主講人：王利明

    時間：2011.10.09 

    地點：人大修遠(yuǎn)樓225

 

    主持人：各位同學(xué)們早上好，今天非常高興請到了王老師，他工作非常繁忙，百忙之中也給同學(xué)們做報告，2011級的新生入學(xué)以后，面對的是繁重的課業(yè)，這個課業(yè)當(dāng)中我們?nèi)嗣翊髮W(xué)有很多優(yōu)秀的學(xué)科，就是民商法，我們王利明老師在民法學(xué)會更是我們民法研究學(xué)會的會長，在王老師的帶領(lǐng)之下，中國民法學(xué)會拉開了他的序幕，今天非常高興我們還有法院系的法官們，還有領(lǐng)導(dǎo)們到現(xiàn)場來，非常感謝，現(xiàn)在我們用一個熱烈的掌聲來歡迎王利明老師來為大家做報告。

   

    王利明：老師們、同學(xué)們、各位法官大家早上好，我今天想報告的題目是法律體系形成以后的民法典的制定。我想從三個方面來討論這個問題。

    一，法律體系形成的意義

    首先談一下法律體系形成的意義，大家知道在今年兩會上，吳邦國委員長談到了社會法律形成的基本經(jīng)驗，他提出，一個立足中國國情、實際適應(yīng)改革開放和社會主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥、憲法相關(guān)法、民法、商法等多個法律部門的法律為主干，由行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個層次法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成。有人提出宣布法律體系形成的意義究竟在哪里？必要性究竟是什么？從《民法》的角度來看，雖然我們沒有頒布民法典，但是我們已經(jīng)制定了《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》等這些起著支架性的法律已經(jīng)制定出來了，從這個意義上來說法律體系已經(jīng)形成。我想宣布法律體系已經(jīng)形成的一個重要的意義，實際上就是宣布了我們已經(jīng)結(jié)束了或者說基本結(jié)束了無法可依的歷史，進(jìn)入有法可依的時期，我們進(jìn)入到這樣一個時期，我們的法治建設(shè)的重心也要相應(yīng)的有所調(diào)整和變化，就是說我們不能夠再像過去那樣，把建設(shè)重點主要放在立法層面上，而應(yīng)該轉(zhuǎn)向法律的適用，轉(zhuǎn)向司法，也就是說我們今后在適用中出現(xiàn)的一些不嚴(yán)格執(zhí)法、不依法行政等等這些問題，出現(xiàn)這些問題的時候，我們不能把這些責(zé)任都推到立法，說法律不健全，說立法不健全，立法已經(jīng)基本上都齊全了，那么如果出了問題的話，主要還是執(zhí)法的問題，適用法的問題。

    我理解宣布法律體系形成的一個重要意義，就是要讓我們強(qiáng)化法律的適用，使紙面上的、書本上的法律真正成為我們行政工作法律，真正使法律能夠在實踐中產(chǎn)生應(yīng)有的規(guī)范效果，真正使我們國家進(jìn)入一個法制社會。我覺得這樣一個重心的轉(zhuǎn)變，這是我們實施依法治國戰(zhàn)略方略的重大的布局。所以從實踐來看，也確實說明了這樣一個轉(zhuǎn)變的重要性，大家注意到，我們食品安全出現(xiàn)了這么嚴(yán)重的問題，電視上曾經(jīng)看到一個地方的官員，出現(xiàn)了瘦肉精等等這些問題之后，記者采訪，說為什么會出現(xiàn)這些問題，他說主要還是因為我們法律不健全，這恰好說明了我們宣布法律體系已經(jīng)形成的意義。其實，在食品安全這個領(lǐng)域，我們的法律是非常健全的，我們很多的法規(guī)，我們很多的規(guī)則，拿到世界范圍來看都是很先進(jìn)的，懲罰的力度應(yīng)該說還是比較大�！缎谭ā穼�這一塊的打擊力度很大，還有規(guī)定的損害性賠償，這些應(yīng)該說都是非常先進(jìn)的立法。但是為什么還是出現(xiàn)這么嚴(yán)重的食品安全的問題。歸結(jié)起來，一是沒有嚴(yán)格執(zhí)法，包括行政不作為這些問題，非常嚴(yán)重的存在。二是一些人不講誠信，不講道德，不講社會責(zé)任。這里面反映了，就是說我們制定出了這么多好的法律，為什么沒有能夠在實踐中得到很好的適用，這恰好也說明了我們下一步法律建設(shè)的重心就是要研究，就是要關(guān)注、要解決，怎么能夠使這些良法，好的法律真正能夠成為我們行動中的法，這樣的話，我們才能夠?qū)崒嵲谠诘摹⒃�扎實實的推進(jìn)我們依法治國的戰(zhàn)略方針，這就是我們理解的法律體系宣布形成的重要意義。從我們學(xué)術(shù)研究來看，我們也要有一個重心的轉(zhuǎn)換，過去重視立法，現(xiàn)在要應(yīng)該重視解釋論，要重視研究法律等適用。

 

     二，法律體系形成之后需要加快民法典制定步伐

    我們現(xiàn)在要討論的問題就是，法律體系形成之后還要不要制定民法典，一些人提出這樣的疑問。既然法律體系都形成了，為什么還要制定民法典呢？首先要看到，法律體系形成和民法典的制定并不矛盾，我們宣布說法律體系已經(jīng)形成的原因是，七個法律部門起著支架性作用的法律地位已經(jīng)制定出來了，其中考慮的是法律部門相互之間的體系已經(jīng)基本形成，但是并沒有考慮到每一個部門內(nèi)部是不是已經(jīng)體系化，而民法典主要解決的是民法部門內(nèi)部的體系化問題。大家知道，所謂法典化其實就是體系化，法典化的標(biāo)準(zhǔn)就是體系化，為什么要制定法典，最重要的作用就是在于體系化，這個體系化講的是民法部門內(nèi)部的體系化，這和我們剛才講的法律體系是不矛盾的，法律體系講的是外部的體系化，還沒有涉及到某一個法律部門內(nèi)部，單個的法律部門內(nèi)部的體系法律，這個是民法典要解決的，所以我們說我們宣布法律體系并不意味說不需要民法典。

    其次，我們說制定民法典也是使中國特色的法律體系進(jìn)一步充實、完善的重要組成部分。宣布體系形成并不等于我們立法工作的終結(jié)，并不等于我們體系終結(jié)。法律體系是開放的，是與時俱進(jìn)的。制定民法典，進(jìn)一步推進(jìn)立法的體系化，才能使我們的法律體系得到進(jìn)一步完善和發(fā)展。大家知道，我們從清末變法以后，我國實際上就進(jìn)入到大陸體系里面，大陸法系有一個重要的標(biāo)準(zhǔn)就是民法法系，這個民法典，大陸體系成為民法法系，它的重要的標(biāo)志就是民法典，所以現(xiàn)在在大陸法國家基本上都有自己的民法典，民法典是大陸法的一個標(biāo)志，所以我們要使法律體系進(jìn)一步完善，也必須要有民法典。

    第三點我想強(qiáng)調(diào)的就是從法律適用來看，我們宣布法律體系形成的目的，就是使法律能夠很好的使用，怎么使民法得到很好的適用，僅僅有單行法律是不夠的，僅僅是起著支架性的法律還是不夠的，只有法典化才能夠真正的保障，確實的保障這些法律能夠在實踐中得到很好的應(yīng)用，為什么這么理解，我想從這幾點來考慮。

    第一個好處就是“資訊集中”。資訊集中意義就是說，只要手上有一部民法典，那就可以包含最為基本的裁判規(guī)則。我們現(xiàn)在頒布了大量的民事法律法規(guī)，但是在具體案件中究竟適用什么規(guī)則，卻令不少法官頭疼。就是資訊集中，就是所有的規(guī)則都能夠集中在法典里面，有一部法典把很多問題都解決了。而且有了法典，只有在法典里面我們才能夠明確哪一些規(guī)則已經(jīng)被修改，哪一些規(guī)則已經(jīng)被刪除，哪一些規(guī)則不能再適用了，我覺得現(xiàn)在我們的立法是存在一個很大的問題，這個問題是什么？就是說因為我們不斷的立法，那么新制定出來的法律要把原有的法律要修改。你比如說《合同法》，就大量修改了民法通則的規(guī)定，《物權(quán)法》大量修改了《擔(dān)保法》的規(guī)定。但是我們的新法出來之后，我們并沒有把哪一條法則已經(jīng)修改了，哪一些已經(jīng)被替代了，哪一些已經(jīng)被廢除了，沒有列出來，這對法官判案帶來了很大的不方便。我到一些法院講課的時候，跟法官討論問題，我發(fā)現(xiàn)我們一些地方的法官到現(xiàn)在處理有關(guān)的物的擔(dān)保案件，現(xiàn)在還是使用《擔(dān)保法》，還是在使用《擔(dān)保法司法解釋》，當(dāng)然最高人民法院也沒有宣布廢除《擔(dān)保法司法解釋》，我就問法官，《擔(dān)保法司法解釋》是根據(jù)《擔(dān)保法》做出來了，但是《擔(dān)保法》早已經(jīng)被《物權(quán)法》修改了，為什么還要援引這些條款，他說我們用慣了，《物權(quán)法》太難懂，我們不知道怎么用，我估計江蘇這邊也可能存在這樣的現(xiàn)象。我建議最高人民法院確實要盡快地在擔(dān)保這一塊要修改司法解釋了，雖然這個司法解釋做得還是不錯的，但是它畢竟很多的內(nèi)容跟《物權(quán)法》是沖突的。這個不能說怪我們的法官，我覺得還是立法上有問題，立法的問題就是因為我們沒有在《物權(quán)法》中列明修改了擔(dān)保法中的哪些條款。如果有一部法典的話，這個問題是可以解決，在法典里面可以標(biāo)出來，哪一條已經(jīng)被修改，哪一條已經(jīng)被廢除，法官一看就明白了，但是我們現(xiàn)在沒有指明修改了哪一些條款，確實法官不清楚，你要他每一條去比對，這個工作確實比較難，這個工作只能由立法者去做，但是要法官去做確實是不容易的。我們司法解釋出臺以后宣傳普及工作做得很好，但是《物權(quán)法》的宣傳普及做的不夠，《物權(quán)法》司法解釋也需要加強(qiáng)，需要強(qiáng)化。

