各方的共識，擴大直接融資比例，大力發(fā)展公司債券市場，已經(jīng)上升為我國資本市場當中一項戰(zhàn)略。
證券立法我個人認為也是如此，關(guān)于股票的立法，要比債券的立法豐富翔實得多。我們現(xiàn)在《證券法》當中，客觀上我感覺有點重股輕債的問題，這些問題還沒有很好地得到解決。因此，如何按照債券的內(nèi)在規(guī)律和基本特點，完善或者重構(gòu)《證券法》當中的債券制度，已經(jīng)成為證券法治當中一個重要的課題，就這個課題，我想談三點看法，不足之處請大家批評指正。
第一點看法，是我國債券市場應(yīng)當成為我國資本市場更加重要的組成部分。因為我們知道，從籌措資金，它的資源配置的角度，債券是企業(yè)融資的重要渠道，債券市場已經(jīng)成為資本市場籌資最主要的功能之一。發(fā)展債券市場，對全面發(fā)揮資本市場功能具有特別重要的意義，應(yīng)該說一個比較發(fā)達的債券市場，它有三個有利于，一個是有利于平衡資本市場融資模式，改變企業(yè)融資對銀行貸款的嚴重依賴，從而降低銀行的貸款風險。
第二個也是有利于拓寬公司融資渠道，促進公司治理機構(gòu)的完善與發(fā)展，改變以股權(quán)融資為主要融資模式的不合理的現(xiàn)狀。
第三有利于滿足投資者的不同風險偏好，進行有效投資組合的需要，同時也有利于有效地國家宏觀調(diào)控，促進國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。
在我國資本市場發(fā)展當中，盡管債券市場早于股票市場，但發(fā)展相對還是滯后的。近年來，債券市場的重要性，尤其是公司債券市場越來越受到重視，債券市場得到了一定的發(fā)展，但是與擴大直接融資比例，全面發(fā)揮資本市場功能的戰(zhàn)略定位，和內(nèi)在需求相比較的話，仍然有一定的差距。我覺得所存在的問題可能體現(xiàn)在三個方面：
一是資本市場的倒金字塔結(jié)構(gòu)仍然沒有改變，在成熟資本市場的融資債券品種當中，基本上是股票、國債、公司債的規(guī)模依次是從小到大的一個金字塔的結(jié)構(gòu)。但是我國目前的話，股票市場大，債券市場小的這個倒金字塔的結(jié)構(gòu)沒有改變，公司債券市場規(guī)模還是比較小的。一個例證就是我們2008年到2010年這三年當中，股票融資規(guī)模達到18750億左右人民幣，而同期咱們的公司債券的融資累計發(fā)行1534億，僅占股票融資比例的8%，這個數(shù)字是很小的。這與美國、歐盟等成熟市場當中，公司債券融資比例高達整個資本市場的70%相比較的話，反差還是比較大。
第二個問題，公司債券在整個債券體系當中所占的比重還是比較小的，經(jīng)過多年來的發(fā)展，我國債券品種已從單一的國債擴大到央行票據(jù)、商業(yè)銀行金融債券、企業(yè)債券、公司債、中小企業(yè)結(jié)合票據(jù)、資產(chǎn)支持證券等多種品種。但總體上看，還是比較單一，特別是債券市場以國家信用為主，國債、央行票據(jù)、政策性金融債這些國家，或者是準國家信用債券，占市場存量的80%以上，真正意義上的公司債券比例還是比較低。而且在公司債券當中，發(fā)行人仍以央企或者優(yōu)質(zhì)的地方企業(yè)為主，中小企業(yè)直接融資的比例并不高。
[11:21:15] 第四，是發(fā)揮交易所在公司債券市場發(fā)展中的自律管理作用。債券交易所作為自律管理組織，承擔著審核公司債券上市，組織管理好債券交易，對債券發(fā)行人實施信息披露監(jiān)管等職責，近年來，上交所將大力發(fā)展債券市場作為一項緊迫任務(wù)，進一步完善債券業(yè)務(wù)規(guī)則，拓展債券交易品種，優(yōu)化債券交易制度，開展債券業(yè)務(wù)創(chuàng)新，大力培育公司債券市場等等，我們采取了一系列的措施。債券市場應(yīng)該說得到了長足的發(fā)展，債券的托管量、新上市債券的個數(shù)，掛牌交易債券的個數(shù)明顯擴大，債券產(chǎn)品創(chuàng)新也不斷取得了新的進展，這些變化說明交易所在債券市場發(fā)展中，應(yīng)當，也應(yīng)該能夠發(fā)揮相應(yīng)的優(yōu)勢和作用。
