三位的主題發(fā)言從三個(gè)角度，給我們提供了交叉與銜接的新視野，尤其是王福華教授從解釋學(xué)角度分析了我們的交叉與銜接問題。其實(shí)我在限定的時(shí)候沒有限定不講銜接，我只是說平行的線條不要講了，銜接可以是梯形銜接，也可以是角度銜接。

    下面，有十五分鐘的自由發(fā)言時(shí)間，和剛才的規(guī)則一樣，每個(gè)人發(fā)言不超過五分鐘，由于時(shí)間節(jié)約比較多，發(fā)言人數(shù)可以有所增加，請(qǐng)大家積極踴躍發(fā)言。

   

    自由發(fā)言：

    一、南京師范大學(xué)劉敏——訴訟程序與非訴訟程序的問題

    關(guān)于訴訟前置程序，日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)早就有規(guī)定，近年來受到多國(guó)重視，如德國(guó)、英國(guó)等，但目前我國(guó)民事訴訟法無此規(guī)定，屬于立法缺失。建議對(duì)于特殊類型的案件設(shè)立訴前調(diào)解程序，如家庭糾紛、鄰里糾紛、小額訴訟等案件。對(duì)于非特殊類型的案件，引導(dǎo)當(dāng)事人自行約定訴前調(diào)解，多國(guó)已有此規(guī)定，出現(xiàn)糾紛時(shí)，先調(diào)解再提起訴訟，否則，對(duì)方當(dāng)事人可以抗辯，法院則可不予受理或駁回起訴。但對(duì)于勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁，當(dāng)事人約定要求仲裁的則仲裁，否則無需仲裁。

   

    二、四川大學(xué)陳界融——建議在民訴法中專門寫判決一章

    訴訟進(jìn)行到何種程度時(shí)，法院該作出判決。有時(shí)當(dāng)事人正在醞釀?wù){(diào)解書，卻收到判決書；或是當(dāng)事人申請(qǐng)司法鑒定，正在鑒定時(shí)收到判決書，等等類似情形使當(dāng)事人權(quán)益不能得到有效尊重和保護(hù)。

    對(duì)如何作出判決做出程序性規(guī)定，比如根據(jù)何種事實(shí)，何種證據(jù)等。

    對(duì)于判決書的制作，如何制作，以及內(nèi)容有哪些。

    對(duì)于判決狀態(tài)也要考慮，以我收集的四個(gè)案例之一作出說明，海南高院已作出判決，雙方都沒有上訴，當(dāng)事人交了執(zhí)行費(fèi)用，已執(zhí)行7個(gè)月后，最高院卻又發(fā)出再審?fù)ㄖ�，高院的解釋卻是業(yè)務(wù)廳只審實(shí)體部分，不管程序如何。

    總之，這些類似已進(jìn)入執(zhí)行程序又再審的問題急需規(guī)制。

   

    三、趙鋼——理順執(zhí)行名義和根據(jù)混亂的問題

    對(duì)于刑事判決中的財(cái)產(chǎn)部分也是民事執(zhí)行的根據(jù)，我曾經(jīng)專門發(fā)過“應(yīng)當(dāng)純化民事執(zhí)行根據(jù)”一文，解決方案如下：一是直接交給刑事訴訟執(zhí)行。二是在民事執(zhí)行中專設(shè)一款，以上是民事執(zhí)行根據(jù)，以下寫明，刑事判決中的財(cái)產(chǎn)部分的執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)參照民事執(zhí)行程序。

   

    四、復(fù)旦大學(xué)——段厚省教授

    1、通過范愉教授的發(fā)言，我感覺，立法學(xué)者無論多么想將法律明確化，可是社會(huì)發(fā)展變化很快，立法時(shí)有些事還未發(fā)生，因此我們應(yīng)當(dāng)克服規(guī)范依賴主義。

    2、我贊同王福華教授的觀點(diǎn)，有些學(xué)科交叉問題交給解釋學(xué)解決，建議在民訴法總則部分設(shè)立以下原則：一是私權(quán)優(yōu)先原則，無論是刑訴法還是行政訴訟法，最終目的都是保護(hù)公民私權(quán)。二是先決問題優(yōu)先，優(yōu)先解決先決問題，才能展開其他程序。對(duì)此我從解釋學(xué)展開建議：一是按個(gè)案公正原則解釋，以后類似案件按該案的解釋原則解決；二是學(xué)者擔(dān)負(fù)起解釋的責(zé)任，在法教義學(xué)上作進(jìn)一步研究，將審判實(shí)踐中的最新情況融入到基本理論中，以便法官檢察官在遇到問題時(shí)能快速找到法學(xué)原理作為處理案件的依據(jù)；三是開辟程序方法論或程序解釋學(xué)，為解釋民訴法提供方法。

   

    五、張晉紅教授——不管別的相關(guān)法是否與民訴法銜接，我們要反思民訴法是否與相關(guān)法銜接到位。

    與仲裁法

    民訴執(zhí)行中有不予執(zhí)行仲裁裁決的規(guī)定，但后來制定的仲裁法未規(guī)定，按照新法優(yōu)于舊法，是否考慮取消民訴法中的該規(guī)定。

    有以下兩類涉及仲裁的案件需要由法院審理：仲裁協(xié)議效力的確認(rèn)和撤銷仲裁裁決的案件。它們與一般民訴案件有無區(qū)別，適用程序是否一致，是否需要庭前準(zhǔn)備，證據(jù)交換，或是為其設(shè)置特殊程序，都是需要考慮的問題。

    案外人執(zhí)行異議僅設(shè)立在判決中，若涉及仲裁裁決，案外人有異議且異議正確，該如何處理呢，畢竟司法對(duì)仲裁除了監(jiān)督還有支持的一面，這在實(shí)踐中落實(shí)很不到位。

    與行政訴訟法

    法院受理案件的范圍問題，雖然我也主張私權(quán)優(yōu)先，但怎樣很好地解決實(shí)踐中的案件是個(gè)難題，比如外嫁女合法權(quán)益的保護(hù)問題私權(quán)的保護(hù)，但法院不予受理，廣東的做法是向鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府申請(qǐng)解決，不服的再提起行政訴訟，這就將私權(quán)訴訟轉(zhuǎn)化成了行政訴訟。對(duì)此類案件，用何法予以規(guī)定，怎樣完善，都是需要我們思考的。

   

    六、北京師范大學(xué)——熊躍敏教授

    1、有關(guān)民事糾紛的規(guī)范未必全部在民訴法中體現(xiàn)，有關(guān)專業(yè)性較強(qiáng)的規(guī)范單獨(dú)立法較好，比如海事訴訟程序、破產(chǎn)程序、勞動(dòng)糾紛爭(zhēng)議解決程序等都從民訴中分離出來，以后的人事訴訟程序也可能這樣立法。

    2、在本次民訴修改草案中有關(guān)公益訴訟的條文太過抽象，不足以應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)困境的挑戰(zhàn)，可否將一般條文規(guī)定在具體部門法中，比如將環(huán)境公益訴訟規(guī)定在環(huán)境法中，防止其成為一紙空文。