    第二個好處就是“體系分明”，法典形成了一個完整的一般法和特別法或者一個完成的總分結(jié)構(gòu)這樣的體系，因為有的法典，我們才能知道哪一些內(nèi)容是總則內(nèi)容，哪一些內(nèi)容是分則的內(nèi)容。然后按照特別法律規(guī)定，先使用特別規(guī)定，特別規(guī)定找不到了我們再使用總則，比如說我們涉及到公司的問題，那么你首先去《公司法》的特別規(guī)定，因為《公司法相對《民法》基本規(guī)則來說，它是一個特別法。但是《公司法》假如我們找不到了，我們要從將來民法典來查找依據(jù)的話，要從分則里找有沒有相關(guān)的規(guī)定，分則里找不到了，我們再從總則法律體系來面來尋找，因為法律制度相對《公司法》就是一般法和特別法的關(guān)系。如果遇到保險合同糾紛，首先你要去查找《合同法》先找，《合同法》里面先要去從分則里面去查找，分則里面找不到你再找總則。那如果按照更特別的，我們說你要先到保險合同相關(guān)部門去查找，保險合同他相對有《合同法》，還有特別法和總法的關(guān)系。我們要閱讀民法典的時候，應(yīng)該是從后往前看的過程，我們看書一般從前往后看，但是當(dāng)我們構(gòu)建了一部完善的法典之后，你在查找的時候，你在找法的時候，你不是從前往后看，應(yīng)該從后往前看，就是從特別法找到一般法，這個過程它一定是一個，有了法典之后才能夠形成這樣一個一般法和特別法的關(guān)系，他沒有法典，他沒有相互參照對應(yīng)的問題，所以很難確定哪一些是特別法，哪一些是一般法，這對法官適用方面帶來很大的方便。

    第二個好處就是準(zhǔn)確找法，有了法典之后，我們才能確定基本的民事法律和一般的民事法律的關(guān)系，立法法典里面他提出了一個基本的民事法律系這個概念，提出這個概念之后，實際上很多人對這個提法不太理解，說為什么要用基本的民事法律，它的意義是什么？我個人理解所謂的基本民事法律指的就是將要成為民法典組成部分的法律，因為它把社會生活的最基本的這些關(guān)系把它抽象出來把它進(jìn)行規(guī)定，所以稱為基本的民事法律。民法典規(guī)定的這些規(guī)則就是我們法官判案應(yīng)該援引的最基本的裁判規(guī)則。在大陸法系國家，法官判案，作為一個民事法官隨身都要帶的一本書就是民法典，隨身要看民法典。因為民法典他是最基本的裁判依據(jù)，區(qū)分最基本的民事法律和一般的民事法律的意義在哪里？其實這個意義是非常重大的。我舉個例子，比如說有人在商店買東西，后來發(fā)現(xiàn)商品有瑕疵，要求退貨，要求賠償，那么這樣一個糾紛，究竟應(yīng)該怎么使用法律，我看了現(xiàn)在的判決，在適用法律的依據(jù)上可以說是五花八門的，多種多樣的，有的法官就援引《合同法》，有的援引《侵權(quán)法》，有的援引《產(chǎn)品質(zhì)量法》，有的援引《消費者權(quán)益保護(hù)法》等等。究竟應(yīng)該援引什么樣的法律做裁判依據(jù)，這個確確實實我覺得是我們應(yīng)該探討的，應(yīng)該討論的問題了。所以出現(xiàn)了這種糾紛，我們首先還是要確立，爭議的案件整體是一個什么樣的糾紛，如果這個是一個合同糾紛的話，援引的裁判依據(jù)就是《合同法》，《合同法》它是基本的法律依據(jù)，如果是一個侵權(quán)糾紛的話，援引的裁判依據(jù)就應(yīng)當(dāng)是《侵權(quán)責(zé)任法》，我看了有些裁判依據(jù)，法官認(rèn)為是侵權(quán)糾紛，單援引的是《消費者權(quán)益保護(hù)法》，他認(rèn)為侵害了消費者的知情權(quán)。大家可以看一下《侵權(quán)責(zé)任法》第二條，特別強(qiáng)調(diào)侵害民事權(quán)利應(yīng)該依據(jù)本法承擔(dān)責(zé)任，就是說，侵權(quán)案件都應(yīng)該適用《侵權(quán)責(zé)任法》，《侵權(quán)責(zé)任法》第二條沒有說侵害知情權(quán)構(gòu)成侵權(quán)，這不是裁判依據(jù)，如果要這樣援引的話，這就是適用法律的錯誤。這就是說我們一定要界定，如果是一個合同糾紛，就應(yīng)該援引《合同法》，如果是侵權(quán)案件，就應(yīng)該援引《侵權(quán)責(zé)任法》，基本的民事法律制度就是要從《合同法》、《侵權(quán)法》里去尋找。除非這些中民事法律制度找不到依據(jù)。如果找不到怎么辦？那就要從單行法、特別法中尋找依據(jù)。比如說保險合同爭議，《合同法》沒有規(guī)定，這個時候就應(yīng)該援引《保險法》，《合同法》對保證合同沒有規(guī)定，應(yīng)該援引有關(guān)的《擔(dān)保法》，但是如果這些法律已經(jīng)明確規(guī)定了，那還是應(yīng)該從基本法上尋找，這就是法典給我們帶來的另一個最大的好處。就是讓我們要從這樣一部法典里面，主要從這部法典里面找裁判依據(jù)，將來單行法會越來越多，現(xiàn)在我們已經(jīng)380多部了，這些龐大的單行法，都要我們的法官從單行法去找法，找裁判依據(jù)，這是非常困難的，而且找出來最后可能是相互沖突、矛盾的。

    第四個好處就是“體系思考”。體系本身不是一種方法，但體系化可以形成一種思考和研究的方法。民法典構(gòu)建了一個完整的、體系化的結(jié)構(gòu)，它可以培訓(xùn)法官的體系化思維方式，從而為法律的適用提供方便。民法典通過法律規(guī)則的簡化，給法官適用法律帶來了極大的方便。法典化會給我們形成體系化的思維方式。這個對法官判案具有非常重大的意義。如果跟一個德國的法官討論具體個案的話，隨便說一個什么案例，他馬上給你把這個案例涉及的民法典的多少條全部寫出來，甚至可以寫出10個條款出來，這就是說，在法典化條件下，法官已經(jīng)形成了一個體系化的定型的思維方式，就是在有法典的情況下，我們思考任何一個個案，你不是簡單的就合同論合同，你一定要從整個的民法體系著手來考慮它，它可能涉及到哪一些民法的相關(guān)規(guī)定。假如有人沒有經(jīng)過我的允許，比如說把我的這塊手表把它賣掉了，這么一個簡單的案例，一個德國的法官他可能要給你寫出多少條款，這樣一個簡單的案例，他可能涉及到物權(quán)處分問題，因為他沒有經(jīng)過我的允許把我的表賣掉了，這是一個物權(quán)處分。其次，如果在賣的過程中，是以我的名義賣掉的，這又是無權(quán)代理問題，但是在賣的過程中，他從中獲得了利益，他又可能涉及到不當(dāng)?shù)美�，因為這個表是我借給他用的，我們兩者之間可能有一個合同關(guān)系，他沒有經(jīng)過我的許可把這個表賣掉了，就涉及到違約的問題。如果因為這樣一種行為他侵犯了我的所有權(quán)，涉及到侵權(quán)的問題，這么一個簡單的案例，他可能列出來6、7個可能適用的法律規(guī)則，然后再進(jìn)一步的驗證使用什么樣的規(guī)則，這樣一個體系化的思考，最后才能夠得出最恰當(dāng)?shù)�，尋找出最恰�?dāng)?shù)牟门幸罁?jù)，尋找到最密切聯(lián)系的裁判規(guī)則，這個必須從體系化的思考中才能夠獲得，那么這個體系化的思考必須建立在法典上，沒有法典就沒有體系化的思考。

    第五個好處是價值統(tǒng)一。通過法典化，可以將民法的價值貫徹在整個法典之中，同時形成價值的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一。制定民法典之后，將對民法典和單行法貫徹的所有基本價值進(jìn)行統(tǒng)一和整合，實現(xiàn)民法價值的協(xié)調(diào)。這對于法官理解和適用法律具有重要意義。上面是從形式體系，也就是制度層面討論的，還有一點我想要強(qiáng)調(diào)的就是法典化，它同時給我們帶來的是價值體系的體系化，法典化就是體系化，這個體系化其實是從兩個方面來理解的。一個層面上的體系化的含義是指形式體系，這個形式體系也就指的是制度體系。就是說總則、分則、物權(quán)、債權(quán)等等這些規(guī)則相互之間的和諧、一致，這就是從形式體系層面來講的。但是法典化其實給我們帶來另外一個體系化的好處，就是價值體系，這個價值體系指的是法典所固有的價值，他們相互之間如何保持協(xié)調(diào)一致，價值就是這個法律背后的理念，或者說立法所要追求的目標(biāo)，也可以說是法律的靈魂。如果這個價值追求發(fā)生了沖突、矛盾，那么法律必然是沖突矛盾的。

