三位的主題發(fā)言從三個角度，給我們提供了交叉與銜接的新視野，尤其是王福華教授從解釋學(xué)角度分析了我們的交叉與銜接問題。其實我在限定的時候沒有限定不講銜接，我只是說平行的線條不要講了，銜接可以是梯形銜接，也可以是角度銜接。

    下面，有十五分鐘的自由發(fā)言時間，和剛才的規(guī)則一樣，每個人發(fā)言不超過五分鐘，由于時間節(jié)約比較多，發(fā)言人數(shù)可以有所增加，請大家積極踴躍發(fā)言。

   

    自由發(fā)言：

    一、南京師范大學(xué)劉敏——訴訟程序與非訴訟程序的問題

    關(guān)于訴訟前置程序，日本、我國臺灣地區(qū)早就有規(guī)定，近年來受到多國重視，如德國、英國等，但目前我國民事訴訟法無此規(guī)定，屬于立法缺失。建議對于特殊類型的案件設(shè)立訴前調(diào)解程序，如家庭糾紛、鄰里糾紛、小額訴訟等案件。對于非特殊類型的案件，引導(dǎo)當事人自行約定訴前調(diào)解，多國已有此規(guī)定，出現(xiàn)糾紛時，先調(diào)解再提起訴訟，否則，對方當事人可以抗辯，法院則可不予受理或駁回起訴。但對于勞動爭議仲裁，當事人約定要求仲裁的則仲裁，否則無需仲裁。

   

    二、四川大學(xué)陳界融——建議在民訴法中專門寫判決一章

    訴訟進行到何種程度時，法院該作出判決。有時當事人正在醞釀?wù){(diào)解書，卻收到判決書；或是當事人申請司法鑒定，正在鑒定時收到判決書，等等類似情形使當事人權(quán)益不能得到有效尊重和保護。

    對如何作出判決做出程序性規(guī)定，比如根據(jù)何種事實，何種證據(jù)等。

    對于判決書的制作，如何制作，以及內(nèi)容有哪些。

    對于判決狀態(tài)也要考慮，以我收集的四個案例之一作出說明，海南高院已作出判決，雙方都沒有上訴，當事人交了執(zhí)行費用，已執(zhí)行7個月后，最高院卻又發(fā)出再審?fù)ㄖ�，高院的解釋卻是業(yè)務(wù)廳只審實體部分，不管程序如何。

    總之，這些類似已進入執(zhí)行程序又再審的問題急需規(guī)制。

   

    三、趙鋼——理順執(zhí)行名義和根據(jù)混亂的問題

    對于刑事判決中的財產(chǎn)部分也是民事執(zhí)行的根據(jù)，我曾經(jīng)專門發(fā)過“應(yīng)當純化民事執(zhí)行根據(jù)”一文，解決方案如下：一是直接交給刑事訴訟執(zhí)行。二是在民事執(zhí)行中專設(shè)一款，以上是民事執(zhí)行根據(jù)，以下寫明，刑事判決中的財產(chǎn)部分的執(zhí)行，應(yīng)當參照民事執(zhí)行程序。

   

    四、復(fù)旦大學(xué)——段厚省教授

    1、通過范愉教授的發(fā)言，我感覺，立法學(xué)者無論多么想將法律明確化，可是社會發(fā)展變化很快，立法時有些事還未發(fā)生，因此我們應(yīng)當克服規(guī)范依賴主義。

    2、我贊同王福華教授的觀點，有些學(xué)科交叉問題交給解釋學(xué)解決，建議在民訴法總則部分設(shè)立以下原則：一是私權(quán)優(yōu)先原則，無論是刑訴法還是行政訴訟法，最終目的都是保護公民私權(quán)。二是先決問題優(yōu)先，優(yōu)先解決先決問題，才能展開其他程序。對此我從解釋學(xué)展開建議：一是按個案公正原則解釋，以后類似案件按該案的解釋原則解決；二是學(xué)者擔負起解釋的責任，在法教義學(xué)上作進一步研究，將審判實踐中的最新情況融入到基本理論中，以便法官檢察官在遇到問題時能快速找到法學(xué)原理作為處理案件的依據(jù)；三是開辟程序方法論或程序解釋學(xué)，為解釋民訴法提供方法。