    3、不必將所有與實(shí)體法有關(guān)的訴訟規(guī)范都在民訴中體現(xiàn)，比如民訴法規(guī)定較為明確的醫(yī)療糾紛證明責(zé)任分配，在實(shí)踐落實(shí)中就不是特別明確。又如侵權(quán)法已將證明責(zé)任明確化，就沒必要再在民訴法中重復(fù)規(guī)定。

   

    七、清華大學(xué)張衛(wèi)平教授——刑訴修改與民訴修改銜接的證據(jù)種類問題

    刑訴法將證據(jù)種類由原先的7種改為6種，物證、書證，兩種證據(jù)并列放在一起；視聽資料包含了電子證據(jù)，我認(rèn)為應(yīng)歸納為電子資料。刑訴法由原來的保障人權(quán)也轉(zhuǎn)向民訴法的保障財(cái)產(chǎn)，我們民訴法學(xué)者不要受刑訴法影響太大，要有自己的觀點(diǎn)和聲音。

   

   

    第三單元 民事訴訟法的修改與憲法、民法等法律的交互影響

    主持人：蔡虹

    報(bào)告人：1、王莉

    2、陳剛

    3、劉榮軍

    4、吳兆祥

    具體內(nèi)容

    蔡虹：

    今天下午的討論我們現(xiàn)在開始。今天下午我們要討論的單元是民訴法修改與憲法、民法等法律的交互影響。我們這個(gè)單元的報(bào)告人一共有四位，我們上午的兩個(gè)單元中的報(bào)告人有法官、有檢察官，第三單元中我們的法官、檢察官和教授都齊了。下面我們的報(bào)告正式開始，首先有請(qǐng)最高人民檢察院的王莉處長(zhǎng)做主題報(bào)告，大家歡迎！

   