    比如說《合同法》和《物權(quán)法》，關(guān)于無權(quán)處分這個規(guī)定，按照51條的規(guī)定，無權(quán)處分應(yīng)該在真正權(quán)利人追認(rèn)之后，這個行為才是有效的，這條所體現(xiàn)價值目標(biāo)體系就是要尊重所有權(quán)，保護(hù)所有權(quán)，無權(quán)處分必須取得原所有人同意，這個行為才有效。但是《物權(quán)法》106條規(guī)定商議取得，在無權(quán)處分情況下，符合善意取得構(gòu)成要件，要保護(hù)善意取得的第三人，不管你真正權(quán)利人是不是追認(rèn)，這個交易可以有效，商議的第三人可以取得所有權(quán)，他這個理念他追求的是交易安全，不是真正的權(quán)利人的保護(hù)。很多學(xué)者說《物權(quán)法》、《合同法》上述規(guī)定是沖突矛盾的，為什么會形成這個沖突，因為立法的時候，這兩個條款分別追求的目標(biāo)不一致，《合同法》第51條考慮的是保護(hù)所有權(quán)的問題，到《物權(quán)法》106條考慮的是交易安全的問題，他價值目標(biāo)已經(jīng)是不一樣，所以導(dǎo)致兩個條款就不一樣，適用起來就麻煩，究竟使用那一個。這些問題需要使用法典把這個價值統(tǒng)一起來，當(dāng)制定單個法律的時候，可能考慮不到整體的問題，整體涉及可能考慮不到，只有在制定一部統(tǒng)一法典的時候，把各種價值來評判、來考量，這個時候才能形成和諧的價值體系。

    傳統(tǒng)上，民法是私法法，整個民法是按照私法自治的理念和原則來構(gòu)建的體系，但是私法自治近幾十年受到了很多方面的限制，特別是意思自治對人的尊嚴(yán)，對生命健康的保護(hù)發(fā)生沖突的時候，現(xiàn)代民法里面普遍的是要對人的保護(hù)趨勢，要限制意識自治，這個實際上就是價值的沖突，對人的保護(hù)跟意識自治發(fā)出沖突應(yīng)該怎么辦，這就是民法典里面要重點解決的問題。我舉個例子。有人在公園里面擺了一個擂臺，比武打擂，宣布任何人都可以上臺打擂，但是你在比武打擂之前要簽訂一個生死狀，說你是自愿的參加比武，打死了、打傷了子自認(rèn)倒霉，每個人都簽下生死狀，有一個人武藝并不好，但是想上去試一試，說要簽生死狀，他簽下來了，上去之后不到一個回合就被人家打成了重傷，送到醫(yī)院搶救花了很多醫(yī)藥費等等，后來這個人就告組織者要求賠償，組織者說有合同呀，你都簽了生死狀了，你怎么還找我要賠償，這就涉及到這個合同在法律是不是有效的。

    假如某人去租房子。比如說像過去上海的一些閣樓，我過去看到走上去都搖搖晃晃的，承租人看到這個閣樓以后說這個樓不錯，我就喜歡這種格調(diào)，出租人說這個不行，這個房子已經(jīng)年久失修了，萬一住了哪一天塌了，你要出了事故的話，我要承擔(dān)責(zé)任，承租人說沒關(guān)系。出現(xiàn)任何事故跟你無關(guān)，我愿意住，你放心好了，在合同上寫了，出了任何事故我自愿承擔(dān)責(zé)任，承租人租下來了，最后這個房子塌了，把承租人給砸傷了，出租人要不要對這個事故承擔(dān)責(zé)任，這個條款是不是有效，就涉及到對私法自治與對人的生命健康的保護(hù)，這兩者之間發(fā)生了沖突，這時候究竟應(yīng)該向哪一種傾斜，這就表現(xiàn)一種沖突的狀態(tài)。但是哪一種價值應(yīng)該獲得一種優(yōu)越的保護(hù)，我覺得確確實實是我們應(yīng)該解決的問題。民法總的發(fā)展趨勢就是要生命健康權(quán)向人格尊嚴(yán)的保護(hù)傾斜，要使它有一種優(yōu)越保護(hù)的位置，基于這樣一種價值考量，所以像剛才講的兩個案例，它這個條款都是無效的，都是無效的。要使這樣的一些價值沖突真正的體系化，尋求到一個和諧的體系一致的這樣的一種價值，必須通過法典化才能夠完成。這是我想要談的第一個問題，就是我們?yōu)槭裁匆�加�?qiáng)民法典制定。

 

    三，如何加快民法典的制定步伐

    首先，我們在考慮民法典制定時，一定要尋找到法典的體系建構(gòu)中心，或者說它的體系建構(gòu)的“中心軸”，我們學(xué)理上叫中心軸，這個中心軸究竟是什么，換句話說，怎么樣去尋找像一根紅線把整個制度規(guī)則能夠穿起來，這個紅線究竟是什么，這就是討論法典的制定，必須每個人盡量的認(rèn)清，我個人是贊成采用法律關(guān)系這樣一個理論門來建構(gòu)整個完整的民法典體系。這是德國學(xué)者創(chuàng)立的，最早由薩維尼提出，后世稱為“潘德克頓體系”。這就是說解釋法律關(guān)系的要素，從法律關(guān)系的要素出發(fā)，把法律關(guān)系要素進(jìn)行分解，分解發(fā)現(xiàn)，有關(guān)法律關(guān)系的主體、客體、行為這些內(nèi)容，可以進(jìn)行高度的抽象，采用提取公因式的做法，把這些規(guī)則放在總則里面。因為各種法律關(guān)系他們在主體、客體、行為這個方面，他們是有規(guī)則的，都可以尋找到一些共同的規(guī)則，可以尋找到一定的規(guī)則，所以可以在總則里面把它確定下來。但是法律關(guān)系的內(nèi)容在不同的法律關(guān)系里面它是不一樣的，民法典在法律關(guān)系上面他是以權(quán)利為內(nèi)容、為中心展開的，因為民法主要是權(quán)利法，把它定義為權(quán)利、義務(wù)的承擔(dān)，它規(guī)定權(quán)利，也確定了相應(yīng)的義務(wù)，所以以權(quán)利來展開法律關(guān)系的內(nèi)容，這樣有關(guān)各種權(quán)利的形態(tài)和規(guī)則用到里面去。這些權(quán)利主要是人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、侵權(quán)等等，這些權(quán)利分別構(gòu)建了民法典分則各個部分。當(dāng)總則里面的主體、客體、行為和一個具體的權(quán)利，比如說物權(quán)結(jié)合在一起，就形成了物權(quán)法律關(guān)系，和債權(quán)結(jié)合在一起，就形成了債權(quán)法律關(guān)系。所以民法盡管博大精深，看起來內(nèi)容非常地復(fù)雜，但是從法律關(guān)系這個著手，它有著一個非常明晰的脈絡(luò)線路，它有著非常密切的聯(lián)系。所以未來民法典的構(gòu)建還是從法律關(guān)系來展開我們整個的體系建構(gòu)過程�？傮w上按照這樣一個中心軸，我們構(gòu)建未來的民法典，應(yīng)該是由總則，然后加上分則里面的人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)、合同、婚姻、繼承權(quán)、親屬權(quán)，最后是侵權(quán)，這幾個構(gòu)成。

    在我國，《合同法》、《物權(quán)法》、《侵權(quán)法》、《繼承法》等等都已經(jīng)制定出法律。那么我們下一步就如何加快制定民法典的步伐重點要重點解決這么幾個問題。

    （一）加快《民法總則》的制定

1986年的《民法通則》確定了民法的基本規(guī)則，這部法律所規(guī)定的大部分內(nèi)容是總的內(nèi)容，但它又不是一個完整的總則，因為它也規(guī)定了不少分則的內(nèi)容。但是鑒于其已經(jīng)將《民法》的一些基本規(guī)則提煉出來，同時考慮到其所涉及的大多是總的內(nèi)容，所以我們建議應(yīng)該在修改《民法通則》的基礎(chǔ)上制定民法總則。在制定的過程中，我個人認(rèn)為應(yīng)該在總則里面完善如下幾個重要的制度。

    1. 完善民事權(quán)利體系

    《民法通則》第五章規(guī)定了“民事權(quán)利”，我認(rèn)為這種做法是非常好的，可以說是從法律上宣示了公民、法人所享有的各項民事權(quán)益。但是《民法通則》所規(guī)定的這些權(quán)利是否能夠包管所有的民事權(quán)利？我覺得還需要探討。我覺得有幾項權(quán)利能不能寫進(jìn)民法典里面，這個還真的值得研究�！睹穹ㄍ▌t》第五章列舉了很多民事權(quán)利，構(gòu)建的一個基本的民事權(quán)利體系，但是這個體系應(yīng)該不斷地豐富、發(fā)展。從近幾十年來的社會發(fā)展需要來看，有一些新的權(quán)利確實也需要在民法里面得到反映，這個的確是現(xiàn)實生活對民法所提出的挑戰(zhàn)。我覺得有這幾項權(quán)利是可以討論的。

    第一項就是關(guān)于成員權(quán)，不僅僅是公司的股東權(quán)利，還包括集體組織成員的成員權(quán)，在其遭受侵害以后，是否可以獲得救濟(jì)？這需要考慮其是否屬于一項獨立的民事權(quán)利。早在80年代的時候，謝懷栻先生就提出成員權(quán)是一種新型的權(quán)利，其當(dāng)時主要是想借助此概念解釋股東的權(quán)利。但成員權(quán)實際上并不僅僅是股東的權(quán)利，還包括了集體經(jīng)濟(jì)組織成員的權(quán)利、業(yè)主的權(quán)利等等�！段餀�(quán)法》第59條就規(guī)定了集體財產(chǎn)歸集體經(jīng)濟(jì)組織成員共同所有，這實際上就是在法律上確認(rèn)了成員權(quán)。只有通過成員權(quán)才能將集體經(jīng)濟(jì)組織成員的利益聯(lián)系和結(jié)合在一起，避免集體財產(chǎn)變成脫離成員利益的抽象的所有權(quán)。在實踐中，已經(jīng)出現(xiàn)了一些侵害成員權(quán)的案例。比如，剝奪某個現(xiàn)役軍人的承包利益，對外嫁女承包地的收回等。