   

    五、張晉紅教授——不管別的相關(guān)法是否與民訴法銜接，我們要反思民訴法是否與相關(guān)法銜接到位。

    與仲裁法

    民訴執(zhí)行中有不予執(zhí)行仲裁裁決的規(guī)定，但后來制定的仲裁法未規(guī)定，按照新法優(yōu)于舊法，是否考慮取消民訴法中的該規(guī)定。

    有以下兩類涉及仲裁的案件需要由法院審理：仲裁協(xié)議效力的確認和撤銷仲裁裁決的案件。它們與一般民訴案件有無區(qū)別，適用程序是否一致，是否需要庭前準備，證據(jù)交換，或是為其設(shè)置特殊程序，都是需要考慮的問題。

    案外人執(zhí)行異議僅設(shè)立在判決中，若涉及仲裁裁決，案外人有異議且異議正確，該如何處理呢，畢竟司法對仲裁除了監(jiān)督還有支持的一面，這在實踐中落實很不到位。

    與行政訴訟法

    法院受理案件的范圍問題，雖然我也主張私權(quán)優(yōu)先，但怎樣很好地解決實踐中的案件是個難題，比如外嫁女合法權(quán)益的保護問題私權(quán)的保護，但法院不予受理，廣東的做法是向鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府申請解決，不服的再提起行政訴訟，這就將私權(quán)訴訟轉(zhuǎn)化成了行政訴訟。對此類案件，用何法予以規(guī)定，怎樣完善，都是需要我們思考的。

   

    六、北京師范大學(xué)——熊躍敏教授

    1、有關(guān)民事糾紛的規(guī)范未必全部在民訴法中體現(xiàn)，有關(guān)專業(yè)性較強的規(guī)范單獨立法較好，比如海事訴訟程序、破產(chǎn)程序、勞動糾紛爭議解決程序等都從民訴中分離出來，以后的人事訴訟程序也可能這樣立法。

    2、在本次民訴修改草案中有關(guān)公益訴訟的條文太過抽象，不足以應(yīng)對現(xiàn)實困境的挑戰(zhàn)，可否將一般條文規(guī)定在具體部門法中，比如將環(huán)境公益訴訟規(guī)定在環(huán)境法中，防止其成為一紙空文。

    3、不必將所有與實體法有關(guān)的訴訟規(guī)范都在民訴中體現(xiàn)，比如民訴法規(guī)定較為明確的醫(yī)療糾紛證明責任分配，在實踐落實中就不是特別明確。又如侵權(quán)法已將證明責任明確化，就沒必要再在民訴法中重復(fù)規(guī)定。

   

    七、清華大學(xué)張衛(wèi)平教授——刑訴修改與民訴修改銜接的證據(jù)種類問題

    刑訴法將證據(jù)種類由原先的7種改為6種，物證、書證，兩種證據(jù)并列放在一起；視聽資料包含了電子證據(jù)，我認為應(yīng)歸納為電子資料。刑訴法由原來的保障人權(quán)也轉(zhuǎn)向民訴法的保障財產(chǎn)，我們民訴法學(xué)者不要受刑訴法影響太大，要有自己的觀點和聲音。

   

   

    第三單元 民事訴訟法的修改與憲法、民法等法律的交互影響

    主持人：蔡虹

    報告人：1、王莉

    2、陳剛

    3、劉榮軍

    4、吳兆祥

    具體內(nèi)容

    蔡虹：

    今天下午的討論我們現(xiàn)在開始。今天下午我們要討論的單元是民訴法修改與憲法、民法等法律的交互影響。我們這個單元的報告人一共有四位，我們上午的兩個單元中的報告人有法官、有檢察官，第三單元中我們的法官、檢察官和教授都齊了。下面我們的報告正式開始，首先有請最高人民檢察院的王莉處長做主題報告，大家歡迎！

   