    王莉：

    各位老師下午好，首先非常感謝主辦方給我這樣一個(gè)難得的與大家交流的機(jī)會(huì)。我是來自最高人民檢察院法律政策研究室，因?yàn)檫@個(gè)工作職責(zé)上的原因呢，近幾年來一直是參與民訴法的修改、研究工作，法學(xué)會(huì)最近舉辦的這個(gè)民訴法修改的的系列研討會(huì)，我也多次參加，每次聆聽各位老師的發(fā)言，感覺到深受啟發(fā)，非常有收獲。那么這一次呢，大會(huì)給我安排這樣一個(gè)發(fā)言的機(jī)會(huì)，我就結(jié)合這些年來參加民事訴訟法修改工作的一些體會(huì)，向各位老師匯報(bào)一些想法，以求教于各位。首先我想談一下個(gè)人的體會(huì)，就是咱們這次研討會(huì)選取的議題，我覺得十分有意義，前幾次我們的研討主要是針對(duì)民訴法修改當(dāng)中的一些具體的制度和一些具體的程序，但是我們這次研討則是不同的，它是在一個(gè)更為廣闊和宏觀的視角下來研究民訴法的修改問題，所以我覺得意義是非常重大的，我想對(duì)于我們下一步開展民訴法研究工作也具有特別重要的意義。一個(gè)時(shí)期以來，民訴法的修改研究工作非常的繁榮，但是我感覺在參與的面上或者說在研究的視角上仍然有一定的局限或者也可以說存在一些不足。我們民訴法學(xué)者在研究問題時(shí)，我覺得呢不應(yīng)局限于民訴的視角和理念，應(yīng)該有一個(gè)更加開放、更加全面的視角。目前來看呢，從目前的研究情況來看呢，我感覺就是研究民訴法修改與其他部門法聯(lián)系的比較少，尤其是與憲法學(xué)的聯(lián)系研究得還很不夠。關(guān)于這個(gè)問題上午有些老師和領(lǐng)導(dǎo)也對(duì)這個(gè)問題呢也有同感。正是由于這樣一種狀況呢導(dǎo)致我們對(duì)民訴法修改當(dāng)中的一些問題的認(rèn)識(shí)可能僅僅局限于訴訟法的視角，顯得過于單薄。下面呢，我想談兩個(gè)具體的問題，也是舉兩個(gè)具體的例子來說明一下我們民訴法修改當(dāng)中憲法學(xué)的視角問題。我想談兩個(gè)具體問題，一個(gè)呢是關(guān)于當(dāng)事人的申訴權(quán)的問題，第二個(gè)就是關(guān)于如何建立民事公益訴訟的問題。第一個(gè)關(guān)于當(dāng)事人申訴權(quán)的問題，在民事訴訟當(dāng)中，當(dāng)事人對(duì)于生效的民事判決和裁定如果認(rèn)為法院的審理活動(dòng)在程序上或?qū)嶓w上違法，可以申請(qǐng)對(duì)案件進(jìn)行再審。這個(gè)問題在訴訟法領(lǐng)域是公民行使訴權(quán)的一種法定形式。從另外一個(gè)方面來看，如果從憲法意義上來說這也是公民行使申訴權(quán)的一種具體形式。因?yàn)楦鶕?jù)我國(guó)的憲法第41條的規(guī)定，公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員的違法失職行為都有向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴的權(quán)利，這是公民的一項(xiàng)政治權(quán)利。我們現(xiàn)在研究這個(gè)民訴法修改，在完善當(dāng)事人有關(guān)再審的程序時(shí)，我感覺應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)憲法的意識(shí)，維護(hù)好公民的這項(xiàng)基本的政治權(quán)利。具體來說呢，我覺得應(yīng)該有兩點(diǎn)值得特別關(guān)注，第一點(diǎn)我覺得應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步暢通申訴的渠道，我們都知道07年民訴法的修改，它的目標(biāo)之一就是解決老百姓申訴難的問題，我們也非常的欣喜看到07年民訴法修改后的稿子當(dāng)中，不少體現(xiàn)了這樣一種精神。那么，下面民訴法又要面臨全面的修改，我感覺呢這一精神還應(yīng)該繼續(xù)貫徹落實(shí)，這是第一點(diǎn)暢通申訴渠道。第二點(diǎn)呢我覺得呢要進(jìn)一步拓寬申訴渠道，給予當(dāng)事人在申訴路徑上一定的選擇權(quán)，這個(gè)也是目前我國(guó)法治發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)，我們?cè)诿裨V法修改的研究當(dāng)中呢也應(yīng)該依舊遵循，這也是公民依法行使申訴權(quán)的一項(xiàng)重要保障，關(guān)于這個(gè)問題呢，可能在，目前我們民法史前一階段向大家公開的稿子當(dāng)中，有些問題也涉及到，我們感覺呢對(duì)于當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹彽那�道問題可能目前也是一個(gè)值得深入研究的問題。這個(gè)直接涉及到當(dāng)事人憲法所賦予的政治權(quán)利的行使，所以呢應(yīng)當(dāng)加以充分的保障，這是第一個(gè)問題。第二個(gè)呢，我想談一下就是從憲法學(xué)的角度來研究如何建立民事公益訴訟制度的問題，關(guān)于公益訴訟的問題，在這次修法當(dāng)中也是格外的引人關(guān)注。因?yàn)檫@項(xiàng)制度不僅是訴訟法要研究的，同時(shí)也是民法、環(huán)境法等其他部門法所研究的一個(gè)領(lǐng)域。同時(shí)呢，它的制度設(shè)計(jì)也與我國(guó)的憲政制度有著十分直接而密切的關(guān)系。建立這項(xiàng)制度呢，一個(gè)基本的問題呢就是誰來起訴的問題。這個(gè)問題不僅涉及到公民和社會(huì)團(tuán)體的起訴權(quán)的問題，更為重要的還涉及到民事公訴權(quán)的科學(xué)配置問題。憲法它不僅是規(guī)定公民的基本權(quán)利和義務(wù)的根本大法，同時(shí)也是規(guī)定國(guó)家機(jī)關(guān)權(quán)力配置的基本法。因此呢我覺得的我們?cè)谘芯吭O(shè)計(jì)公益訴訟制度時(shí)，尤其是在研究起訴主體的問題時(shí)，不應(yīng)該離開國(guó)家憲政體制的這樣一個(gè)視角。但是呢，我感覺從我們目前研究的情況來看，大家從訴訟制度的角度來研究相關(guān)問題的比較多，比如說公益訴訟案件的范圍啊、具體起訴程序問題，對(duì)于起訴主體的研究也大多是從民事利害關(guān)系出發(fā)研究起訴資格問題。但是呢從國(guó)家憲政體制角度研究這一問題的比較少。我個(gè)人感覺呢也是應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)這一方面的研究，研究如何符合我國(guó)國(guó)家機(jī)構(gòu)的特點(diǎn)，如何達(dá)到我國(guó)公權(quán)力配置的科學(xué)與合理。目前關(guān)于這個(gè)公益訴訟的起訴主體呢主要涉及行政機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)。這兩個(gè)機(jī)關(guān)在公益訴訟機(jī)制構(gòu)建中的作用值得我們深入的研究。我認(rèn)為研究這一問題從憲法學(xué)的視角來看應(yīng)當(dāng)或者說主要包括這樣兩個(gè)方面，一個(gè)呢是我們應(yīng)當(dāng)研究賦予這個(gè)國(guó)家機(jī)關(guān)以公益訴訟權(quán)、公益起訴權(quán)是否符合這個(gè)機(jī)關(guān)它職能的基本定位，這是一個(gè)需要研究的。第二個(gè)方面的問題呢就是賦予這個(gè)機(jī)關(guān)公益訴權(quán)是否有利于其履行好現(xiàn)行的職責(zé)�；�于這樣兩個(gè)方面的研究呢。我有這樣一些粗淺的認(rèn)識(shí)，希望在這里呢也能起到一個(gè)拋磚引玉的作用。有這樣幾點(diǎn)，第一呢，我覺得呢，檢察機(jī)關(guān)是訴訟活動(dòng)當(dāng)中國(guó)家和社會(huì)公共利益的代表，我們都知道這個(gè)公共利益原理是檢察制度產(chǎn)生的重要的理論基石之一。在西方國(guó)家呢，三權(quán)分立是設(shè)置國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)的主要理論基礎(chǔ)。但是呢，由于檢察權(quán)并不是一項(xiàng)獨(dú)立的國(guó)家權(quán)力，所以呢它只能劃歸其他權(quán)力體系，要么呢屬于行政權(quán)，要么呢屬于司法權(quán)。但是無論在機(jī)構(gòu)歸屬上如何設(shè)置，檢察機(jī)關(guān)發(fā)揮作用的領(lǐng)域基本上都是在訴訟活動(dòng)中，并且呢是作為國(guó)家和社會(huì)公共利益的代表參加訴訟，其他國(guó)家機(jī)關(guān)也代表國(guó)家和社會(huì)公共利益，但是有它各自行使權(quán)力的范圍和方式，比如說對(duì)于行政機(jī)關(guān)來說，它主要體現(xiàn)在行政管理活動(dòng)當(dāng)中；那么對(duì)于立法機(jī)關(guān)來說，當(dāng)然就是體現(xiàn)在立法活動(dòng)當(dāng)中，這是我的第一點(diǎn)認(rèn)識(shí)。第二點(diǎn)呢，我覺得起訴權(quán)是檢察機(jī)關(guān)的基本權(quán)能之一。從檢察制度的演化歷史來看，起訴權(quán)原本是屬于法院的，起訴權(quán)從審判權(quán)中分離出來是檢察制度得以確立的一個(gè)主要標(biāo)志。起訴權(quán)的兩個(gè)主要特征，一個(gè)是審查，一個(gè)是裁量，是通過審查裁量行為對(duì)有關(guān)違法行為是否追訴的一種職權(quán)行為。因此呢，起訴權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種司法權(quán)，由檢察機(jī)關(guān)行使起訴權(quán)對(duì)避免司法擅斷發(fā)揮了重要的歷史作用。另外起訴權(quán)與偵查權(quán)的分離也是檢察制度發(fā)展的一個(gè)重要階段，體現(xiàn)了對(duì)行政權(quán)力的制衡。起訴權(quán)的這種雙向制衡作用對(duì)于促進(jìn)司法公正、保障人權(quán)發(fā)揮了獨(dú)特的制度作用，這是第二點(diǎn)認(rèn)識(shí)；第三點(diǎn)就是檢察機(jī)關(guān)的起訴權(quán)實(shí)質(zhì)上是一種公訴權(quán)，檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家和社會(huì)公共利益提起的訴訟既區(qū)別于當(dāng)事人基于私益提起的訴訟，也區(qū)別于基于檢察機(jī)關(guān)自身的利益提起的訴訟，而應(yīng)當(dāng)是一種公訴行為，體現(xiàn)的是國(guó)家意志性和公益性。需要指出的是，理論界和實(shí)踐當(dāng)中在界定和使用公訴概念的時(shí)候往往將公訴權(quán)等同于刑事公訴權(quán)，將它限制在刑事領(lǐng)域當(dāng)中。我感覺這是對(duì)公訴概念的狹隘的理解，隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)和公訴制度的不斷發(fā)展、完善，對(duì)于民事和行政制度當(dāng)中涉及國(guó)家和社會(huì)公共利益的行為也需要由專門機(jī)關(guān)履行相應(yīng)的公訴職責(zé)。第四，第四點(diǎn)認(rèn)識(shí)，我國(guó)的檢察機(jī)關(guān)是作為民事公益案件起訴較為適宜的主體，我國(guó)的檢察制度它是在吸收和借鑒各國(guó)檢察制度的基礎(chǔ)之上與我國(guó)的憲政制度、我國(guó)的歷史文化相結(jié)合的產(chǎn)物，一方面體現(xiàn)了各國(guó)檢察制度一些普遍性的功能和特征，又與西方三權(quán)分立體制下檢察制度存在較大不同。檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，檢察權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的國(guó)家權(quán)力配置，這個(gè)既不屬于行政機(jī)關(guān)也不隸屬于審判機(jī)關(guān)，是我國(guó)人民代表大會(huì)制度下權(quán)力制衡的一種必然選擇，是國(guó)家權(quán)力有效控制的重要保障。從現(xiàn)行體制來看，對(duì)于涉及國(guó)家和社會(huì)公共利益的民事案件提起訴訟有這樣幾個(gè)方面的有利條件，第一個(gè)，檢察機(jī)關(guān)與這些案件的發(fā)生在職務(wù)上沒有關(guān)聯(lián)，也沒有自身的部門利益，地位相對(duì)比較超脫，有利于客觀的舉證和履行其他訴訟義務(wù)；第二，檢察機(jī)關(guān)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)下級(jí)的工作體制有利于抵制地方保護(hù)主義的不良因素的影響；第三，檢察專業(yè)化的隊(duì)伍對(duì)于開展案件的調(diào)查取證、提起訴訟和出庭辯護(hù)也是十分必要的；第四，檢察權(quán)的運(yùn)行相對(duì)于其他權(quán)力的運(yùn)行具有較為嚴(yán)格的規(guī)范性，能夠較大限度的保障公訴權(quán)不被濫用。上訴這些有利條件，反映了我國(guó)民事檢察權(quán)行使的特點(diǎn)，同時(shí)也是我國(guó)公益案件起訴主體所必不可少的條件，因此呢在角色作用上具有一定的不可替代性。這是我關(guān)于這個(gè)從憲法學(xué)的角度，對(duì)這個(gè)公益訴訟的起訴主體的幾點(diǎn)基本的認(rèn)識(shí)，那么由于時(shí)間關(guān)系呢，我就這個(gè)選取這樣兩個(gè)角度，對(duì)于我們研究民訴法修改當(dāng)中的有關(guān)問題進(jìn)行一些粗淺的探討，那么目前呢，比如說，公益訴訟的問題，大家都知道這個(gè)行政機(jī)關(guān)作為起訴主體，目前呢在海洋保護(hù)法已經(jīng)這個(gè)有所規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)的職權(quán)沒有明確的法律依據(jù)。那么這次這個(gè)修改民訴法的草案當(dāng)中呢，對(duì)于公益訴訟有所涉及，但是呢并不是十分明確，所以呢，我在這里也是，希望呢，我們民訴法學(xué)界在研究這個(gè)問題時(shí)能不能就是說調(diào)整一種思維，拓寬一種視野，從更加全面的角度來研究這個(gè)起訴主體問題。由于時(shí)間關(guān)系吧，我就談這些認(rèn)識(shí)，感謝大家，希望大家批評(píng)指正。