    第二項是關(guān)于信托的權(quán)利，這個問題實際上是一直困擾大陸法的一個難題。信托來源于英美法，大陸法國家現(xiàn)在也普遍都引進(jìn)了信托。但將信托引進(jìn)之后，大陸法本身確實發(fā)生了沖突，因為信托是建立在一物多權(quán)的結(jié)構(gòu)上，而不是一物一權(quán)之上。按照一物多權(quán)的理念進(jìn)行建構(gòu)的信托，實際上是與一物一權(quán)制度相沖突的。同時它和法律規(guī)則的一些制度也是不協(xié)調(diào)的。但是這個制度現(xiàn)在越來越重要，而且從今后的發(fā)展趨勢來看，它會運用的非常廣泛。

    在實踐中，房地產(chǎn)公司大都采用信托、基金，一些投資基金也大量采用信托的方式，但是信托的權(quán)利究竟是什么，直至現(xiàn)在民法中也沒有回應(yīng)。我們的立法都回避了這個問題，信托既不是物權(quán)，也不敢用物權(quán)來解釋它。同時，信托也不是債權(quán)，無法將其界定為一個合同上的權(quán)利。信托究竟是一個什么權(quán)利，這個在法律上沒有界定�！缎磐蟹ā分贫ㄖ�初，對信托的權(quán)利性質(zhì)并不清楚，所以《信托法》第2條的表述實際上是將信托作為一個債權(quán)，類似于委托合同中的權(quán)利。其實不是這樣。我更趨向于認(rèn)為，受托人所享有的權(quán)利其實具有物權(quán)的特點，也確實有一定的物權(quán)效果，所以可以說它是一種物權(quán)的集合，但與一般的物權(quán)不同。能否將其作為特殊類型的權(quán)利而在民法典中予以確立，我覺得這個確有研究的必要。

    另外，關(guān)于信托是否需要登記、登記會產(chǎn)生何種效力等也是我們需要探討的重大問題。總的來說，我個人認(rèn)為，民事權(quán)利體系本身并不應(yīng)是固定的、一成不變的，其也應(yīng)該是發(fā)展的。既然信托已經(jīng)在實踐中這么重要，而且從今后的發(fā)展趨勢來看，信托會越來越重要，因此信托也只能在民法中進(jìn)行規(guī)定，不可能將其放在其他區(qū)塊中。未來的《民法總則》應(yīng)該給它留點余地，而不能排斥信托。如果這個問題無法解決，其在民法體系中應(yīng)有的位置也將是難以尋覓的。

     第三項是關(guān)于環(huán)境權(quán)。是否可以將環(huán)境權(quán)作為一種民事權(quán)利來規(guī)定一直是有爭議的，在《侵權(quán)責(zé)任法》制定時就有過激烈的爭議。但是，從《侵權(quán)責(zé)任法》的最終規(guī)定來看，我覺得還不能說《侵權(quán)責(zé)任法》完全承認(rèn)了環(huán)境權(quán)，并將其作為侵權(quán)的客體，因為《侵權(quán)責(zé)任法》第2條并未列舉環(huán)境權(quán)。但《侵權(quán)責(zé)任法》第2條又強(qiáng)調(diào)被侵害的應(yīng)是民事權(quán)益。例如，某條河流被某個企業(yè)排放的廢物污染后，住在河邊的居民覺得自己的生活受到了極大妨礙，飲水也極不方便，所以居民能否以其環(huán)境權(quán)受到侵害為由要求該企業(yè)進(jìn)行賠償。按照《侵權(quán)責(zé)任法》第2條來進(jìn)行解釋，僅僅證明河流受到污染后環(huán)境遭受破壞這一事實還不能夠作為請求承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的理由，還需要證明居民的特定民事權(quán)益受到了相應(yīng)的侵害。例如，可以舉證證明在自己在該條河流里所飼養(yǎng)的魚苗現(xiàn)在因河流的污染而全部死掉了。從侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)需要證明特定的民事權(quán)益受到損害這一點上來講，確實還不好說《侵權(quán)責(zé)任法》承認(rèn)了環(huán)境權(quán)是一種獨立的權(quán)益，并且能夠成為侵權(quán)的客體。

    在《侵權(quán)責(zé)任法》制定的過程中，是否在“環(huán)境污染責(zé)任”中承認(rèn)公益訴訟一直存在爭議。實際上，之前的幾個草案都規(guī)定了公益訴訟這個條款，而且據(jù)我了解，現(xiàn)在正在討論的《民事訴訟法》修改也存在著同樣的爭議，即是否將公益訴訟納入到民事訴訟中。如果承認(rèn)環(huán)境權(quán)的公益訴訟，我覺得實際上就承認(rèn)了環(huán)境權(quán)可以作為一種侵權(quán)的客體，可以將其作為民事權(quán)益來對待。這恐怕將對民事權(quán)利體系形成一個沖擊。從今后的發(fā)展趨勢來看，我個人認(rèn)為，環(huán)境權(quán)可能會逐漸成為一種民事權(quán)利。

    在現(xiàn)實生活中，已經(jīng)出現(xiàn)了好幾起這樣的案例。有些地方的水流被污染后，有人向法院起訴說水污染是因某公司將污水排放到河流中而造成的，但后來法院都沒有受理。包括最近渤河灣的漏油，據(jù)說后果也很嚴(yán)重，但沒有人來主張權(quán)利。從今后來看，我覺得這個問題會越來越凸顯出來。我一直贊成用民事賠償?shù)霓k法來保護(hù)環(huán)境，民事賠償比行政責(zé)任更有效果，作用更大。因為行政責(zé)任（如罰款等）看起來好像很有威力，但其往往都是獨立行使，處以幾十萬的罰款后大多不了了之。只有通過由受害人主張權(quán)利、要求民事賠償，才能真正地對這些破壞環(huán)境、污染環(huán)境的組織形成一股強(qiáng)大的震懾力，我覺得這才能真正有助于遏制破壞環(huán)境的行為。

    從這個意義上講，以未來的發(fā)展趨勢來看，環(huán)境權(quán)應(yīng)該獲得民法的保護(hù)。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》沒有實現(xiàn)突破，但是從《民事訴訟法》的修改來看，一旦承認(rèn)公益訴訟實際上實現(xiàn)了對環(huán)境權(quán)的承認(rèn)，將來公益組織也可以直接以對環(huán)境造成污染為由進(jìn)行訴訟，這樣環(huán)境權(quán)就成為了民事權(quán)利，這個問題恐怕也是我們不能回避的。

    還有許多新的權(quán)利我就不一一列舉了，如公開權(quán)或形象權(quán)（包括各種表演者形象，卡通形象等）、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、特許權(quán)等。我認(rèn)為，這些權(quán)利作為一種新型的權(quán)利，將來在民法里面要得到確認(rèn)，獲得保護(hù)。

    2. 完善法人制度

    《民法通則》中對法人所進(jìn)行的分類基本上是按照現(xiàn)有的單位分類來進(jìn)行，就是將法人分為機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體法人和企業(yè)法人，而對企業(yè)的分類又是完全從所有制出發(fā)，將其分為全民所有制企業(yè)、集體所有制企業(yè)和中外合資經(jīng)營企業(yè)法人、中外合作經(jīng)營企業(yè)法人和外資企業(yè)法人等。我們認(rèn)為，這種分類顯然已經(jīng)不能適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要，顯然和大量出現(xiàn)的公司制度有著實際上的沖突。究竟應(yīng)該以何種分類方法來概括實踐中所出現(xiàn)的各種法人，這的確是一個難題，比如說基金會，在《物權(quán)法》制定的時候就討論到這個問題。因為我們無法將基金、基金會的財產(chǎn)歸入國家所有或集體所有，也不能認(rèn)為它是屬于私人所有，它究竟是一種什么樣的財產(chǎn)？當(dāng)時討論激烈。最后，《物權(quán)法》第4條干脆用“其他權(quán)利人的物權(quán)”將其概括進(jìn)去。

     從主體角度來說，其究竟應(yīng)該是一類什么樣的主體？顯然，按照《民法通則》現(xiàn)有的分類是無法將其涵蓋進(jìn)去的，能否繼續(xù)按照傳統(tǒng)民法所作的社團(tuán)法人和財產(chǎn)法人的分類？我覺得這個的確值得我們研究。我比較贊成的是這種說法，即在我們將來《民法總則》的制定中，干脆將其簡單化，就用社團(tuán)法人和財團(tuán)法人的分類。

    但是也有人提出不同看法，認(rèn)為這樣種分類方法也太陳舊，而且這些概念好象很難被社會一般人所理解。通常，大家一看到“社團(tuán)”，所能想到的就是社會團(tuán)體。你跟他解釋社團(tuán)部是社會團(tuán)體，可能老百姓很難理解。所以在2002年制定《民法典草案》第一稿時，當(dāng)時也討論如何區(qū)別社團(tuán)和社會團(tuán)體，這個是很麻煩的。但是如果我們不用這樣一種分類方法，是否還有其他分類方法嗎？比如，能否以盈利性法人和非盈利性法人的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行分類，這個是值得我們研究的。

除了法人的分類之外，就是在實踐中大量出現(xiàn)、并已發(fā)展起來的非法人團(tuán)體，即所謂公民、法人之外的第三主體問題，在法律上應(yīng)不應(yīng)該承認(rèn)第三主體的法律地位。《物權(quán)法》中已經(jīng)出現(xiàn)了業(yè)主大會這個概念，實踐中業(yè)主大會已經(jīng)開始登記，但是業(yè)主大會顯然不是一個法人。它不是一個法人，那它是一類什么樣的主體？這個的確是困擾我們的一個難題。因為業(yè)主大會不僅僅是召開一個會議，它現(xiàn)在已經(jīng)可以成為一個權(quán)利主體，以權(quán)利主體的身份出現(xiàn)�！段餀�(quán)法》所承認(rèn)的業(yè)主所享有的對建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地、道路的權(quán)利，實際上應(yīng)該登記在業(yè)主大會的名下，這個業(yè)主大會究竟是什么？確實是值得我們研究的。