因此，我覺得在公司債券法律設(shè)計當中，應(yīng)該實現(xiàn)交易所對公司債券的上市，交易組織管理，交易品種創(chuàng)新和上市后的持續(xù)監(jiān)管留下應(yīng)有的空間，我的發(fā)言完了，謝謝大家。
[11:21:33] 主持人黃煒：謝謝徐明總，他提出了資本市場發(fā)展到今天一個非�，F(xiàn)實，而且非常重大的問題，就是怎么樣加快債券市場發(fā)展的問題，他進行了系統(tǒng)的闡述，核心提出來就是說現(xiàn)在我們債券市場從不管市場發(fā)展也好，從制度建設(shè)也好，我歸納起來體會實際上是兩個方面：
一個外部來看，它不統(tǒng)一，很分散，從市場也好，從制度也好，從我們內(nèi)部來看，現(xiàn)在制度建設(shè)，也沒有把債券性質(zhì)的一套制度安排，跟股票性質(zhì)的一套制度安排，進行有差異化的安排，客觀上對債券市場的發(fā)展是有制約的。到目前為止，債券的發(fā)行還要經(jīng)過發(fā)審委審核，這樣一種制度設(shè)計是不是符合債券市場發(fā)展本身的規(guī)律，怎么樣從債券市場，從判斷發(fā)行人償債能力的角度，來考慮設(shè)計我們一整套的債券制度，確實是非常現(xiàn)實的問題，這個主題選得非常好，我們對徐總表示感謝。
下面我們請北京大學法學院張守文院長給我們做主題演講，大家歡迎。
[11:32:26] 張守文：謝謝主持人，尊敬的各位領(lǐng)導、各位來賓、各位專家學者，大家上午好！時間過得很快，我簡要談一點問題，我想講的主要就是“完善我國資本市場的立法的若干思考”。
大家都知道在九十年代初，就提出了一個非常重要的命題，市場經(jīng)濟就是法治經(jīng)濟，依循著這樣一個命題，在我們資本市場領(lǐng)域里，當然就衍生出在資本市場上，法治或者是法律的規(guī)制就更加重要，正是基于這樣一個考慮，二十多年來，在資本市場立法的發(fā)展進程中，我們應(yīng)該說取得了很多的成績。但與此同時，我們在法治建設(shè)的各個環(huán)節(jié)，特別是立法、執(zhí)法、司法等等方方面面，還存在著很多的一些不足，在這個方面，我想在座的各位專家，都有很多自己的思考和研究，事實上很多人都寫了很多的論文在探討這樣一些問題。今天時間的關(guān)系，我就簡要從立法的角度著重談一點思考。
首先第一個方面，我們先說一說我們國家在資本市場立法方面所取得的一些突出的成就。今年的年初，大家都知道，我們國家已經(jīng)宣告，有中國特色的社會主義法律體系已經(jīng)形成了，這樣的一個形成過程中，當然就包含了有關(guān)資本市場這樣一些法律規(guī)范，作為一個重要的子系統(tǒng)，如果這個部分不完善的話，整個法律體系的形成，恐怕也是有一定的問題的。當然了，對這個形成的問題，很多專家學者還有很多自己的認識和看法，但是不管怎么樣，目前一個基本的評價，基本的估計，就是我們現(xiàn)在在資本市場方面，證券的立法方面，一個基本的體系已經(jīng)形成了。在這樣一個體系的構(gòu)成方面，有的投資講，已經(jīng)形成了一個重要的橄欖形的結(jié)構(gòu)，兩頭小，中間大。所謂兩頭小，一頭是全國人大等等所制定的法律，還有一頭是最高人民法院所確立的司法解釋。中間最大的頭就是國務(wù)院所制定的行政法規(guī)，以及及證監(jiān)會為代表的這些機構(gòu)所制定的規(guī)章和文件。這樣體系架構(gòu)，它的數(shù)量比例關(guān)系怎么樣，還是值得我們很好地來思考。
從總體來講，中間大的這一頭，大家有四百左右的數(shù)量，所以總體來講，還是做到了有法可依。這是我們目前在立法方面所取得的一些成就。數(shù)量上的問題解決了，接下來就是質(zhì)量上怎么去改進，這是一個非常重要的問題。所以今天我們的主題，著重討論證券的法治和《證券法》的完善，這樣一個選題非常好。