    王莉：

    各位老師下午好，首先非常感謝主辦方給我這樣一個難得的與大家交流的機會。我是來自最高人民檢察院法律政策研究室，因為這個工作職責上的原因呢，近幾年來一直是參與民訴法的修改、研究工作，法學(xué)會最近舉辦的這個民訴法修改的的系列研討會，我也多次參加，每次聆聽各位老師的發(fā)言，感覺到深受啟發(fā)，非常有收獲。那么這一次呢，大會給我安排這樣一個發(fā)言的機會，我就結(jié)合這些年來參加民事訴訟法修改工作的一些體會，向各位老師匯報一些想法，以求教于各位。首先我想談一下個人的體會，就是咱們這次研討會選取的議題，我覺得十分有意義，前幾次我們的研討主要是針對民訴法修改當中的一些具體的制度和一些具體的程序，但是我們這次研討則是不同的，它是在一個更為廣闊和宏觀的視角下來研究民訴法的修改問題，所以我覺得意義是非常重大的，我想對于我們下一步開展民訴法研究工作也具有特別重要的意義。一個時期以來，民訴法的修改研究工作非常的繁榮，但是我感覺在參與的面上或者說在研究的視角上仍然有一定的局限或者也可以說存在一些不足。我們民訴法學(xué)者在研究問題時，我覺得呢不應(yīng)局限于民訴的視角和理念，應(yīng)該有一個更加開放、更加全面的視角。目前來看呢，從目前的研究情況來看呢，我感覺就是研究民訴法修改與其他部門法聯(lián)系的比較少，尤其是與憲法學(xué)的聯(lián)系研究得還很不夠。關(guān)于這個問題上午有些老師和領(lǐng)導(dǎo)也對這個問題呢也有同感。正是由于這樣一種狀況呢導(dǎo)致我們對民訴法修改當中的一些問題的認識可能僅僅局限于訴訟法的視角，顯得過于單薄。下面呢，我想談兩個具體的問題，也是舉兩個具體的例子來說明一下我們民訴法修改當中憲法學(xué)的視角問題。我想談兩個具體問題，一個呢是關(guān)于當事人的申訴權(quán)的問題，第二個就是關(guān)于如何建立民事公益訴訟的問題。第一個關(guān)于當事人申訴權(quán)的問題，在民事訴訟當中，當事人對于生效的民事判決和裁定如果認為法院的審理活動在程序上或?qū)嶓w上違法，可以申請對案件進行再審。這個問題在訴訟法領(lǐng)域是公民行使訴權(quán)的一種法定形式。從另外一個方面來看，如果從憲法意義上來說這也是公民行使申訴權(quán)的一種具體形式。因為根據(jù)我國的憲法第41條的規(guī)定，公民對于任何國家機關(guān)和國家工作人員的違法失職行為都有向有關(guān)國家機關(guān)提出申訴的權(quán)利，這是公民的一項政治權(quán)利。我們現(xiàn)在研究這個民訴法修改，在完善當事人有關(guān)再審的程序時，我感覺應(yīng)當增強憲法的意識，維護好公民的這項基本的政治權(quán)利。具體來說呢，我覺得應(yīng)該有兩點值得特別關(guān)注，第一點我覺得應(yīng)當進一步暢通申訴的渠道，我們都知道07年民訴法的修改，它的目標之一就是解決老百姓申訴難的問題，我們也非常的欣喜看到07年民訴法修改后的稿子當中，不少體現(xiàn)了這樣一種精神。那么，下面民訴法又要面臨全面的修改，我感覺呢這一精神還應(yīng)該繼續(xù)貫徹落實，這是第一點暢通申訴渠道。第二點呢我覺得呢要進一步拓寬申訴渠道，給予當事人在申訴路徑上一定的選擇權(quán)，這個也是目前我國法治發(fā)展的一個重要趨勢，我們在民訴法修改的研究當中呢也應(yīng)該依舊遵循，這也是公民依法行使申訴權(quán)的一項重要保障，關(guān)于這個問題呢，可能在，目前我們民法史前一階段向大家公開的稿子當中，有些問題也涉及到，我們感覺呢對于當事人申請再審的渠道問題可能目前也是一個值得深入研究的問題。