    我國臺灣地區(qū)將業(yè)主委員會、業(yè)主大會確認(rèn)為法人，但我國大陸地區(qū)對其主體地位的確認(rèn)尚不明確。我認(rèn)為，在民法上應(yīng)該作為一種獨立的民事主體，這應(yīng)該是沒有問題的。但是是否將其稱之為法人，我覺得還應(yīng)探討�！段餀�(quán)法》原來有幾個條款允許業(yè)主大會作為起訴、應(yīng)訴的主體，但是后來刪掉了。實際上，業(yè)主大會必然會成為民事主體，因為《物權(quán)法》已經(jīng)確認(rèn)小區(qū)里面的綠地、道路應(yīng)當(dāng)是歸業(yè)主所有，但是歸業(yè)主所有不應(yīng)該是歸每一個單個業(yè)主所有。現(xiàn)在有幾個地方在制定《物業(yè)條例》時就討論了這個問題，即如何進(jìn)行登記。我認(rèn)為，恐怕應(yīng)該登記到業(yè)主大會里面去，如果不能登記到業(yè)主委員會，但是你又不能登記在每一個業(yè)主下，也不能登記到居委會里面去，它不是一個所有人的團(tuán)體，所以你只能登記到業(yè)主大會，這樣業(yè)主大會就是一個主體。

    就建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金而言，其產(chǎn)權(quán)人應(yīng)該是誰？應(yīng)該也是業(yè)主大會�，F(xiàn)在維修資金的數(shù)值很大，北京的四季城十幾萬，對于這一個小區(qū)而言，已經(jīng)是很大了，但誰應(yīng)該是權(quán)利主體？當(dāng)然應(yīng)是業(yè)主大會。有人說應(yīng)該由居委會作為主體，我認(rèn)為這是不合適的。居委會不是所有人的團(tuán)體，它是一個自治組織，怎么能夠成為登記權(quán)利人？由居委會作為此類財產(chǎn)的權(quán)利主體是不合適的。但是按所有權(quán)的分類，又無法實現(xiàn)對此類產(chǎn)權(quán)的歸類，這樣一來確實給我們提出了一個很大的問題，法人究竟應(yīng)該如何進(jìn)行分類？過去在制定《民法通則》時，這些問題并沒有反映出出來。因為當(dāng)時我們還沒有小區(qū)，也談不上商品房，這些問題自然不突出，但是現(xiàn)在這些問題已經(jīng)變得非常突出，特別在《物權(quán)法》制定過程中都已經(jīng)有所體現(xiàn)。

    寺廟究竟是什么？它是國有的，還是集體的，很多人提這個問題。有人說不如干脆寫上國家所有，但寺廟怎么能是國家所有呢？這完全是兩個不同的概念，但是寺廟總的有個所有權(quán)。對于寺廟，不能夠完全都按所有制來劃分，其本身就是一種特殊的主體。所以，《物權(quán)法》第4條規(guī)定的是“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)”換言之，寺廟就是屬于其他人，而不能簡單地以國家或集體來對其進(jìn)行分類。

    在法人制度里面，我一直覺得傳統(tǒng)民法所作的社團(tuán)法人和財團(tuán)法人的的分類還是有道理的。不是社團(tuán)法人就是財團(tuán)法人，這樣就將公司、企業(yè)歸類到社團(tuán)法人里面去，其他的都?xì)w類到財團(tuán)法人里面去。當(dāng)然，有人說這種分類還是太籠統(tǒng)，但究竟如何進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，確實是需要探討的。

   關(guān)于合伙。從比較法來看，德國法并沒有將其作為獨立主體，有的是將其放在合同中，有的是在商法中進(jìn)行規(guī)定。但是伴隨著近幾十年來合伙的發(fā)展，其主體性確實越來越突出。在實際生活中，有限合伙已經(jīng)大量出現(xiàn)，尤其是在高科技創(chuàng)新活動中。在這些技術(shù)行業(yè)中，有限合伙發(fā)揮著重要作用。有限合伙的發(fā)展使得合伙的主體性確實越來越突出，有限合伙也不再是過去那樣的以個人全部財產(chǎn)共擔(dān)風(fēng)險的一種合同。企業(yè)和個人的身份發(fā)生了一定程度的分離，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)也發(fā)生了一定程度的分離。在這種情況下，我覺得我們的《民法總則》應(yīng)該考慮到這個發(fā)展趨勢，承認(rèn)這些合伙企業(yè)具備一定條件的，應(yīng)該作為民事主體。我覺得這一類主體就是在公民、法人之外的第三類主體。

    3. 完善法律行為制度

    《民法通則》在法律上承認(rèn)了法律行為制度，我覺得其意義是非常大的，因為有了法律行為，可以使其能夠比《合同法》、《債法》為法官提供更寬泛的法律行為規(guī)則，而且法律行為制度能夠銜接民事主體、客體等這些制度相互之間的關(guān)系。《民法通則》關(guān)于法律行為的概念基本上是從前蘇聯(lián)民法和前蘇聯(lián)學(xué)者的主流觀點那里引進(jìn)來的。所以，《民法通則》所規(guī)定的法律行為的概念中，首先沒有考慮意思表示這個概念，而是把它舍棄掉了。其次，仍然將法律行為強(qiáng)調(diào)為一種合法行為。這個概念顯然已經(jīng)和《合同法》的相關(guān)規(guī)定難以融合，《合同法》已經(jīng)承認(rèn)了效力待定、可撤銷的行為等。以欺詐為例，欺詐確實是一種非法行為，是一種不合法的行為，但是如果受欺詐人自愿接受這個欺詐，這個行為也是有效的。所以強(qiáng)調(diào)法律行為是合法行為這樣一個概念是不能夠解釋各種法律行為現(xiàn)象得。因此，我們建議，法律行為還是要強(qiáng)調(diào)突出意思表示這樣一個關(guān)鍵的概念，并且要圍繞意思表示這個概念，針對意思表示的形成、到達(dá)和解釋等這些制度作出一些比較詳細(xì)的規(guī)定。還是應(yīng)將法律行為本身看作是一個能夠產(chǎn)生當(dāng)事人預(yù)期的法律效果的行為，而不應(yīng)該過度強(qiáng)調(diào)它的合法性。

   4. 關(guān)于代理制度

《民法通則》只規(guī)定了直接代理，但是在后來的《合同法》制定過程中，其專門規(guī)定了間接代理。把間接代理放在《合同法》里面，主要是考慮到當(dāng)時不能夠或者是來不及來修改《民法通則》。但在《合同法》中對間接代理進(jìn)行規(guī)定，顯然是有問題的。代理不僅僅是合同行為，還可以是其他的行為，其是比較寬泛的。所以未來應(yīng)當(dāng)把間接代理放到《民法總則》里面去。但是如果將其放到《民法總則》里面，如何實現(xiàn)其與直接代理的銜接也是一個難點。大家可以看到，《民法通則》關(guān)于代理的表述是以直接代理為基點來進(jìn)行構(gòu)建的，它強(qiáng)調(diào)的代理人以被代理人的名義實施民事法律行為，這就是直接代理。如果規(guī)定了間接代理，這個概念也要相應(yīng)的改變。

    另外，《合同法》中規(guī)定了表見代理。但大家知道，表見代理是作為一個重要的準(zhǔn)則，是保護(hù)交易安全的重要體現(xiàn)。因此，表見代理不應(yīng)放在《合同法》里面，而是應(yīng)該放在《民法總則》里面。我認(rèn)為，只有將其規(guī)定在《民法總則》之中，才能實現(xiàn)代理制度的真正完善。

    （二）加快制定《人格權(quán)法》

    民事立法的下一階段就是要加快制定《人格權(quán)法》，對生命健康、名譽(yù)、肖像、隱私等等各項人格權(quán)利以及利益進(jìn)行全面的保護(hù)。關(guān)于人格權(quán)法是否應(yīng)該獨立成編，現(xiàn)在還是有爭議的，有些學(xué)者主要認(rèn)為有一部《侵權(quán)責(zé)任法》就可以解決這些問題，不需要再單獨規(guī)定《人格權(quán)法》。在這里，我想解釋一下單獨制定《人格權(quán)法》的必要性。

    在侵害人格權(quán)的情況下，在法院提起訴訟確實是可以的。通過侵權(quán)責(zé)任來主張權(quán)利并不等于說《人格權(quán)法》的制定是沒有必要的，因為《侵權(quán)責(zé)任法》15條采用了一個大侵權(quán)的模式，將各種責(zé)任形式都規(guī)定在這一條里面。其目的在于，一旦出現(xiàn)個人的財產(chǎn)、人身權(quán)益受到侵害，就可以采用各種救濟(jì)方式對受害人進(jìn)行救濟(jì)，受害人可以在各種方式里面進(jìn)行選擇，但這并不是說其他的法律就不需要獨立成編了。例如，侵害知識產(chǎn)權(quán)同樣也可適用《侵權(quán)責(zé)任法》，但是這并不是說知識產(chǎn)權(quán)不能作為獨立部門而存在。甚至按照《侵權(quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定，基本上也可以適用于侵害物權(quán)，但這并不能說《物權(quán)法》就不能存在。關(guān)鍵在于，《侵權(quán)責(zé)任法》的內(nèi)容不能完全替代《人格權(quán)法》，《侵權(quán)責(zé)任法》最多只能規(guī)定權(quán)利受到侵害之后如何實現(xiàn)事后救濟(jì)，但就人格權(quán)這一權(quán)利而言，其內(nèi)容還應(yīng)有：應(yīng)該享有哪些具體人格權(quán)、具體人格權(quán)的內(nèi)容、權(quán)利如何行使以及權(quán)利之間的沖突解決規(guī)則等。這么規(guī)則是《侵權(quán)責(zé)任法》沒有辦法進(jìn)行規(guī)定的，它一沒有必要去解決這些問題，這些內(nèi)容只能放在《人格權(quán)法》中進(jìn)行規(guī)定�！肚謾�(quán)責(zé)任法》也是考慮到未來可能要單獨制定《人格權(quán)法》，所以凡是涉及到人格權(quán)侵害這一塊內(nèi)容的，盡量的把它省掉了，目的就是留待未來的《人格權(quán)法》進(jìn)行解決。例如精神損失賠償，《侵權(quán)責(zé)任法》只有一條規(guī)定，即第22條。之所以作如此規(guī)定，其中一個重要的考慮就是一些具體的、細(xì)化的規(guī)則可以在《人格權(quán)法》里面展開，因此，立法者已經(jīng)在《侵權(quán)責(zé)任法》立法的時候為未來的《人格權(quán)法》制定留下了一個空間。我覺得，在將來《人格權(quán)法》的制定過程中，除了進(jìn)一步完善《民法通則》現(xiàn)有的姓名、名稱、生命健康、名譽(yù)、肖像等這些權(quán)利之外，還要重點規(guī)定這么幾項權(quán)利。