   

    蔡虹：

    這次民訴法修改，公民的申訴權(quán)以及公益訴訟是兩個(gè)熱點(diǎn)問題，但是前期大家討論比較多是從民訴法的角度，從制度構(gòu)建的角度談的比較多。王莉處長(zhǎng)今天能夠從憲法的視角談一些對(duì)這兩個(gè)熱點(diǎn)問題的看法和認(rèn)識(shí)，應(yīng)該講是非常有啟示的，感謝王莉處長(zhǎng)。

    下面我們有請(qǐng)華東政法大學(xué)的陳剛教授，發(fā)表高見。

   

    陳剛：

    非常感謝維建兄的邀請(qǐng)，也感謝學(xué)會(huì)給我發(fā)言的機(jī)會(huì)。那么，今天主要討論的主題是民訴與相關(guān)法律的問題。本來是準(zhǔn)備的，準(zhǔn)備了以后，我想來說說的。因?yàn)檫@個(gè)問題，很久以前，我們就開始研究，包括在韓國(guó)一次的第四屆東南亞民訴法會(huì)議上，也是作為一個(gè)專題來討論的。但今天我想，借這個(gè)機(jī)會(huì)，匯報(bào)一下我最近的研究和心得。我現(xiàn)在對(duì)自己研究民訴法，越來越感到很恐懼了，感覺到了一種幾乎什么都不懂的狀態(tài)，很難再搞下去。那么，為什么會(huì)有這樣一種體會(huì)呢？我想跟大家做個(gè)匯報(bào)。當(dāng)然我們今天討論的是民事訴訟法的修改，從學(xué)術(shù)觀念上來講，我們今天談的是立法論的問題，包括剛才王莉處長(zhǎng)和早上很多同事們談的都是立法的問題。但是我感覺到，隨著國(guó)家法制化的進(jìn)展，不斷的發(fā)展，我們要開始考慮法解釋的問題。也許通過對(duì)法的細(xì)化，這種解釋的研究的話，更能夠提高我們法治的實(shí)際水平。

    從體系上來講，民訴法與相關(guān)法律的關(guān)系，修改上面，第一個(gè)肯定要談憲法的問題。大家談了很多憲法問題，我就不討論了。因?yàn)樵谥袊?guó)的話，憲法的司法化問題以及憲法與民訴法的問題，基本上是一種樓閣論——空中樓閣式的討論。記得在17年前我開博士論文的題目的時(shí)候，當(dāng)時(shí)我寫的題目就是《憲法與民事訴訟》，被張衛(wèi)平老師一口否決掉了，他說在中國(guó)的話，什么不好研究，你非要研究憲法問題。后來我才改成證明責(zé)任的。（是的，是要感謝的。）當(dāng)時(shí)為什么要寫這個(gè)呢？因?yàn)槲沂稚嫌幸槐镜聡?guó)人的《憲法與民事訴訟》，很好的書。當(dāng)時(shí)是想來寫一下，但當(dāng)時(shí)被否定了。

    第二個(gè)問題，刑法與刑訴的問題。（第一個(gè)憲法與民訴問題，我就不討論了。）刑訴問題，我也不說，因?yàn)槲矣懻摰姆ń忉屨�。刑訴法現(xiàn)在正在修改，刑事附帶民事訴訟正要修改，我關(guān)心的是第111條，就這一條。我看到刑訴學(xué)者，我就說，你們到底對(duì)法的理解行不行？關(guān)于精神損害賠償規(guī)定被砍掉，我就不管了。他們用訴訟法的方式創(chuàng)造一個(gè)法律詞匯，然后用這個(gè)詞匯對(duì)民事實(shí)體法構(gòu)成干涉。它規(guī)定：“當(dāng)事人受到物質(zhì)損害的，可以要求損害賠償�！贝蠹抑�道，民法是財(cái)產(chǎn)、人身，沒有物質(zhì)之說。因?yàn)橛羞@條存在的話，我舉一個(gè)最典型的案例，當(dāng)時(shí)討論這個(gè)問題是很重要的。西安有一個(gè)中學(xué)老師，玩弄、強(qiáng)奸自己的小學(xué)生達(dá)7、8名，最后判死刑一點(diǎn)問題都沒有。但大家知道，沒有精神損失的話，這種情況下，他們受害后能要求什么呢？什么都要求不到。這個(gè)律師出了一個(gè)大難題，就提出了我們的第一個(gè)案子，叫“天價(jià)處女膜賠償案”。他認(rèn)為，處女膜是一種物質(zhì)，你既然規(guī)定物質(zhì)受到損害的話，我就按這個(gè)規(guī)定，你來賠吧。當(dāng)時(shí)要求賠償25萬，這個(gè)網(wǎng)上有判例的。我想說的是，刑訴法這一條，應(yīng)該不應(yīng)該改，如何與民事訴訟配合的問題。

    第三個(gè)問題就是，行政訴訟與民事訴訟的問題，這個(gè)也是十幾年前討論的了，我就說了，也寫了文章，但還是沒有解決。就是一個(gè)先決問題，行政先決問題。到現(xiàn)在也沒有解決，到這次，我估計(jì)也沒有解決。