這個直接涉及到當事人憲法所賦予的政治權(quán)利的行使，所以呢應(yīng)當加以充分的保障，這是第一個問題。第二個呢，我想談一下就是從憲法學(xué)的角度來研究如何建立民事公益訴訟制度的問題，關(guān)于公益訴訟的問題，在這次修法當中也是格外的引人關(guān)注。因為這項制度不僅是訴訟法要研究的，同時也是民法、環(huán)境法等其他部門法所研究的一個領(lǐng)域。同時呢，它的制度設(shè)計也與我國的憲政制度有著十分直接而密切的關(guān)系。建立這項制度呢，一個基本的問題呢就是誰來起訴的問題。這個問題不僅涉及到公民和社會團體的起訴權(quán)的問題，更為重要的還涉及到民事公訴權(quán)的科學(xué)配置問題。憲法它不僅是規(guī)定公民的基本權(quán)利和義務(wù)的根本大法，同時也是規(guī)定國家機關(guān)權(quán)力配置的基本法。因此呢我覺得的我們在研究設(shè)計公益訴訟制度時，尤其是在研究起訴主體的問題時，不應(yīng)該離開國家憲政體制的這樣一個視角。但是呢，我感覺從我們目前研究的情況來看，大家從訴訟制度的角度來研究相關(guān)問題的比較多，比如說公益訴訟案件的范圍啊、具體起訴程序問題，對于起訴主體的研究也大多是從民事利害關(guān)系出發(fā)研究起訴資格問題。但是呢從國家憲政體制角度研究這一問題的比較少。我個人感覺呢也是應(yīng)當加強這一方面的研究，研究如何符合我國國家機構(gòu)的特點，如何達到我國公權(quán)力配置的科學(xué)與合理。目前關(guān)于這個公益訴訟的起訴主體呢主要涉及行政機關(guān)和檢察機關(guān)。這兩個機關(guān)在公益訴訟機制構(gòu)建中的作用值得我們深入的研究。我認為研究這一問題從憲法學(xué)的視角來看應(yīng)當或者說主要包括這樣兩個方面，一個呢是我們應(yīng)當研究賦予這個國家機關(guān)以公益訴訟權(quán)、公益起訴權(quán)是否符合這個機關(guān)它職能的基本定位，這是一個需要研究的。第二個方面的問題呢就是賦予這個機關(guān)公益訴權(quán)是否有利于其履行好現(xiàn)行的職責�；�于這樣兩個方面的研究呢。我有這樣一些粗淺的認識，希望在這里呢也能起到一個拋磚引玉的作用。有這樣幾點，第一呢，我覺得呢，檢察機關(guān)是訴訟活動當中國家和社會公共利益的代表，我們都知道這個公共利益原理是檢察制度產(chǎn)生的重要的理論基石之一。在西方國家呢，三權(quán)分立是設(shè)置國家權(quán)力機構(gòu)的主要理論基礎(chǔ)。但是呢，由于檢察權(quán)并不是一項獨立的國家權(quán)力，所以呢它只能劃歸其他權(quán)力體系，要么呢屬于行政權(quán)，要么呢屬于司法權(quán)。但是無論在機構(gòu)歸屬上如何設(shè)置，檢察機關(guān)發(fā)揮作用的領(lǐng)域基本上都是在訴訟活動中，并且呢是作為國家和社會公共利益的代表參加訴訟，其他國家機關(guān)也代表國家和社會公共利益，但是有它各自行使權(quán)力的范圍和方式，比如說對于行政機關(guān)來說，它主要體現(xiàn)在行政管理活動當中；那么對于立法機關(guān)來說，當然就是體現(xiàn)在立法活動當中，這是我的第一點認識。第二點呢，我覺得起訴權(quán)是檢察機關(guān)的基本權(quán)能之一。從檢察制度的演化歷史來看，起訴權(quán)原本是屬于法院的，起訴權(quán)從審判權(quán)中分離出來是檢察制度得以確立的一個主要標志。起訴權(quán)的兩個主要特征，一個是審查，一個是裁量，是通過審查裁量行為對有關(guān)違法行為是否追訴的一種職權(quán)行為。