接下來第二個大的問題，我想著重講一講我們下一步要完善相關(guān)的資本市場方面的法律體系需要著重考慮哪些問題。大家都知道，我們這樣一個資本市場的法律體系的完善也好，或者《證券法》的完善也好，都要遵循一系列非常重要的基本的原則，這些方面的原則，我想最主要有三個原則，一個就是法定的原則。第二個原則就應(yīng)該是適度的原則。第三個是績效的原則。這貫穿于我們整個執(zhí)法、立法、司法的全過程。在這樣一個大的原則的指導之下，我們要考慮一系列的問題，比方說為什么在證券法治立法方面，法定原則特別重要，因為這關(guān)系到各類主體最基本的財產(chǎn)權(quán)，這樣我們就必須要嚴格的法定所以這是這么多年來，我們一直孜孜以求，加強法治建設(shè)一個非常重要的原因。
下一步我們要完善我們這樣一個立法的體系，我們需要關(guān)注哪些問題？我想至少應(yīng)該關(guān)注這樣的幾個方面的問題。第一個方面，我們應(yīng)該更進一步地關(guān)注市場基礎(chǔ)性的地位，或者它的主導作用。對于這個問題，上午發(fā)言的時候都講到了這個問題，我想對這個方面大家還是有很大的共識。這樣一個共識就強調(diào)，我們還是要充分發(fā)揮我們資本市場基礎(chǔ)性主導的地位和作用，大家都知道，金融危機發(fā)生以后，歐美各國其實仍然沒有放棄市場主導的基礎(chǔ)地位，而加強監(jiān)管，是在這個基礎(chǔ)之上所加強的，因此一個很重要的思路，我們應(yīng)該加強監(jiān)管，另外一方面我們要放松對市場的管制，讓市場發(fā)揮它的作用，市場能夠做的好的，讓市場去做，市場做不好的，監(jiān)管就必須要跟上，而且這個監(jiān)管顯得尤其重要。畢竟證券的監(jiān)管，或者整體金融的監(jiān)管，它是一個特別的市場監(jiān)管，它關(guān)系到國計和民生，所以在這方面還是要特別強調(diào)。這樣的一個基本架構(gòu)確立了以后，下一步立法一個大的思路，就有了，這是第一個方面要關(guān)注的。
第二個方面，還應(yīng)該進一步關(guān)注我們整體立法的綜合性，也就是說要從傳統(tǒng)的單一的立法，向綜合的立法去轉(zhuǎn)變，這一點在座各位已經(jīng)有了很多的研究。畢竟從成熟市場的情況來看，相關(guān)的監(jiān)管從分業(yè)監(jiān)管逐漸向綜合監(jiān)管來轉(zhuǎn)變，特別是隨著金融創(chuàng)新力度的不斷加大和加強，我們監(jiān)管，我們的規(guī)制也必須要跟上去，只有加強整體立法的綜合性，我們才能更好地應(yīng)對時代發(fā)展的需要，因為我們整體的時代是從一個分析的時代向綜合的時代過渡，更好地發(fā)揮我們立法的重要作用。
第三個方面，我想還需要再進一步關(guān)注的，就是整個立法的精細化，文集里面有作者專門談到了這個問題，重視立法的精細化，這個是非常重要的。因為我們過去的立法相對來說還是比較粗略的，在單一立法之下，這種粗略的立法還是非常突出的，我們很多方面的條款，宣誓性的比較多，授權(quán)性的比較多，兜底性的比較多，而對相關(guān)權(quán)利義務(wù)精細的規(guī)定還是不夠的，同發(fā)達國家相比，我們還有一定的差距。所以下一步如何進行精細化的立法，恐怕是一個很重要的問題。
同時，在這個過程中，如何同我們現(xiàn)在新的發(fā)展，特別是金融創(chuàng)新不斷的發(fā)展，與證券類似的這樣一些產(chǎn)品不斷的發(fā)展相結(jié)合，上午宋庭長也講到，如何對我們的法律進行擴大的一種解釋，是從解釋的角度還是從立法的角度考慮，也都值得我們深思。如果在精細化的立法方面做了很好的一些制度安排的話，很多方面的問題可能就能夠得到更好的處理。