    1. 隱私權(quán)

隱私權(quán)是我國《民法通則》沒有規(guī)定的，而且在后來一些法律里面，很多的表述都是用的隱私兩個字，并沒有用權(quán)利這一表述，立法上也一直認(rèn)為隱私是不是一項權(quán)利。但是，隨著近幾十年來的法律發(fā)展，民法上一個最重要的變化就是隱私權(quán)的重要性越來越突出，很多人認(rèn)為這也是現(xiàn)代社會的重要標(biāo)志，其表現(xiàn)在：一方面是政府的行為應(yīng)越來越公開、透明，另一方面是個人的隱私應(yīng)受到越來越嚴(yán)格的保護(hù)，這也是現(xiàn)代社會發(fā)展的必然趨勢�，F(xiàn)代社會正逐漸從一個熟人社會向陌生人社會發(fā)展，而在陌生人社會中隱私的保護(hù)需要會越來越突出，尤其是隨著高科技的發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。這些科技的發(fā)展雖然給我們的生活帶來了很大的方便，但是其所帶來的最大的負(fù)作用之一就是對個人隱私的威脅。

    在現(xiàn)實生活中，花幾百塊錢就可以買一個微型攝像機(jī)，不管放在你家里什么地方，都可以對你的日常起居進(jìn)行監(jiān)視。而通過一個很簡單的裝置就可以竊聽個人的通話，甚至可以通過特定設(shè)施改變個人通訊過程中的通話內(nèi)容，并將其發(fā)射出去。在個人身上放置一個微型定位器，就能實現(xiàn)對個人的跟蹤，并能將一些動作攝錄下來。現(xiàn)在，錄音設(shè)施也越來越先進(jìn)，像針孔錄音設(shè)施等。我們打電話其實是沒有隱私的，手機(jī)里面的內(nèi)容實際上都是公開的，很容易就可以查的到。在互聯(lián)網(wǎng)上更是這樣，比如人肉搜索，由此一來，在現(xiàn)代社會，個人基本上沒有隱私可言。我認(rèn)為，高科技的發(fā)展對人類生活產(chǎn)生的最大威脅和副作用之一就是個人隱私，這也確實給法律提出了最大的挑戰(zhàn)。所以美國十多個州都制定了《隱私法》。我認(rèn)為，《人格權(quán)法》并不是沒有什么內(nèi)容可寫，它的內(nèi)容是非常豐富的。

    隱私權(quán)所包含的內(nèi)容非常豐富，除了剛才所講的個人的私人生活秘密之外，還特別包括個人生活的安寧。我們要過一個獨處的生活，要保持生活的寧靜，不要別人來打攪，這也是隱私。實際上，1890年瓦倫和布蘭代斯提出的隱私權(quán)本質(zhì)上就是獨處權(quán)，或言個人生活安寧權(quán)，直至現(xiàn)在仍然是隱私權(quán)的重要內(nèi)容。在現(xiàn)實生活中，這種案例很多。例如，兩個人談戀愛談不成了，男的老是跟蹤這個女的，不斷地給人家打電話，這就是侵害隱私權(quán)。垃圾郵件的騷擾也是對隱私權(quán)的一種侵害，侵害了生活安寧權(quán)。此外，隱私權(quán)還包括自主決定，但自主決定其實不是一項隱私�，F(xiàn)在，自主決定的范圍很寬泛，解釋空間也很大。舉一個很著名的案例，一天早晨摩洛哥的公主想出去運動一下，穿著很休閑的衣服，結(jié)果就被狗仔隊拍了下來，形象就不太好看，公主就到法院起訴，狀告狗仔隊侵害了她的自主決定，侵害了隱私權(quán)。隱私權(quán)所包括的其他內(nèi)容我就不再逐一列舉了，其內(nèi)容非常豐富。

    2. 網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)

    我一直認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)具有特殊性，應(yīng)當(dāng)在《人格權(quán)法》中規(guī)定一些特殊規(guī)則。中國現(xiàn)在已經(jīng)有5億多網(wǎng)民，有4000多萬人已經(jīng)開通了博客，大家可以看到網(wǎng)絡(luò)確實給我們帶來了非常大的方便。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)，并非人格權(quán)的新類型，因為其與既有的人格權(quán)類型相比較，并不具有獨立的權(quán)利客體。只不過，某種人格利益在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，其保護(hù)的重要性更為突出，也可能因為網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)生而在一定程度上擴(kuò)張了此種類型的人格利益。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)也并非特殊類型的集合的人格權(quán)，它只不過是對既有的人格權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的表現(xiàn)的概括稱謂。事實上并不存在這樣一種新類型的、框架性的權(quán)利。所謂的網(wǎng)絡(luò)人格權(quán)，是每一種既有人格權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下表現(xiàn)出來的新形態(tài)。

    網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)又有必要在人格權(quán)法之中單獨規(guī)定，這主要是考慮到：

第一個原因是人格利益保護(hù)的特殊性。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的人格權(quán)，既可以涉及到公民，也可以涉及到法人。但是，它在人格權(quán)中所涉及的范圍是有限的，并非所有的人格權(quán)都在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中有被侵害的可能。物質(zhì)性人格權(quán)（如生命權(quán)、身體權(quán)）是不可能成為網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的人格權(quán)。僅僅是精神性人格權(quán)，才可能涉及在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵害和保護(hù)的問題。一些人格利益在一般的社會環(huán)境中，其并不顯得特別重要，而在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，會顯得特別重要。例如，在網(wǎng)絡(luò)之上，家庭住址的保護(hù)就特別重要。再如，在網(wǎng)絡(luò)上披露某女明星的年齡，導(dǎo)致該明星的演藝生涯受到影響。

    第二個原因是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的人格權(quán)有放大效應(yīng)。因為此種放大效應(yīng)，使得對人格權(quán)的侵害后果和在日常生活世界之中的有所不同。在日常生活中不構(gòu)成侵權(quán)的，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下則可能構(gòu)成侵權(quán)。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，人格利益的范圍較之前的任何時代都有所拓寬，例如具有個性化特征的聲音、肢體語言、形體動作，甚至可被利用的個人偏好信息，例如一些商業(yè)網(wǎng)站通過收集、利用個人偏好信息來從事個體所不期待的用途。正因如此，我認(rèn)為對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的人格權(quán)的保護(hù)要特別規(guī)定。比如隱私權(quán)，我覺得在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境外所適用的一些隱私權(quán)保護(hù)規(guī)則可能就不能適用于在網(wǎng)絡(luò)上，再如公共人物的隱私，我覺得其在網(wǎng)絡(luò)上能否適用頗有疑問。比如，將一個公眾人物的家庭住址發(fā)布在網(wǎng)絡(luò)上，后果可能就嚴(yán)重。或者說，如果在私下批評公眾人物是可以的，但如果將這一場景放到網(wǎng)絡(luò)上，后果可能會非常嚴(yán)重。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮到互聯(lián)網(wǎng)的受眾對象的廣泛性，其受眾范圍具有特殊性，所以對人格權(quán)的保護(hù)應(yīng)該有強(qiáng)化的保護(hù)的規(guī)則。只有通過這些規(guī)則的設(shè)置才能規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展。人肉搜索不是不可以，但是涉及到個人隱私的是不可以進(jìn)行披露的，即使是一個道德敗壞的人，他的隱私也要受到保護(hù)。曾經(jīng)有一個明星，因為貪稅被關(guān)起來幾天，后來網(wǎng)絡(luò)上就把他的全部事情都抖摟出來，在這種情形下，不管他是否偷稅，他的隱私總還是要保護(hù)的。

    第三個原因是對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者要規(guī)定特殊義務(wù)。在過去發(fā)表任何一個東西，總會有編輯來進(jìn)行字斟句酌的審查，其實最終發(fā)表出來也是有限制的，讀者也特別少。但現(xiàn)在在博客上，博主可以自由地、隨時隨地進(jìn)行更新，其受眾對象是開放的、廣泛的，甚至可以是全世界所有的人，對此進(jìn)行嚴(yán)格限制不太合適，但關(guān)鍵是要為言論自由設(shè)置一定的規(guī)范和界限。我認(rèn)為，其規(guī)范和界限就是是不得侵害他人的權(quán)益，尤其是不能侵害他人的人格權(quán)，這是一個基本的規(guī)范。比如，你對某人有意見、有看法，但你不能想怎么罵就怎么罵，因為這可能是面向全世界的，其影響后果也被無限放大，而這是任何傳統(tǒng)媒體形式都無法比擬的。甚至一旦可以將其下載，結(jié)果更是具有不可逆轉(zhuǎn)性，即不可恢復(fù)性，這種影響后果是非常嚴(yán)重的。因此，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者要規(guī)定特別的義務(wù)，比如要負(fù)有對網(wǎng)站上上傳的內(nèi)容進(jìn)行一定的審查的義務(wù)，如果網(wǎng)站上所發(fā)布的信息明顯侵害他人權(quán)益時，其應(yīng)當(dāng)主動刪除。這個規(guī)則在《侵權(quán)責(zé)任法》中被稱為知道規(guī)則，也有人稱之為“紅旗飄飄”規(guī)則。如果對一些尚不能判斷是否侵權(quán)的信息，受害人提出刪除的要求時，經(jīng)營者就應(yīng)及時審查，確實構(gòu)成侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)及時刪除。