    第四個(gè)問題，我就來談，與我們最接近的，民法與民事訴訟法修改以及關(guān)系的問題。剛才王莉老師講了公益訴訟的問題，實(shí)際上這又牽涉到我們最傳統(tǒng)的一個(gè)問題。我們民事訴訟是有訴權(quán)的。實(shí)際上我們現(xiàn)在討論檢察院訴權(quán)問題的時(shí)候，我看更多的是從抽象的訴權(quán)論角度來談。什么意思呢？給檢察院一個(gè)訴權(quán)或起訴權(quán)，我們現(xiàn)在來追問一下，檢察院的起訴權(quán)的訴權(quán)從何而來，具體內(nèi)容是什么？這就回到傳統(tǒng)訴權(quán)論中，為何可以訴，訴的內(nèi)容是什么？沒有回答。我感覺這是一個(gè)問題。我個(gè)人堅(jiān)持的是具體的公法訴權(quán)說，就是權(quán)利保護(hù)說，訴權(quán)一定要有內(nèi)容，正因?yàn)橛辛诉@個(gè)內(nèi)容，才產(chǎn)生訴權(quán)。這是我的想法。

    要談和民法的關(guān)系，我最主要談這幾個(gè)問題。我想我們民事訴訟法是不是要學(xué)會(huì)真的坐下來和民法的同志談?wù)�，兩者之間的交流問題。民法規(guī)定有請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、支配權(quán)，這就為我們民訴法構(gòu)成給付之訴、形成之訴、確認(rèn)之訴提供了基礎(chǔ)。當(dāng)然要想研究這樣的問題很麻煩，麻煩在什么地方，實(shí)體法的同志什么權(quán)利都談，唯獨(dú)這三個(gè)基本的東西，也就是要通過救濟(jì)的方式獲得權(quán)利的話，沒什么研究。沒什么研究的話，就為我們講課和實(shí)踐帶來問題。比如說，現(xiàn)在法院的同志就為什么是抗辯（產(chǎn)生問題），搞得很麻煩。甚至我們的司法考試，就這些問題有的時(shí)候也搞得亂糟糟。比如說，昨天我上車的時(shí)候還給我們的張海燕老師說：“給你出幾個(gè)智力題來問問，你來回答。”當(dāng)事人提出一個(gè)精神損害，一個(gè)人身損害，這是兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)，還是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)上的兩個(gè)內(nèi)容？對(duì)此不同的回答，在既判力的及于范圍是不同的。如果認(rèn)為是兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)的話，那很好，人身損害賠完以后，判決了，我再提起精神損害賠償。如果你認(rèn)為是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)上的兩個(gè)內(nèi)容的話，那對(duì)不起，你就不能再提了。這是一個(gè)問題。第二個(gè)問題，我們合同法和侵權(quán)行為法也寫了，當(dāng)合同和侵權(quán)競(jìng)合時(shí)，你可以當(dāng)事人選擇。請(qǐng)問這種當(dāng)事人選擇是擇一的選擇，還是沒有效力的選擇？如果是沒有效力的選擇，你規(guī)定它干什么？我們已經(jīng)有訴的合并、請(qǐng)求的合并、請(qǐng)求的變更，你在實(shí)體法中畫蛇添足地搞一下，還讓實(shí)務(wù)界感到（困惑）。有的法院認(rèn)為，你選擇一個(gè)，敗了的話，就不能再就另一個(gè)提起訴訟；有的法院認(rèn)為，這是一個(gè)選擇的問題。我再提一個(gè)問題，也是很簡(jiǎn)單的。消費(fèi)者法規(guī)定對(duì)東西可以更換、修理。修理和更換是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)還是兩個(gè)請(qǐng)求權(quán)？如果是一個(gè)請(qǐng)求權(quán)的話，修理是否是要求更換的必經(jīng)條件？等等這些問題。實(shí)體法在這方面的研究沒有給我們?cè)V訟法提供什么東西。而我們?cè)V訟法的學(xué)者去研究這些東西的話，就像我一開始說的，我現(xiàn)在越來越不敢搞民訴了，因?yàn)槲腋杏X太可怕了。就是說，等我把請(qǐng)求權(quán)、形成權(quán)、支配權(quán)掌握得很好的時(shí)候，我完全可以改行了，可以不上民訴法課了，去教實(shí)體法課了。萬變不離其宗，我們講的，修改的問題。無論如何，一個(gè)國(guó)家的民訴法不規(guī)定它的判決的法律效力，或者我們通常所說的既判力，是很荒唐的。沒有既判力的話，可能產(chǎn)生我剛才所說的這些訴訟的請(qǐng)求，包括里面的請(qǐng)求的成員也好、放棄也好、變更也好，這些東西，沒辦法來說明的。反過來，沒有既判力這個(gè)概念的話，我們?cè)賹彽囊罁?jù)何在？今天再審的案件，到底是已經(jīng)把請(qǐng)求變了，還是應(yīng)該增加請(qǐng)求，是封鎖的還是不封鎖的，搞不清楚。

    所以，作為結(jié)論：第一，我要再次呼吁，一定要把判決的法律效力入法。不入法的話，民事訴訟法是沒有骨頭沒有脊梁的東西，所有相關(guān)的問題，如再審、上訴問題肯定是搞不好的，毫無疑問，從民事訴訟發(fā)展規(guī)律來看，而且是一個(gè)很可笑的事情。第二個(gè)來講，我們要呼吁一下我們的同行們，我們的研究不能再就程序研究程序了，應(yīng)該向著法解釋論的角度去發(fā)展，我們下點(diǎn)苦功來研究抗辯、否認(rèn)、請(qǐng)求的合并、承認(rèn)、變更以及這些東西的討論，我感覺這是有實(shí)際意義的，真正能對(duì)法院司法起作用。這是我的感想，謝謝各位。

   

    蔡虹：

    感謝陳剛教授！陳剛教授對(duì)于訴權(quán)的研究成果我們大家是有目共睹的，他今天的發(fā)言也給我們很好的啟示。下面我們有請(qǐng)北京師范大學(xué)教授劉榮軍老師來發(fā)表意見。

   

    劉榮軍：

    下面我稍微說一下，只是匯報(bào)，談不上作報(bào)告。我給我的研究生講的主要是訴訟原理，學(xué)習(xí)的是樊崇義老師主編的訴訟原理，其中有很重要的一點(diǎn)，就是對(duì)抗性。跟對(duì)抗性有關(guān)的，我從幾個(gè)方面來讓我的研究生看書的是：中國(guó)民事訴訟法學(xué)史，訴訟法發(fā)展史。如果要發(fā)展對(duì)抗制，很重要的一個(gè)前提是在現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)上所要發(fā)展的對(duì)抗制。因此，西方法治的一個(gè)重要原則在我們國(guó)家的憲法里邊是得到體現(xiàn)的，且不說我們?cè)诤筮呉?guī)定的人權(quán)等這些概念，即使是作為憲法基本權(quán)的平等權(quán)、自由權(quán)，都應(yīng)該在我們的法治中得到體現(xiàn)。憲法規(guī)定了，法治里面得到體現(xiàn)，它不是說僅僅憲法規(guī)定就可以了，要通過具體的制度，在民法里邊可以是意思自治。那么在我們民事訴訟法里邊這種對(duì)抗性，作為最基本的制度和最基本的原理應(yīng)當(dāng)確立起來。今天為什么要把這個(gè)問題跳到這個(gè)地方，也是因?yàn)楦�研究生在談的時(shí)候，繞的彎子太大，到現(xiàn)在還沒有明白過來，到星期四還得上課，還得跟他們講這個(gè)。