[11:32:35] 第四個方面，還應(yīng)該關(guān)注的是應(yīng)該關(guān)注我們整體的立法的協(xié)調(diào)性，整個立法是一個系統(tǒng)。所以這種立法的協(xié)調(diào)性、系統(tǒng)性，或者體系化特別重要。目前我們很多的立法的協(xié)調(diào)性還很不夠，比方說剛才徐總講到了債券這個問題，幾家分頭去制定相關(guān)規(guī)定，證監(jiān)會出來一頭，發(fā)改委又是一塊，我們央行又有一塊，這樣在多頭立法，部門立法的情況下，很多方面的目標會發(fā)生沖突，很多方面的制度安排，這樣不利于整體市場的統(tǒng)一發(fā)展。事實上不僅僅在金融的監(jiān)管，或者是證券的監(jiān)管方面我們要注意這個協(xié)調(diào)，還要注意整個的監(jiān)管同調(diào)控實踐的協(xié)調(diào)，比如整個證券的監(jiān)管，如何同整體金融的調(diào)控協(xié)調(diào)起來，或者同其他更廣泛的調(diào)控協(xié)調(diào)起來，也是下一步立法中要關(guān)注的協(xié)調(diào)方面的一個非常重要的問題。
第五點，我想在立法方面需要關(guān)注的一個問題是，還應(yīng)該關(guān)注我們整體的立法的時效性，法律能不能得到有效的施行，能不能得到有效的實施，它的實效如何，應(yīng)該特別關(guān)注。我們現(xiàn)在立法很多了，但是效果如何，大家都是特別關(guān)注的，事實上要保障整體的立法的實效，我們就必須要加大我們相關(guān)的責任追究的力度，加大懲處的機制。所以從責任的角度來講，如何把賠償性的責任跟懲罰性的責任有機結(jié)合起來，如何把各種各樣的責任追究的機制，救濟的機制，有機協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來，上午各位發(fā)言嘉賓都講到了這樣一些問題，所以我們應(yīng)該把這樣一些問題很好地組織起來，一旦把這些問題解決好，不管是集團訴訟方面，還是行政制裁，各種各樣責任追究的機制，把它們協(xié)調(diào)起來的話，對于保障整體我們證券立法的實效，以及整個資本市場立法的實效，我相信都會大有益處。
總體來講，上述的幾個方面，是我們下一步在進行證券立法，以及整體資本市場立法的時候需要特別關(guān)注的，我就簡要說這么幾點，謝謝大家。
[11:32:47] 主持人黃煒：謝謝張守文院長，他提出了需要關(guān)注的五個問題，都非常好，對于我們做好立法工作本身，具有非常重要的理念價值和方法論的意義，對于我們是非常有啟發(fā)的。
下面我們請尊敬的中國賞商學會研究會會長，清華大學法學院教授王保樹會長給我們做演講，大家歡迎。
[11:52:11] 王保樹：首先非常感謝會議的主辦單位和承辦單位舉辦這樣一個非常有意義的會議，也非常感謝主辦單位、承辦單位邀請我參加這個會，使我能夠有機會跟大家交流、學習。我發(fā)言的題目是修改《證券法》應(yīng)該發(fā)揮關(guān)注它的功能，促進引導功能。2005年《證券法》與《公司法》一同進行了修訂，現(xiàn)在從《證券法》的頒布到今天，又過去六年了，在這六年當中，我們資本市場經(jīng)受了世界金融風暴的考驗，并且在考驗中有了新的發(fā)展，從原有的A股市場和2005年《證券法》實施前建立的中小板市場外，又增加了創(chuàng)業(yè)板市場，國際板市場也在呼之欲出，多層次，多種類的資本市場正在形成中�！蹲C券法》必須成為持續(xù)推動資本市場改革的法，為了做到這一點，應(yīng)該強調(diào)制度的改革與發(fā)揮《證券法》對資本市場的功能緊密地結(jié)合起來，應(yīng)該關(guān)注如何通過修改《證券法》，使其充分發(fā)揮適應(yīng)、促進、引導資本市場的功能。