因此呢，起訴權(quán)實質(zhì)上是一種司法權(quán)，由檢察機關(guān)行使起訴權(quán)對避免司法擅斷發(fā)揮了重要的歷史作用。另外起訴權(quán)與偵查權(quán)的分離也是檢察制度發(fā)展的一個重要階段，體現(xiàn)了對行政權(quán)力的制衡。起訴權(quán)的這種雙向制衡作用對于促進司法公正、保障人權(quán)發(fā)揮了獨特的制度作用，這是第二點認識；第三點就是檢察機關(guān)的起訴權(quán)實質(zhì)上是一種公訴權(quán)，檢察機關(guān)代表國家和社會公共利益提起的訴訟既區(qū)別于當事人基于私益提起的訴訟，也區(qū)別于基于檢察機關(guān)自身的利益提起的訴訟，而應(yīng)當是一種公訴行為，體現(xiàn)的是國家意志性和公益性。需要指出的是，理論界和實踐當中在界定和使用公訴概念的時候往往將公訴權(quán)等同于刑事公訴權(quán)，將它限制在刑事領(lǐng)域當中。我感覺這是對公訴概念的狹隘的理解，隨著經(jīng)濟社會和公訴制度的不斷發(fā)展、完善，對于民事和行政制度當中涉及國家和社會公共利益的行為也需要由專門機關(guān)履行相應(yīng)的公訴職責。第四，第四點認識，我國的檢察機關(guān)是作為民事公益案件起訴較為適宜的主體，我國的檢察制度它是在吸收和借鑒各國檢察制度的基礎(chǔ)之上與我國的憲政制度、我國的歷史文化相結(jié)合的產(chǎn)物，一方面體現(xiàn)了各國檢察制度一些普遍性的功能和特征，又與西方三權(quán)分立體制下檢察制度存在較大不同。檢察機關(guān)是國家的法律監(jiān)督機關(guān)，檢察權(quán)是一項獨立的國家權(quán)力配置，這個既不屬于行政機關(guān)也不隸屬于審判機關(guān)，是我國人民代表大會制度下權(quán)力制衡的一種必然選擇，是國家權(quán)力有效控制的重要保障。從現(xiàn)行體制來看，對于涉及國家和社會公共利益的民事案件提起訴訟有這樣幾個方面的有利條件，第一個，檢察機關(guān)與這些案件的發(fā)生在職務(wù)上沒有關(guān)聯(lián)，也沒有自身的部門利益，地位相對比較超脫，有利于客觀的舉證和履行其他訴訟義務(wù)；第二，檢察機關(guān)上級領(lǐng)導(dǎo)下級的工作體制有利于抵制地方保護主義的不良因素的影響；第三，檢察專業(yè)化的隊伍對于開展案件的調(diào)查取證、提起訴訟和出庭辯護也是十分必要的；第四，檢察權(quán)的運行相對于其他權(quán)力的運行具有較為嚴格的規(guī)范性，能夠較大限度的保障公訴權(quán)不被濫用。上訴這些有利條件，反映了我國民事檢察權(quán)行使的特點，同時也是我國公益案件起訴主體所必不可少的條件，因此呢在角色作用上具有一定的不可替代性。這是我關(guān)于這個從憲法學(xué)的角度，對這個公益訴訟的起訴主體的幾點基本的認識，那么由于時間關(guān)系呢，我就這個選取這樣兩個角度，對于我們研究民訴法修改當中的有關(guān)問題進行一些粗淺的探討，那么目前呢，比如說，公益訴訟的問題，大家都知道這個行政機關(guān)作為起訴主體，目前呢在海洋保護法已經(jīng)這個有所規(guī)定，檢察機關(guān)的職權(quán)沒有明確的法律依據(jù)。那么這次這個修改民訴法的草案當中呢，對于公益訴訟有所涉及，但是呢并不是十分明確，所以呢，我在這里也是，希望呢，我們民訴法學(xué)界在研究這個問題時能不能就是說調(diào)整一種思維，拓寬一種視野，從更加全面的角度來研究這個起訴主體問題。由于時間關(guān)系吧，我就談這些認識，感謝大家，希望大家批評指正。