    那么最重要的一個(gè)是，也是我今天要說的和這個(gè)單元主題相關(guān)的——中國(guó)的憲法，在民事訴訟法里邊到什么地方去了。實(shí)際上中國(guó)的憲法在中國(guó)的法治建設(shè)里邊，能夠落實(shí)的在110多個(gè)條文里邊有10個(gè)條文的話就差不多了，包括“我們要堅(jiān)持黨的領(lǐng)導(dǎo)”這一條恐怕都做不到。所以正因?yàn)檫@樣，在法治里邊，就像我剛才所講的，你要保障人權(quán)，保障公民的基本權(quán)利，實(shí)際上很多也做不到。所以我們就可以看到，張衛(wèi)平老師很早以前就批判我們民事訴訟里邊的超職權(quán)主義。那么在于，如果沒有民主與法治的這個(gè)基礎(chǔ)，我們要貫徹對(duì)抗性那是根本不可能的。所以我這次在外地上課，跟那些法官接觸，他們這么評(píng)價(jià)的。1982年的《民事訴訟法》是最好的，現(xiàn)在越改就越差了。為什么最好呢？1982年的《民事訴訟法（試行）》很充分地體現(xiàn)了職權(quán)原則，法官說了算，或者說黨說了算。那你后邊改了之后，像這種地方就是說，所謂當(dāng)事人主義過度，現(xiàn)在我們所講的向協(xié)同主義等等這種過渡，對(duì)于法官來說是不允許的。所以憲法上規(guī)定的基本人權(quán)、平等權(quán)，在我們這個(gè)法律制度里邊沒有得到體現(xiàn)，在民訴里邊也沒有得到體現(xiàn)。正因?yàn)檫@樣，法官們就會(huì)把所謂對(duì)抗制這種最基本的訴訟制原理理解為對(duì)審判構(gòu)成的最大障礙。這是我要說的第一點(diǎn)，也就是說跟憲法相關(guān)系的我們的法治原則，和對(duì)這種法治原則在民事訴訟領(lǐng)域抵抗最強(qiáng)烈的，恐怕是法官。

    第二，這種抵抗就是說在現(xiàn)代各國(guó)都有遇到抵抗的時(shí)候，也就是說各國(guó)的民事訴訟法律制度發(fā)展過程里邊，都遇到來自于法官的某些抵抗。法制史里邊，民事訴訟法史里邊，它的一些制度在不斷進(jìn)行轉(zhuǎn)化，都有。但是在近代，尤其是在1950年代以后已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。憲法里邊所規(guī)定的這種人權(quán)、平等，尤其在民事訴訟里邊強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的主體制度。對(duì)此這正如我上次在北大開會(huì)時(shí)談到的，在2000年前后的德國(guó)、法國(guó)，還有在后面的日本，你比如說日本在2005年又進(jìn)行了民事訴訟法的若干修改，他們的修改已經(jīng)將辯論主義和我們的對(duì)抗制完美地結(jié)合。換一句話說，你要發(fā)展對(duì)抗制，最重要的就是發(fā)展辯論主義。辯論主義主要的作用是讓當(dāng)事人充分地表達(dá)他自己的意見。這種表達(dá)在法國(guó)民訴訟法、在德國(guó)民訴法中到什么程度呢？在確定法律適用的時(shí)候，由當(dāng)事人和法官來商量。進(jìn)一步說，我們以前按照當(dāng)事人主義的說法，認(rèn)為事實(shí)的查明是由當(dāng)事人來負(fù)責(zé)的，法律的適用由法官負(fù)責(zé)。現(xiàn)在大家說，這個(gè)不行，事實(shí)查明法官和當(dāng)事人必須同時(shí)參與，法律適用法官和當(dāng)事人也必須協(xié)商。這是近現(xiàn)代，尤其是當(dāng)下民事訴訟法發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。所以我剛才說到，恐怕我們?cè)谟行┭芯恐幸矔?huì)經(jīng)�？吹竭@些東西，借助一些法語的翻譯工具或者其他文章轉(zhuǎn)過來的，能夠發(fā)現(xiàn)它的新規(guī)定將對(duì)抗制和當(dāng)事人主義結(jié)合的非常完美。你做到這一步的時(shí)候，我們前面所講的憲法所規(guī)定的這些制度，它在民事訴訟法里面才進(jìn)一步得到落實(shí)。我們應(yīng)當(dāng)看到，在中國(guó)憲法的被破壞、憲法所規(guī)定的一系列制度的被破壞，在民事訴訟制度里面是怎么表現(xiàn)的。我想在座的各位，如果說有兩個(gè)當(dāng)事人放在這兒，他馬上就可以數(shù)出來很多。還有像檢察院，我看到的就是，這個(gè)地方看的很清楚，你這個(gè)檢察院要說出來的話可能成百上千，這種例子。但是這種理由的話，你能不能從憲法上來說。比如說在談審判監(jiān)督改革的時(shí)候，它里邊很多制度，大家對(duì)這種法治、對(duì)憲法這種理解，為什么產(chǎn)生這么大的差異？如果對(duì)于憲法、法治缺乏深度的理解，那么對(duì)于我們現(xiàn)在所要講的，作為訴訟的最基本原理的這種對(duì)抗制，我們可以說這種理解是非常的殘缺的。所以我今天到這個(gè)地方來，作為非常淺度的一個(gè)發(fā)言，我希望在你們前面已經(jīng)波瀾壯闊的討論、精彩紛紜的見解下邊，也能夠?yàn)R起一朵小小的浪花。謝謝各位！

   

    蔡虹：

    劉榮軍思路非常清楚，感謝劉教授！下面有請(qǐng)最高人民法院的吳兆祥法官作報(bào)告。大家歡迎！

   

    吳兆祥：

    感謝主持人，感謝人民大學(xué)法學(xué)院邀請(qǐng)我來參加這次民訴法的研討會(huì)。我也是人大法學(xué)院畢業(yè)的，湯老師是我的老師，回到這個(gè)地方感覺非常親切。而且這也是第四次參加我們民訴法的修改會(huì)議，感觸很多，每次都學(xué)到了很多的東西。同時(shí)我們最高法院在民訴法修改的研究過程中也得到了各位學(xué)者、各位代表以及不在座的各位學(xué)者和各位代表的大力支持，在整個(gè)過程中都給了我交流學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)，非常感謝。因?yàn)樽蛱觳排R時(shí)指派我來參加這個(gè)會(huì)，也是今天才臨時(shí)知道有這個(gè)主題發(fā)言，才看到今天這個(gè)發(fā)言的題目，而且這個(gè)題目非常的宏大，關(guān)于憲法應(yīng)用的問題。我對(duì)憲法沒什么研究，而且我在學(xué)校的時(shí)候主要學(xué)的是實(shí)體法——民商法，到最高法院工作呢，主要是搞一些司法政策和司法解釋的研究工作。所以今天呢我想就兩個(gè)問題談一下自己不成熟的看法，供大家批評(píng)指正。一個(gè)是我們民訴法的修改跟民商法的相互影響或者說關(guān)系問題，另一個(gè)是在我們當(dāng)前的司法現(xiàn)狀下，對(duì)民訴法修改的一些期待。