第一，修改《證券法》應(yīng)適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟的要求，《證券法》雖然監(jiān)管的內(nèi)容很多，但它不應(yīng)該限制資本市場的發(fā)展，相反，它應(yīng)積極適應(yīng)資本市場的發(fā)展，隨同資本市場的發(fā)展而革新，在資本市場不變的背景下，在國際金融風云變化面前，《證券法》只能求新，而不能夠片面地追求穩(wěn)定。2005年《證券法》修訂以來，資本市場雖然沒有走出熊市，但其一系列的變化不可忽視，實踐中廣泛存在的銀行理財產(chǎn)品，信托理財產(chǎn)品，資產(chǎn)證券法產(chǎn)品等，具有明顯的證券屬性，而不具有傳統(tǒng)的銀行服務(wù)與保險服務(wù)的特點，統(tǒng)一監(jiān)管較分散監(jiān)管效率高，而我國的《證券法》僅列舉了適用的范圍，沒有規(guī)定什么是證券，適用的范圍偏窄，不可能將上述產(chǎn)品列入它的調(diào)整范圍，不利于投資者和金融消費者的保護。
這次《證券法》的修改，應(yīng)該改變上述的不適應(yīng)，反映資本市場的變化，適應(yīng)資本市場創(chuàng)新的需要。
第二，修改《證券法》應(yīng)著眼于促進資本市場的發(fā)展，促進與市場監(jiān)管并不矛盾，促進的功能與資本市場監(jiān)管的個性之中，促進資本市場的發(fā)展應(yīng)該是市場監(jiān)管的應(yīng)有之一。伴隨著市場經(jīng)濟的現(xiàn)代化和資本市場從轉(zhuǎn)軌向成熟的方向發(fā)展，監(jiān)管的功能日益豐富，它不僅是依法禁止、限制行為，還包括方便投資者消除投資的障礙，實際上禁止、限制并不是目的，最終也是為了使更多的投資者得到保護，讓更多的投資者感到投資的方便，方便投資者首先表現(xiàn)在股份的發(fā)行上，《證券法》要通過修改進一步改革股份發(fā)行的法律制度，現(xiàn)行《證券法》對股份發(fā)行采用核準制，似乎較原來曾經(jīng)實行過的審批制是一個改革。但要解析它的運作機制就不難發(fā)現(xiàn)，核準制并沒有最終脫離行政許可的思路，新《證券法》應(yīng)在發(fā)行制度上革新，丟掉行政許可主義乃至于準則主義。
公司債券是投資者另一個主要品種，剛才各位嘉賓發(fā)表了很有價值的意見，這里面我就個別點稍微強調(diào)一下�，F(xiàn)在的《證券法》，債券的發(fā)行與股份的發(fā)行，應(yīng)該說是極其相似的，這次《證券法》的修改，應(yīng)該充分關(guān)注債券與股份的性質(zhì)和突出風險的差別。同時，應(yīng)該注意債券發(fā)行監(jiān)管的改革，現(xiàn)行法是采用了多重的監(jiān)管，一個管規(guī)模，一個管核準發(fā)行，有人說像吹笛子一樣，一個人吹氣，一個人捏眼，多元管理，這容易給投資者帶來麻煩，并且還會使債券市場存在著較大風險。所以債券發(fā)行的監(jiān)管制度和市場，也應(yīng)該在通過這次《證券法》的修改進行改革。
在我們《證券法》實施當中，應(yīng)該說查處證券市場的違法行為，強化對內(nèi)幕交易打擊的角度，消除投資者的障礙，也是營造投資者方便投資的環(huán)境。在這方面，應(yīng)該說證券監(jiān)管機構(gòu)為此制定了很多相應(yīng)的配套規(guī)章，但是和實踐相比較，抽象而欠缺具體，沒有徹底解決實踐中的難題。所以適應(yīng)資本市場發(fā)展的需求，在這次修改完善《證券法》的過程當中，應(yīng)該總結(jié)以上的經(jīng)驗教訓，更加明確地界定內(nèi)幕交易、操縱市場和證券欺詐它的內(nèi)涵、范圍，簡化取證程序，這點應(yīng)該說是有利于投資者和金融消費者的保護，也應(yīng)該說是維護《證券法》基本宗旨所需要的。
第三，《證券法》的修改應(yīng)該關(guān)注發(fā)揮引導的功能，這個引導的功能，不僅在于引導上市公司健康發(fā)展，也在于引導投資者的投資方向。其中完善上市公司的退市制度，發(fā)揮《證券法》引導功能，在這方面也是一個重要措施�，F(xiàn)在的上市公司，尤其是創(chuàng)業(yè)板的公司，雖然有的經(jīng)營業(yè)績很差，但是市盈率高，富余資金很多，這與沒有完善的退市制度是有關(guān)系的。要理性地確定股價，從根本上解決經(jīng)營好壞與市場價值無關(guān)的問題。良好的退市制度，剛才我談到，也是引導投資者確定理性的投資方向，通過淘汰垃圾股，弘揚績優(yōu)股，讓投資者遠離惡性炒作，遏制惡性投資行為，使垃圾股的重組成為不可能。