   

    蔡虹：

    這次民訴法修改，公民的申訴權(quán)以及公益訴訟是兩個熱點問題，但是前期大家討論比較多是從民訴法的角度，從制度構(gòu)建的角度談的比較多。王莉處長今天能夠從憲法的視角談一些對這兩個熱點問題的看法和認識，應(yīng)該講是非常有啟示的，感謝王莉處長。

    下面我們有請華東政法大學(xué)的陳剛教授，發(fā)表高見。

   

    陳剛：

    非常感謝維建兄的邀請，也感謝學(xué)會給我發(fā)言的機會。那么，今天主要討論的主題是民訴與相關(guān)法律的問題。本來是準備的，準備了以后，我想來說說的。因為這個問題，很久以前，我們就開始研究，包括在韓國一次的第四屆東南亞民訴法會議上，也是作為一個專題來討論的。但今天我想，借這個機會，匯報一下我最近的研究和心得。我現(xiàn)在對自己研究民訴法，越來越感到很恐懼了，感覺到了一種幾乎什么都不懂的狀態(tài)，很難再搞下去。那么，為什么會有這樣一種體會呢？我想跟大家做個匯報。當然我們今天討論的是民事訴訟法的修改，從學(xué)術(shù)觀念上來講，我們今天談的是立法論的問題，包括剛才王莉處長和早上很多同事們談的都是立法的問題。但是我感覺到，隨著國家法制化的進展，不斷的發(fā)展，我們要開始考慮法解釋的問題。也許通過對法的細化，這種解釋的研究的話，更能夠提高我們法治的實際水平。

    從體系上來講，民訴法與相關(guān)法律的關(guān)系，修改上面，第一個肯定要談憲法的問題。大家談了很多憲法問題，我就不討論了。因為在中國的話，憲法的司法化問題以及憲法與民訴法的問題，基本上是一種樓閣論——空中樓閣式的討論。記得在17年前我開博士論文的題目的時候，當時我寫的題目就是《憲法與民事訴訟》，被張衛(wèi)平老師一口否決掉了，他說在中國的話，什么不好研究，你非要研究憲法問題。后來我才改成證明責任的。（是的，是要感謝的。）當時為什么要寫這個呢？因為我手上有一本德國人的《憲法與民事訴訟》，很好的書。當時是想來寫一下，但當時被否定了。

    第二個問題，刑法與刑訴的問題。（第一個憲法與民訴問題，我就不討論了。）刑訴問題，我也不說，因為我討論的法解釋論。刑訴法現(xiàn)在正在修改，刑事附帶民事訴訟正要修改，我關(guān)心的是第111條，就這一條。我看到刑訴學(xué)者，我就說，你們到底對法的理解行不行？關(guān)于精神損害賠償規(guī)定被砍掉，我就不管了。他們用訴訟法的方式創(chuàng)造一個法律詞匯，然后用這個詞匯對民事實體法構(gòu)成干涉。它規(guī)定：“當事人受到物質(zhì)損害的，可以要求損害賠償�！贝蠹抑�道，民法是財產(chǎn)、人身，沒有物質(zhì)之說。因為有這條存在的話，我舉一個最典型的案例，當時討論這個問題是很重要的。西安有一個中學(xué)老師，玩弄、強奸自己的小學(xué)生達7、8名，最后判死刑一點問題都沒有。但大家知道，沒有精神損失的話，這種情況下，他們受害后能要求什么呢？什么都要求不到。這個律師出了一個大難題，就提出了我們的第一個案子，叫“天價處女膜賠償案”。他認為，處女膜是一種物質(zhì)，你既然規(guī)定物質(zhì)受到損害的話，我就按這個規(guī)定，你來賠吧。當時要求賠償25萬，這個網(wǎng)上有判例的。我想說的是，刑訴法這一條，應(yīng)該不應(yīng)該改，如何與民事訴訟配合的問題。

    第三個問題就是，行政訴訟與民事訴訟的問題，這個也是十幾年前討論的了，我就說了，也寫了文章，但還是沒有解決。就是一個先決問題，行政先決問題。到現(xiàn)在也沒有解決，到這次，我估計也沒有解決。