    第一，關(guān)于民訴法的修改跟民商法的相互影響問題，我想應(yīng)該從兩個(gè)方面來談。一個(gè)，應(yīng)該看到，近30年來，我們民事實(shí)體法的發(fā)展，特別是民事權(quán)利的發(fā)展，它是一個(gè)非常迅速的過程。到目前來看，我個(gè)人認(rèn)為，民事實(shí)體法它的這個(gè)民事實(shí)體權(quán)利已經(jīng)基本完善了。相比之下，這30年中我們這個(gè)訴訟程序法的發(fā)展，它可能是在實(shí)體法的推動(dòng)之下進(jìn)行的。因?yàn)樵诟母镩_放的初期，社會(huì)公眾對(duì)實(shí)體權(quán)利的關(guān)注比程序權(quán)利更重視一些。另一個(gè)原因就是我們?cè)谠V訟中對(duì)實(shí)體權(quán)利進(jìn)行了非常多的豐富和完善，比如說隱私權(quán)的制度，還有其他一些民事權(quán)利，都是在訴訟中形成和發(fā)展起來的。所以說程序法這種工具的價(jià)值，在實(shí)體法、實(shí)體權(quán)利完善的過程中，發(fā)揮的作用是非常突出的。從實(shí)體法和程序法的關(guān)系來看，我們程序法可能更多的是在落實(shí)實(shí)體法的救濟(jì)和保護(hù)。所以，我個(gè)人認(rèn)為，在這次民事訴訟法的修改過程中，仍然應(yīng)當(dāng)關(guān)注實(shí)體法對(duì)實(shí)體權(quán)利的規(guī)定，把這些實(shí)體權(quán)利救濟(jì)和保護(hù)的程序在我們這次民事訴訟法的修改過程中進(jìn)一步的完善。我想這也是我們這次民訴法修改一個(gè)很重要的任務(wù)。就在前一段時(shí)間，我們參與的國(guó)務(wù)院法制辦正在起草的《精神衛(wèi)生法》草案里邊，其中涉及到這個(gè)“被精神病”的這個(gè)問題的解決的時(shí)候，很多學(xué)者、包括一些立法的工作人員提出也要走司法程序。如果這個(gè)法律就這么規(guī)定了，也這么實(shí)施了，那么我們民訴法中就應(yīng)該有相應(yīng)的程序來解決這些問題，保護(hù)精神病患者的實(shí)體權(quán)利。

        那么具體而言，我認(rèn)為這次修改中程序法與實(shí)體法的銜接主要有四個(gè)方面應(yīng)當(dāng)注意：

    第一，舉證責(zé)任分配的問題。今天上午有很多學(xué)者已經(jīng)談到了，在我們的物權(quán)法、合同法、包括侵權(quán)責(zé)任法里邊，已經(jīng)對(duì)舉證責(zé)任的分配規(guī)則做出了規(guī)定。在我們民事訴訟法里邊，在舉證責(zé)任這一部分，是否要對(duì)證據(jù)的一邊標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)定，是僅作原則性的規(guī)定，還是要做細(xì)化的規(guī)定。從我個(gè)人的意見來看，如果僅作原則性規(guī)定，除了現(xiàn)有實(shí)體法規(guī)定的，還有很多事沒有規(guī)定的，那么在這個(gè)情況下，舉證責(zé)任的分配可能就要有法官處理案件的時(shí)候?qū)�具體案件進(jìn)行法律解釋，然后來做判斷。這么做的話，可能不利于我們司法實(shí)踐中裁判尺度的統(tǒng)一性。所以我個(gè)人認(rèn)為，舉證責(zé)任的分配和標(biāo)準(zhǔn)如果能在民事訴訟法里做細(xì)化的規(guī)定，可能意義更大一些。

    第二，關(guān)于擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的問題。這個(gè)在法工委的草案里已經(jīng)專門規(guī)定了抵押權(quán)、擔(dān)保物權(quán)這種非訴的變現(xiàn)程序，那么這也是對(duì)我們現(xiàn)有實(shí)體法規(guī)定的落實(shí)。

    再一個(gè)就是關(guān)于涉及到公司法的一些訴訟的問題。包括我們最高法院，還有很多學(xué)者，包括我們今天在座的政法大學(xué)的趙旭東教授，專門對(duì)這個(gè)問題都研究過，也曾經(jīng)給法工委提出了增加相應(yīng)的公司訴訟這樣的建議，現(xiàn)在目前為止法工委只采納了一條，那么這方面還要繼續(xù)努力。

    再一個(gè)就是公益訴訟的問題。其實(shí)這些年來公益作為民事權(quán)利或者說很重要的社會(huì)利益，在民事訴訟法中是沒有相關(guān)的制度設(shè)計(jì)的。有一些法院，在實(shí)踐中試行了民事公益訴訟這樣的模式，這些經(jīng)驗(yàn)有必要在這次民事訴訟法修改中加以規(guī)定。這是關(guān)于程序法在修改中要對(duì)實(shí)體法提供相應(yīng)的程序保障。

    第二點(diǎn)，關(guān)于程序的獨(dú)立價(jià)值。這一點(diǎn)是沒有異議的，但是我個(gè)人認(rèn)為，這個(gè)民事訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值主要是在于經(jīng)過一個(gè)訴訟程序所做出來的裁判應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴鐣?huì)的尊重。不僅當(dāng)事人，應(yīng)該得到社會(huì)的尊重，具有相應(yīng)的穩(wěn)定性和終局性。那么對(duì)我們現(xiàn)有的審級(jí)制度就應(yīng)該進(jìn)行一些反思。因?yàn)樯衔缬幸恍┙淌谝仓赋鰜�，有一個(gè)案件可能做了十幾次的裁判。凡是這樣的案件都是經(jīng)過了一次、多次再審造成的。它可能是當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)賹�、法院自�?dòng)按審判監(jiān)督程序啟動(dòng)的再審或者因?yàn)闄z察院抗訴而提起的再審。一個(gè)案件經(jīng)過這么多的審級(jí)，出現(xiàn)十幾個(gè)生效裁判，最終的裁判結(jié)果到底有多大的公信力，對(duì)我們的訴訟程序獨(dú)立的價(jià)值有多大的貢獻(xiàn)，或者有多大的損害，我想在這次民事訴訟法里面也是應(yīng)當(dāng)重視，或者為我們今后的建立一個(gè)現(xiàn)代的訴訟法應(yīng)該著重考慮的一點(diǎn)。