我覺得引導功能的充分性還應(yīng)該保證引導上市公司投資者充分認識《證券法》上，《證券法》的范圍不僅是包括國家制定法，也包括自治法的規(guī)則，《證券法》的修改應(yīng)該明確證券交易所的章程、業(yè)務(wù)規(guī)則以及范圍交易所章程業(yè)務(wù)規(guī)則的法律后果。根據(jù)現(xiàn)行《證券法》的規(guī)定，證券交易所是自律管理的法人，因此排除了他是行政機關(guān)，或者具有行政機關(guān)職能的公共組織，也否定了它在章程業(yè)務(wù)規(guī)則國家制定法的屬性。必須肯定中介交易所是自律法人，是會員制交易所，不是監(jiān)管機構(gòu)的一部分，證券交易所的章程和業(yè)務(wù)規(guī)則，具有自治法的性質(zhì)，不是部門的規(guī)章，也不是一般的紀律規(guī)則，并且在處理證券交易所、上市公司、證券公司、投資者之間的糾紛時，應(yīng)該是優(yōu)先于法律金融法規(guī)的適用。證券交易所與上市公司、投資者之間也存在著一種管理關(guān)系，這種管理不同于市場監(jiān)管機構(gòu)的管理，它是依照自治法進行的團體管理。為了在《證券法》修改當中充分實踐上述功能，應(yīng)該總結(jié)《證券法》實施經(jīng)驗基礎(chǔ)上進行進一步創(chuàng)新，其中借鑒國外有益的經(jīng)驗是必要的，有兩個問題需要解決：
[11:52:13] 第一，是否存在著以規(guī)范金融交易的法代替《證券法》的必要，這需要對金融，包括證券、實踐進行系統(tǒng)分析，如果實踐中確實已經(jīng)廣泛存在著證券關(guān)系、保險關(guān)系、銀行業(yè)務(wù)關(guān)系的融合，分別調(diào)整證券關(guān)系、保險關(guān)系、銀行業(yè)務(wù)關(guān)系的《證券法》、《保險法》已經(jīng)不適應(yīng)調(diào)整這些融合關(guān)系的需要，就應(yīng)該以全面規(guī)范金融交易的法代替《證券法》。如果只是出現(xiàn)了一些新型的具有證券性質(zhì)的品種，它引起的社會關(guān)系，通過革新調(diào)整《證券法》的范圍問題就可以解決。關(guān)于這個問題，應(yīng)該通過認真地討論，根據(jù)我國的國情，選擇一個適當?shù)拇鸢浮?BR> 第二，必須十分注意移植國家的法律制度，從國外移植過來的法律制度，必須適應(yīng)國情的需要，引進的法律制度的基本原則，是否是該國已經(jīng)適應(yīng)了的東西，如果滿足了這些條件，移植進來的法律制度就會發(fā)揮作用。移植法律所追求的目的是不能回避的，我們所希望達到的目的，不是有一部在世界堪稱最好的《證券法》，但應(yīng)該是最適應(yīng)我國資本市場要求，最能滿足我國資本市場需要的《證券法》，我的發(fā)言到這兒，謝謝大家。
[11:55:16] 主持人黃煒：謝謝王老師，王老師的發(fā)言內(nèi)容非常豐富，他從法律應(yīng)當立足于資本市場功能作用發(fā)揮這個角度展開他的闡述，我想講的問題都非常到位，包括怎么樣適應(yīng)市場經(jīng)濟的發(fā)展，促進監(jiān)管，發(fā)揮引導作用，包括立法的形式，借鑒外國經(jīng)驗的一種態(tài)度各方面都提出了很好的意見。其中有一些具體的問題的闡述，我覺得針對性也非常強，比如說涉及到我們發(fā)行制度到底是注冊制，還是核準制，保證我們的監(jiān)管方面，包括對于法律應(yīng)當對違法構(gòu)成進行具體明確的規(guī)范等等，都應(yīng)該有針對性的一種安排。包括特別是講到怎么樣認識交易所在我們市場經(jīng)營活動，按照交易所規(guī)則進行的交易活動的規(guī)則效率的問題，這些問題都非常有針對性，提出了一些解決問題的理念和思路，包括辦法都是非常有合理性，對大家下午思考都有很好的啟發(fā)和借鑒意義，謝謝王老師。