    3. 個人信息資料的保護(hù)

    關(guān)于個人信息資料究竟是什么樣的權(quán)利，存在爭議。有人認(rèn)為它是隱私權(quán)，有人認(rèn)為它是財產(chǎn)權(quán)，也有人認(rèn)為它是多重權(quán)利。我指導(dǎo)的一個博士生在博士論文中就始終認(rèn)為個人信息資料權(quán)就是一個財產(chǎn)權(quán)，在很大程度上受到英美法的影響，他特別注重從財產(chǎn)的角度對個人信息資料進(jìn)行保護(hù)。但是，我覺得這種考慮可能有片面性。我認(rèn)為，個人信息資料權(quán)具有雙重屬性，既有財產(chǎn)權(quán)又有人格權(quán)。

    首先，我認(rèn)為個人信息資料權(quán)是一個人格權(quán)，或者其突出特點在于人格權(quán)屬性，為什么作這樣的理解呢？一是個人信息資料權(quán)本身就是保護(hù)有關(guān)個人人格的信息，即能夠反映個人個體信息，具有識別性的一些符號信息，包括個人的出身、身份、工作、家庭、財產(chǎn)等。個人信息資料所體現(xiàn)的是一種人格利益。二是個人信息資料體現(xiàn)了一定的私密性。法律上之所以要對其進(jìn)行保護(hù)，是因為這些個人信息是他所不愿意對外公開的，或者不愿向所有人公開。個人信息資料具有一定的私密性，在它不涉及到公共利益和他人利益的情況下，如果本人不愿意公開，法律就應(yīng)對其提供保護(hù)。而保護(hù)的原因也是由個人信息資料的私密性所決定的，并不是因其具有財產(chǎn)價值而進(jìn)行保護(hù)。三是個人信息資料權(quán)的內(nèi)容，對這一點不好用財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行解釋。比如，個人信息資料長期沒有更新、更正，權(quán)利主體要求更新或更正等，這些內(nèi)容不是財產(chǎn)權(quán)所能解釋的。權(quán)利主體要求更新、更正個人信息資料，是因為個人信息資料所體現(xiàn)的是一種人格利益，其具有鮮明的人格意義，只有及時更新或更正才能形成對權(quán)利主體更全面的印象或描述。正因如此，我認(rèn)為，應(yīng)將個人信息資料權(quán)放在《人格權(quán)法》里面進(jìn)行保護(hù)。我一直不贊成通過制定《個人信息資料管理法》來實現(xiàn)對個人信息資料的管理和保護(hù)。對個人信息資料的侵權(quán)，完全采用損害賠償?shù)霓k法不一定有效，可能要適用精神損害賠償。比如某商業(yè)機(jī)構(gòu)將他人信息資料轉(zhuǎn)賣，但其所出賣的資料是多人的，分?jǐn)偟絺�人時則損害較難估量，此時如果需要受害人證明其所遭受的實際損害，通常是難以做到的。在此情形下，可能適用精神損害賠償更有利于實現(xiàn)對受害人的保護(hù)。

    我更覺得，當(dāng)前對個人信息資料應(yīng)更多的強(qiáng)調(diào)保護(hù)，而不是單純的行政管理。其實保護(hù)就是一種管理，其本身就是一種有效的管理。因為個人信息資料本身就是一種私權(quán)，在法律上將其界定清楚后，當(dāng)私權(quán)受到侵害之后，受害人就知道怎么去救濟(jì)，進(jìn)而就可實現(xiàn)對個人信息資料的有效管理。只要這個權(quán)利不涉及到公共利益，國家就沒有必要去干預(yù)，也不必要進(jìn)行過多的行政管理。我覺得，讓當(dāng)事人自己去主張權(quán)利，以此來尋求救濟(jì)，進(jìn)而實現(xiàn)對個人的保護(hù)可能是有效的辦法。所以，從這個意義上來講，我一直主張現(xiàn)在需要有一個個人信息資料的保護(hù)法，而這個保護(hù)就是在《人格權(quán)法》里面對其進(jìn)行全面規(guī)定，進(jìn)行充分的救濟(jì)，這才是我們現(xiàn)階段所要解決的現(xiàn)實問題。

    （三）制定債法總則

    第三個方面的工作就是需要加快制定一部債法總則�，F(xiàn)在已經(jīng)制定出來的《合同法》和《侵權(quán)責(zé)任法》將會在民法典里面呈現(xiàn)，但這并不意味著我們不需要一部債法總則。我覺得從現(xiàn)實需要來看，我們還是需要這樣一部債法總則。這是因為：

    第一，債的內(nèi)容不僅僅是限于合同、侵權(quán)，還包括其他的各種類型，如不當(dāng)?shù)美�、無因管理等。如果沒有債法總則，這些內(nèi)容將沒有容身之處。2002年我們制定了《民法典草案》（第一稿），因為沒有債法總則，所以最后只能將不當(dāng)?shù)美�放到“民法總則”中去，放到具體的民事權(quán)利類型里面去。但這種做法顯然是不恰當(dāng)?shù)�，因為不�?dāng)?shù)美�確實不應(yīng)歸入《民法總則》，而應(yīng)將其歸入債法總則中去。

    第二，侵權(quán)和合同等一些共性規(guī)則需要予以提煉之后，并進(jìn)行集中規(guī)范。這不僅有利于各種債尋找到共同的規(guī)范，還能極大節(jié)省債的條款，避免重復(fù)規(guī)定。這一點是非常重要的。比如連帶之債，這是共性的規(guī)則，如果債法總則對其進(jìn)行規(guī)定，其他部分就不再需要重復(fù)規(guī)定。

    第三，在規(guī)定債法總則之后，債權(quán)才能形成一個完整的體系。因為債權(quán)是和物權(quán)相對應(yīng)的。在民法典之中如果只有合同編與物權(quán)編相對應(yīng)，而沒有債權(quán)編是說不過去，從體系上來講是不恰當(dāng)?shù)摹，F(xiàn)在很多人提出這樣一個問題，如果要規(guī)定債法總則，其內(nèi)容是不是太少了？因為傳統(tǒng)的債法總則主要是以《合同法》為中心來制定的，但現(xiàn)在《合同法》已經(jīng)獨立成編，《侵權(quán)責(zé)任法》也已獨立成編，那么債法總則沒有什么內(nèi)容了。我覺得，首先要對共性規(guī)則進(jìn)行規(guī)定，其次就是在債的類型上，除了合同、侵權(quán)之外，要列舉其他的債的類型，這些債的類型究竟有哪些？我覺得是值得探討的。在傳統(tǒng)民法中，債可以分為四種類型，即合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美�和無因管理。但這個體系是否適合我們，我一直深表懷疑。在我的印象中，法官很少適用無因管理，原因是什么？我自己總結(jié)了一下：一是，在很多情形下，無因管理已經(jīng)通過《侵權(quán)責(zé)任法》所規(guī)定的公平原則等實現(xiàn)了解決。比如，義務(wù)幫工人在沒有合同約定的情況下幫別人做了好事，如果涉及到補(bǔ)償?shù)脑�，通過公平原則就可以實現(xiàn)解決。這就使得無因管理的實際應(yīng)用面很窄。所以實踐中，能夠適用無因管理的案件很少。當(dāng)然，這并不是說我們完全不予規(guī)定，其作為債的類型還是應(yīng)該要規(guī)定的，但可能不需要進(jìn)行過多的規(guī)定，畢竟其在實踐中的適用情形較少。相反，我覺得有一些新的、特殊類型的債，倒是可以考慮是否有必要在債法總則中進(jìn)行規(guī)定，這個是值得探討的。具體有如下幾種：

    我覺得第一種，我個人認(rèn)為稅收之債可能需要規(guī)定，法國人有一句諺語：“人生惟有死亡和稅收不可避免”，可見稅收對人民生活的影響之深。稅收也是一種債，他是公法上的債，但是公法里面沒有規(guī)定，對債的這些規(guī)則沒有規(guī)定，我覺得大家可以討論，我一直認(rèn)為這個有必要在我們的民法里規(guī)定出來，因為什么呢？首先債它是一種私權(quán)，我們現(xiàn)在規(guī)定是公權(quán)，它在司法當(dāng)中仍然是一種私權(quán)真正在民法里規(guī)定。稅收關(guān)系不僅僅是公法上的管理與被管理關(guān)系，而且也是一種公法上的債權(quán)關(guān)系�；�于這種關(guān)系，國家與人民之間由此建立稅收債權(quán)債務(wù)關(guān)系：人民因納稅即對稅收債務(wù)的償付，獲得要求并享有公共產(chǎn)品的權(quán)利；國家因征稅即因稅收債權(quán)的滿足，負(fù)有滿足人民對公共服務(wù)需要的義務(wù)。

    其次，我覺得把它作為一種私權(quán)規(guī)定下來，具有很重要的現(xiàn)實意義，我們現(xiàn)在稅收管理完全是采用行政的原則，按照行政法的原則來管理，完全是按照強(qiáng)制性的規(guī)則來進(jìn)行管理，如果沒有交稅，或者少交稅，都采用行政強(qiáng)制的辦法來解決，這個不是說不需要，我覺得這個也是非常重要的。但是如果我們有的關(guān)于稅收之債的規(guī)定，把它納入到債法體系之后，我個人看法可以在這種行政法的管理方式之外可以有民法的方法來進(jìn)行管理。比如說是不是納入不交稅或者少交稅可以采用民事的管理，按照國家稅務(wù)機(jī)關(guān)以債稅人的方式來主張權(quán)利方式，如果設(shè)置了擔(dān)保，它有擔(dān)保，它以私權(quán)形式的方式來主張權(quán)利，是不是更好，我覺得它至少是一種方式需要我們考慮。