    第二個(gè)問題，結(jié)合當(dāng)前的司法現(xiàn)狀，對(duì)民事訴訟法的修改談幾點(diǎn)期待。

    第一，我個(gè)人認(rèn)為在當(dāng)前司法現(xiàn)狀之下，有三個(gè)不適用的問題：第一個(gè)不適用的問題就是我們司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的任務(wù)與其所具有的法律地位是不相適應(yīng)的�，F(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的法律地位大家都很清楚，劉榮軍教授也專門寫了憲政思想下的司法的論文，在這個(gè)論文集里有，他寫的很清楚。對(duì)于我們司法機(jī)關(guān)的這個(gè)任務(wù)來看，可以說是嚴(yán)重地脫離了司法機(jī)關(guān)相應(yīng)的法律地位。這三十年來，除了案件大量地增加以外，更重要的一點(diǎn)，現(xiàn)在受理到法院的一些案件，都是社會(huì)變革中一些深層次的矛盾，比如說企業(yè)改制的問題，比如說農(nóng)村土地征用問題，比如說城鎮(zhèn)房屋拆遷問題，等等。這一系列問題都涉及到我們社會(huì)變革中一些深層次的改革相關(guān)的問題。這些問題進(jìn)入到法院，以法院現(xiàn)有的資源、現(xiàn)有的公信力和能力來說，是很難化解的。所以我想各位學(xué)者也應(yīng)該理解我們最高法院和全國(guó)各地法院，為什么在立案這個(gè)關(guān)口我們要進(jìn)行實(shí)體審查，而不僅僅是一個(gè)形式的審查，就在于避免有些案件，法院根本處理不了而進(jìn)入司法程序，最后案件處理的后果會(huì)嚴(yán)重?fù)p害司法體制本身。我們?nèi)�十年建立起來的民事訴訟的程序價(jià)值，就可能因?yàn)檫@些案件處理的不好，法院的公信力下降，沒有權(quán)威了，就可能對(duì)我們的制度造成非常大的損害。當(dāng)然另一個(gè)問題我們就必須重視，既然社會(huì)中有這么多矛盾，那么在處理這些矛盾時(shí)司法發(fā)揮的最用到底應(yīng)該多大。那么在世界其他國(guó)家的這種多元糾紛解決機(jī)制的建設(shè)對(duì)我們非常有啟發(fā)意義。這幾年和二十年前法院受理和起訴案件的數(shù)量來看，整好有一個(gè)相反的發(fā)展趨勢(shì)。就目前來看，法院處理案件的數(shù)量，比訴外渠道解決糾紛的數(shù)量肯定是要多的，那么我們國(guó)家當(dāng)前的司法現(xiàn)狀和世界的潮流整好是背道而馳的。所以這幾年最高人民法院強(qiáng)調(diào)一個(gè)是調(diào)解，另一個(gè)是建立一個(gè)大調(diào)解的格局，特別是對(duì)訴外調(diào)解協(xié)議進(jìn)行司法確認(rèn)，這在《人民調(diào)解法》中已經(jīng)有規(guī)定。這次我們希望在民事訴訟法修改里邊都作相應(yīng)的規(guī)定。

    第二個(gè)不適應(yīng)，現(xiàn)在司法的工作水平和社會(huì)各方的期望是不適應(yīng)的。今天已經(jīng)有很多學(xué)者對(duì)我們法院的工作提出了批評(píng)，我想這個(gè)批評(píng)是非常中肯的，我們現(xiàn)在法院的工作中確實(shí)存在著很多的問題。效率和公正這兩方面和社會(huì)的期望確實(shí)是有差距的。所以我想這一次我們最高人民法院在提出民事訴訟法修改的設(shè)計(jì)方案的時(shí)候，緊緊圍繞兩個(gè)方面來提出：如何實(shí)現(xiàn)司法的公正，另一個(gè)是如何實(shí)現(xiàn)司法的高效。那么在我們提出的方案里邊呢，希望建立一個(gè)小額訴訟程序，能夠使當(dāng)事人在更短的時(shí)間內(nèi)解決糾紛，從司法的訴累中解脫出來，當(dāng)然從我們最高法院的角度來說，也可以節(jié)省更多的司法資源，來應(yīng)對(duì)案多人少的壓力。另一個(gè)在我們這次民事訴訟法的修改里面，重點(diǎn)修改，一個(gè)是完善審前程序，另一個(gè)是完善證據(jù)制度。那么我們?cè)瓉淼淖C據(jù)制度出臺(tái)以后，雖然說受到了很多批評(píng)，但是在司法中發(fā)揮的作用還是非常大的。這點(diǎn)我們李浩教授有非常深的研究，就不多說了。

    第三個(gè)不相適應(yīng)，就是我們現(xiàn)在的立法模式，跟現(xiàn)在的司法需求不相適應(yīng)。我們現(xiàn)在的立法模式都是原則性的，以粗不宜細(xì)的，而且我們這次民訴法的修改呢，也是一種修修補(bǔ)補(bǔ)的，哪里有問題就打一個(gè)補(bǔ)丁的修改方式，而不是一個(gè)體系性的修改。這種立法模式帶來的一個(gè)問題就是，大家很關(guān)注的，從民事訴訟法出臺(tái)以后，我們最高法院出臺(tái)了非常多的民事訴訟法解釋。我在最高法院是負(fù)責(zé)司法解釋的管理工作的，我們對(duì)司法解釋工作是既愛又恨。愛是什么，因?yàn)槲覀儼凑辗�律有司法解釋�?quán)，我們可以通過司法解釋的方式統(tǒng)一全國(guó)司法裁判的尺度，最大限度地實(shí)現(xiàn)司法的統(tǒng)一，維護(hù)司法權(quán)威，保障當(dāng)事人的這種合法權(quán)利，實(shí)現(xiàn)司法公正。恨的在什么，我們每一個(gè)司法解釋的出臺(tái)，都會(huì)受到社會(huì)各界的批評(píng)。因?yàn)樗痉ń忉屖鞘裁矗�它是�?duì)這個(gè)利益的一種裁判也好，一種取舍也好，一種處分也好，它必然使一部分利益受到損害的，并且每一個(gè)人對(duì)這個(gè)問題的看法，因?yàn)樯婕暗絻r(jià)值判斷，它都是不同的，所以司法解釋的出臺(tái)總要受到批評(píng)。但是很據(jù)我國(guó)當(dāng)前的情況，在現(xiàn)有的司法模式下，司法解釋肯定還是要繼續(xù)存在的，如果我們這次還是這么修改的話，我今天非常贊成這個(gè)我們李秘書長(zhǎng)所講的，我們民訴法的修改應(yīng)該是規(guī)定的剛性一點(diǎn)，或者說更完善一點(diǎn)的這個(gè)說法我也是非常贊成的。當(dāng)然我們希望民訴法完善一點(diǎn)之后，最高法院不再制定任何司法解釋，我們法官可以依照它處理所有的案件。好，謝謝大家！

   

    蔡虹：

    我們吳兆祥法官的精彩發(fā)言在優(yōu)美的樂曲中結(jié)束。圍繞著這個(gè)專題，我們這個(gè)單元的討論到此結(jié)束。四位發(fā)言人圍繞著我們民訴法修改與憲法、民法等實(shí)體法相互之間的關(guān)系給我們提供了非常豐富的思想觀點(diǎn)，同時(shí)也給我們提供了很多發(fā)人深思的質(zhì)疑和問題。我們這個(gè)單元沒有安排自由發(fā)言的時(shí)間，我們最后感謝四位發(fā)言人的精彩發(fā)言，也謝謝大家！