下面請中國證券法學研究會會長，中央財經(jīng)大學法學院院長郭鋒教授給我們做演講，大家歡迎。
[12:03:06] 郭鋒：謝謝，我爭取十分鐘左右把要點講完。上午證監(jiān)會的領(lǐng)導談到了《證券法》修改當中的一些原則上的問題，我們也非常感謝證監(jiān)會給我本人機會，參加正在進行修改的一些理論準備的工作。
下面我談幾個在這個過程當中，我本人思考的一些修改點，這些點不一定是在這次修改當中能體現(xiàn)的，也可能是未來五年十年以后可能會體現(xiàn)的，而且是我個人的不成熟的觀點。
我覺得第一個，這次修改一定要在擴大證券的種類上進行突破。我們知道，按照現(xiàn)行《證券法》，第二個條例規(guī)定，我們現(xiàn)在《證券法》調(diào)整的主要是股票、公司債券，以及國務(wù)院認定的其他證券，上次修改的時候包含了證券債券、證券衍生品種�，F(xiàn)在我們認為，應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)在我國金融業(yè)發(fā)展的情況，再結(jié)合像歐洲、美國、日本、韓國修法的一些經(jīng)驗，應(yīng)當把符合投資契約特征的投資性金融商品，包括投資性的銀行理財產(chǎn)品，投資性的保險產(chǎn)品，還有一些傳統(tǒng)上我們沒有納入證券的一些機構(gòu)投資計劃，這些東西要把它放到我們證券的概念里頭來，實現(xiàn)對證券的全方位覆蓋和監(jiān)管，這是第一點。
第二一點，我覺得應(yīng)該把混業(yè)經(jīng)營，功能監(jiān)管，寫到這次調(diào)整當中來。大家知道《證券法》第六條，我們寫的是分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)監(jiān)管，在上次修改的時候，最后留了一個國務(wù)院另有規(guī)定的除外，上次修改，當時給混業(yè)經(jīng)營已經(jīng)留下了空間，但是沒有明確地說。那么這一次呢，大家要看到事實上我們現(xiàn)在已經(jīng)是處于一個及商業(yè)銀行為主導的混業(yè)經(jīng)營的這樣一個情況，我們的幾大商業(yè)銀行，它的證券、保險、基金，下面的這些子公司，都在全方位地開展業(yè)務(wù)。所以從商業(yè)銀行的角度來說，我們已經(jīng)是混業(yè)經(jīng)營了。當然這個監(jiān)管體制短期內(nèi)還不能改變，但是我們可以實現(xiàn)這種功能監(jiān)管，包括美國是多頭監(jiān)管，這是奧巴馬的改革，這正好跟我剛才談的第一點，擴大證券的種類是相溫和的，我們可以通過證監(jiān)會，來對凡是經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的這些公司，不管你是證券公司，還是保險公司，還是銀行，只要你是經(jīng)營證券，只要這個證券是我們《證券法》里面具有投資性的證券，我證監(jiān)會就有權(quán)監(jiān)管，這個我覺得要做一個大的突破。
與此同時，我們在這次修改的時候，要研究如何開放證券公司的其他金融業(yè)務(wù)，我們現(xiàn)在《證券法》125條就規(guī)定了七項證券公私要做的業(yè)務(wù)，承銷、經(jīng)紀，還有一些資產(chǎn)管理等等這七項業(yè)務(wù)�，F(xiàn)在我們就要研究，在混業(yè)經(jīng)營的情況下，證券公司能不能做一些商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)，不然證券公司它下一步發(fā)展難以為繼。