    我們的《稅收征管法》已經(jīng)規(guī)定了稅收優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)的關(guān)系。這里面就有兩個問題，我覺得都涉及到我們?yōu)槭裁匆�在債法總則里面規(guī)定，第一個它確定了稅收優(yōu)先權(quán)，它必須首先要確定它是債，為稅收優(yōu)先權(quán)確立基礎(chǔ)。在私法上，稅收能產(chǎn)生一種優(yōu)先效力，但這必須首先確立其為一種私法上的債。它才有優(yōu)先權(quán)，其次，稅收優(yōu)先權(quán)和抵押權(quán)并存的時候，哪一個優(yōu)先，這個問題我覺得基礎(chǔ)首先要確認(rèn)它是債了之后，才能夠進(jìn)一步確定它的效應(yīng)。當(dāng)時討論的時候，稅務(wù)機(jī)關(guān)是堅持認(rèn)為稅收優(yōu)先權(quán)必須稅收優(yōu)先，你沒有叫稅，稅務(wù)機(jī)關(guān)要查抄你，要你的稅，最后發(fā)現(xiàn)你沒有什么財產(chǎn)，就剩下一個廠房，結(jié)果這個廠房已經(jīng)抵押了，抵押了對不起，我的稅收優(yōu)先，不管你有沒有抵押，抵押都無效，稅務(wù)機(jī)關(guān)堅持要稅務(wù)優(yōu)先，我是不贊成，這樣考慮可能有問題。這個對交易安全的損害是很大的，因為人家銀行在接受抵押的時候，我根本不知道你欠了多少稅，如果事先知道你欠了多少稅我自愿接受，這個當(dāng)然沒有問題。但是不知道，結(jié)果最后說因為你欠了很多稅，最后抵押無效了。那么我們說抵押它是保護(hù)債權(quán)最有效的辦法，如果抵押最后都無法保護(hù)債權(quán)的話，那還有什么方法保護(hù)債權(quán)，實際上沒有任何方法來保護(hù)債權(quán)。如果找不到一個更有效的辦法保護(hù)債權(quán)，這個交易就不安全，看起來多收了一點稅，它可能對交易安全就有損害，它預(yù)期了，這個損害是非常大的，我們建議要不就寫上，如果事先知道可以優(yōu)先，我們印象好像最后《稅收征管法》，就是如果事先知道，仍然接收，稅務(wù)機(jī)關(guān)有優(yōu)先權(quán)，不管怎么表述，但是它的前提還是一定要確認(rèn)它是一種債，作為基礎(chǔ)性的權(quán)利要規(guī)定下來。

    總之，我認(rèn)為確實我們的債法總則需要盡快完善，也需要盡快制定，如果我們把這樣信息類型，把這些類型的債也在債法總則里面做出規(guī)定的話，我們的債法總則還是非常豐富的�？偟膩碚f下一部我個人建議，我們民法典就是要加快跟進(jìn)民法準(zhǔn)則、《人格權(quán)法》和債法準(zhǔn)則的制定工作，未來我們的民法典就是要有這樣的一部，總則加上人格權(quán)、債法、合同、物權(quán)、侵權(quán)這些內(nèi)容所構(gòu)建的，真正的構(gòu)建具有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬻w系，而且不僅僅是面向現(xiàn)在，而且是面向未來的科學(xué)的民法典。我想這一部民法典的制定，將進(jìn)一步完善我們社會主義法律體系，我們也期盼我們的民法典能夠進(jìn)一步的出臺，今天由于時間關(guān)系，我今天先講到這里，看看大家有沒有什么問題。

   

    提問：剛才你講的法律體系，因為本科的時候老師強(qiáng)調(diào)法律體系的問題，從綜合的角度看，你對法律體系是由總則到分則的結(jié)構(gòu)。從橫向的角度講，民法的法律體系表現(xiàn)為民法的法律的邏輯結(jié)構(gòu)，法律的邏輯結(jié)構(gòu)是從法律事實到法律關(guān)系，最后到法律責(zé)任。我的問題是，從這個權(quán)利角度我們的民法的法律體系分為物權(quán)、債權(quán)等等，在具體構(gòu)建這些子功能的時候，我們要考慮什么問題，能不能從全能的角度來構(gòu)建。比如說你剛才講到《侵權(quán)法》跟《人格權(quán)法》已經(jīng)做了保護(hù)，《人格權(quán)法》已經(jīng)獨立成編了，我的理解是因為這個《人格權(quán)法》，它的內(nèi)容不僅僅包括人格保護(hù)侵求權(quán)，它還有很多其他的權(quán)利，能不能從全面的角度來構(gòu)建這些子功能。

   

    王利明：可能有各種不同的途徑，首先是《人格權(quán)法》，人格權(quán)有各種分類，采取什么樣的分類法這是一個問題，首先是一個分類。其次就是各項具體權(quán)利里面有一個權(quán)能的發(fā)展問題，權(quán)利構(gòu)建過程中要考慮的問題。比如說我們剛才講的個人信息資料權(quán)，很多人要求更正權(quán)，要求更新權(quán)，這是所有的民法權(quán)能都不具備的，傳統(tǒng)民法所講的所有的權(quán)能講的都是消極保護(hù)，就是只是在這種權(quán)利受到侵害的情況下，他采用防御的態(tài)度或者是采用消極的保護(hù)的態(tài)度，他一定是有侵害，這時候它的權(quán)利才要求有一個救濟(jì)，但是這個談不上侵害，要求更正，它不能說是到了侵害的程度，這個時候它就可以主動的、積極的去要求主張權(quán)，這種一般救濟(jì)方式跟其他不一樣，我的意思就是跟救濟(jì)方式結(jié)合起來，可能也是一種方法，還是很有意義的。

   

    提問：現(xiàn)在隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展，有很多新的交易方式、擔(dān)保方式已經(jīng)在實踐當(dāng)中出現(xiàn)了，比如說買度讓利擔(dān)保，所有者保留買賣，我們目前很多商鋪的質(zhì)押或者是抵押的問題，這些都體現(xiàn)在銀行，還有很多創(chuàng)新的金融理財產(chǎn)品上面，這些東西跟傳統(tǒng)的擔(dān)保是不一致的。比如說他是抵押之債的標(biāo)準(zhǔn)不一樣，不太能確定的，他肯定沒有辦法跟進(jìn)，我們現(xiàn)在國家沒有相應(yīng)的機(jī)關(guān)調(diào)控法去跟進(jìn)，但今后我們制定民法典對這個問題是怎么看的，是給他留一個口子，還是說像臺灣、日本，再創(chuàng)一個《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》，還是以其他別的方式來處理的。

   

    王利明：這個其實在《物權(quán)法》里面已經(jīng)考慮了這個問題，主要就是當(dāng)時經(jīng)濟(jì)發(fā)展以后，這必然要求擔(dān)保的方式多樣化，所以《物權(quán)法》當(dāng)時有一個很大的修改。首先對抵押的財產(chǎn)，對他原來的進(jìn)行了一個很大的修改，我們原來法律法規(guī)允許抵押的都可以抵押，是這樣的表述，《物權(quán)法》把它改過來，凡是法律法規(guī)不禁止抵押的都可以抵押，這樣一來的話，這就意味著這個經(jīng)營權(quán)抵押只要法律法規(guī)沒有禁止都可以抵押，從這點上來講他都有法律意義，《物權(quán)法》本身寫的就是給它留下一個很大的很充分的空間，你提的這個問題很重要，就是他的公示方式，法律依據(jù)是沒有問題的，公示方式確實是，如果是抵押，你要使它要產(chǎn)生具有優(yōu)先的效率，那么就要登記，但是你沒有登記的話也可以成立，那就是按照《物權(quán)法》的規(guī)定，就要考慮在登記的情況下應(yīng)該怎么優(yōu)先，沒有登記的情況下應(yīng)該怎么優(yōu)先，應(yīng)該這么處理，就是分別考慮，但是最好還是要找一個特定的公示方法，通過登記的辦法可能更好，這些還是可以找到法律依據(jù)的，《合同法》里邊都已經(jīng)寫明了。還有什么問題嗎？

   

    提問：我看了一下，在民法典起草之初，梁慧星教授提出的一個體系，人民大學(xué)也提了體系，還有2005年廈門大學(xué)也提出一個體系。我昨天看了一篇論文，他起草體系的話，就是說中國的人法，就是人生觀這一塊，跟他的結(jié)構(gòu)完全不同，他排列的是排在后面，而您的排在前面，這種結(jié)構(gòu)之爭，你有什么看法。

   

    王利明：首先要承認(rèn)單純的排列結(jié)構(gòu)還需要依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，比如說依據(jù)什么理論來排，他遵循的是一種什么樣的價值取向，他講的是有一定的道理，他遵循的是人格利益優(yōu)先的價值取向，這個確實是反映了民法的發(fā)展趨勢，《民法》近幾十年發(fā)展確實是朝著這個方向發(fā)展的，但是這是不是應(yīng)該上升到了人文主義，到這個角度去考慮，我是覺得《民法》好像還沒有上升到人文主義和物文主義之爭，上升到主義相對就比較復(fù)雜一點，但是它存在這樣一種發(fā)展趨向，確實是要考慮到的。時間關(guān)系我們今天就講到這里，請大家批評指正，謝謝。

   

    主持人：王老師在百忙之中到我們學(xué)校這邊來指導(dǎo)工作，同學(xué)們抽出時間來，時間非常寶貴，感謝蘇州市法院系統(tǒng)的領(lǐng)導(dǎo)或者是專家們到我們現(xiàn)場來，各位同學(xué)在往后一段時間相關(guān)學(xué)科的學(xué)習(xí)當(dāng)中，從體系方面的部分著手，很多在你將來走上工作崗位之后，思考的機(jī)械化，那么這個機(jī)械化會提出一個很重要的概念，就是要不要回到總則的方面去找一些依據(jù)，這是我個人的一些看法，今天我們再次以熱烈的掌聲感謝王書記，謝謝。