第三一個修改意見，我覺得要重新重構(gòu)我們的發(fā)行審核制度。一個總的原則就是應(yīng)該建立證券商推薦，券商和中介機構(gòu)把關(guān)，交易所審核，證監(jiān)會備案的一個發(fā)行監(jiān)管制度，這是一個總的原則。按照這個原則重構(gòu)的話，我認為最主要的就是把現(xiàn)在的IPO的發(fā)行審核監(jiān)管權(quán)，從證監(jiān)會下移到交易所，應(yīng)該把它交給兩個交易所來進行，審核委員會也應(yīng)該交給交易所，這個當然就涉及到一個非常重大的革命，這個理由我不用說了，你本身資源的配置，本身就是市場的一個行為，你憑什么政府來配置這個資源？我們是證券監(jiān)督和管理，不是證券發(fā)行的審批，這個理念我覺得要做一個很根本性的調(diào)整。
第四，應(yīng)當重新評價和改革保薦制度。大家現(xiàn)在對于保薦制度存在的問題，已經(jīng)是認識得非常清楚了，我不用多講了。我們2005年的《證券法》設(shè)計保薦制度的時候，是希望這個保薦制度能夠起到，向證券上輸送合格的上市公司，能夠由以前券商以承銷為主的這樣一種價值判斷，再向深層次覆蓋，能保證這個信息的真實準確完整。但是現(xiàn)在這些保薦代表人不爭氣，他們自己砸自己的飯碗，因此現(xiàn)在事實上沒有起到我們當初制度設(shè)計的這樣一個初衷。因此我認為這次的改革，可以有三種選擇，一個就是廢除保薦制度，還是恢復我們以前的主承銷商負責的制度，本身我們以前的《證券法》，也就對主承銷商的勤勉盡責，保證資料的真實準確完整都做了詳細的規(guī)定，這個很清楚的，現(xiàn)在要么就恢復。
第二個，要么就是保留證券商的保薦，廢除保薦代表人的制度，把保薦代表人廢了，還是由券商做上市保薦的推薦。
第三是實行保薦與承銷的分離，建立保薦人事務(wù)所，保薦與承銷分離開來，專門建立類似于律師事務(wù)所合伙制的保薦事務(wù)所，這樣實現(xiàn)了承銷商他的承銷利益的驅(qū)動和保薦人的保薦職責一個利益上的分離，這是考慮的一個基本思路。
第五一點，從信息披露的角度來看，現(xiàn)在我們的當務(wù)之急，是應(yīng)該降低信息披露的成本，包括要將來投資者搜尋和分析的成本。因為我們現(xiàn)在監(jiān)管的思路是，上市公司披露的越多越好，我們按照美國的監(jiān)管思路來做的，現(xiàn)在看來，我們現(xiàn)在到處是信息垃圾，而且披露出來以后，并沒有受到很好的監(jiān)管，而且很多普通同志看不懂。所以現(xiàn)在一個是要實行信息披露的簡明化、類型化，要簡明，要通俗，要類型，要分類化，所謂分類化就是要把對機構(gòu)披露的信息和對普通投資的信息，要設(shè)定不同的標準，對于普通投資要披露得細致一點。對機構(gòu)投資者，可以披露的簡單一點。還有按證券的風險程度來披露，因為創(chuàng)業(yè)板風險程度高，你應(yīng)該披露得細一點，主板可以披露得簡單一點。所以要實現(xiàn)信息披露的簡約化，這個很重要。
最后一點，我覺得證券交易所現(xiàn)今的當務(wù)之急是什么？我認為要實行公司制的改革。從《證券法》105條來看，它第二款說實行會員制的證券交易所應(yīng)該怎么，但你還可以實行其他制度，但是跟106條又有點矛盾，因為106條又說是理事會。現(xiàn)在世界上主要交易所，都實現(xiàn)了公司制的改組，本身都已經(jīng)是上市了。所以我認為下一步我們應(yīng)該推進交易所的公司制改革，這樣它就花的是市場上的錢，不是花的納稅人的錢，這樣更能夠去保護投資者的利益，我就說到這個地方，謝謝大家。
[12:03:11] 主持人黃煒：郭教授給我們提出了下一步《證券法》修改完善的六個重大問題，制度創(chuàng)新的內(nèi)容比較多，相信聽了也是很有啟發(fā)的，因為郭教授現(xiàn)在正在接受我們證監(jiān)會的委托，正在做《證券法》實施效果的全面評估，所以我想他剛才的一些思考，和他進行這個工作過程當中一個思考的成果，我們期待著郭教授能夠給我們提供一個非常全面，非常權(quán)威，非常有現(xiàn)實操作性的這么一個《證券法》修改的一個評估意見。
今天上午的主旨發(fā)言就到這里，謝謝大家！
日期：2011-12-8 9:41:59 | 關(guān)閉 | 分享到：