    第四個問題，我就來談，與我們最接近的，民法與民事訴訟法修改以及關(guān)系的問題。剛才王莉老師講了公益訴訟的問題，實際上這又牽涉到我們最傳統(tǒng)的一個問題。我們民事訴訟是有訴權(quán)的。實際上我們現(xiàn)在討論檢察院訴權(quán)問題的時候，我看更多的是從抽象的訴權(quán)論角度來談。什么意思呢？給檢察院一個訴權(quán)或起訴權(quán)，我們現(xiàn)在來追問一下，檢察院的起訴權(quán)的訴權(quán)從何而來，具體內(nèi)容是什么？這就回到傳統(tǒng)訴權(quán)論中，為何可以訴，訴的內(nèi)容是什么？沒有回答。我感覺這是一個問題。我個人堅持的是具體的公法訴權(quán)說，就是權(quán)利保護說，訴權(quán)一定要有內(nèi)容，正因為有了這個內(nèi)容，才產(chǎn)生訴權(quán)。這是我的想法。

    要談和民法的關(guān)系，我最主要談這幾個問題。我想我們民事訴訟法是不是要學(xué)會真的坐下來和民法的同志談?wù)�，兩者之間的交流問題。民法規(guī)定有請求權(quán)、形成權(quán)、支配權(quán)，這就為我們民訴法構(gòu)成給付之訴、形成之訴、確認之訴提供了基礎(chǔ)。當然要想研究這樣的問題很麻煩，麻煩在什么地方，實體法的同志什么權(quán)利都談，唯獨這三個基本的東西，也就是要通過救濟的方式獲得權(quán)利的話，沒什么研究。沒什么研究的話，就為我們講課和實踐帶來問題。比如說，現(xiàn)在法院的同志就為什么是抗辯（產(chǎn)生問題），搞得很麻煩。甚至我們的司法考試，就這些問題有的時候也搞得亂糟糟。比如說，昨天我上車的時候還給我們的張海燕老師說：“給你出幾個智力題來問問，你來回答�！碑斒氯颂岢鲆粋�精神損害，一個人身損害，這是兩個請求權(quán)，還是一個請求權(quán)上的兩個內(nèi)容？對此不同的回答，在既判力的及于范圍是不同的。如果認為是兩個請求權(quán)的話，那很好，人身損害賠完以后，判決了，我再提起精神損害賠償。如果你認為是一個請求權(quán)上的兩個內(nèi)容的話，那對不起，你就不能再提了。這是一個問題。第二個問題，我們合同法和侵權(quán)行為法也寫了，當合同和侵權(quán)競合時，你可以當事人選擇。請問這種當事人選擇是擇一的選擇，還是沒有效力的選擇？如果是沒有效力的選擇，你規(guī)定它干什么？我們已經(jīng)有訴的合并、請求的合并、請求的變更，你在實體法中畫蛇添足地搞一下，還讓實務(wù)界感到（困惑）。有的法院認為，你選擇一個，敗了的話，就不能再就另一個提起訴訟；有的法院認為，這是一個選擇的問題。我再提一個問題，也是很簡單的。消費者法規(guī)定對東西可以更換、修理。修理和更換是一個請求權(quán)還是兩個請求權(quán)？如果是一個請求權(quán)的話，修理是否是要求更換的必經(jīng)條件？等等這些問題。實體法在這方面的研究沒有給我們訴訟法提供什么東西。而我們訴訟法的學(xué)者去研究這些東西的話，就像我一開始說的，我現(xiàn)在越來越不敢搞民訴了，因為我感覺太可怕了。就是說，等我把請求權(quán)、形成權(quán)、支配權(quán)掌握得很好的時候，我完全可以改行了，可以不上民訴法課了，去教實體法課了。萬變不離其宗，我們講的，修改的問題。無論如何，一個國家的民訴法不規(guī)定它的判決的法律效力，或者我們通常所說的既判力，是很荒唐的。沒有既判力的話，可能產(chǎn)生我剛才所說的這些訴訟的請求，包括里面的請求的成員也好、放棄也好、變更也好，這些東西，沒辦法來說明的。反過來，沒有既判力這個概念的話，我們再審的依據(jù)何在？今天再審的案件，到底是已經(jīng)把請求變了，還是應(yīng)該增加請求，是封鎖的還是不封鎖的，搞不清楚。

    所以，作為結(jié)論：第一，我要再次呼吁，一定要把判決的法律效力入法。不入法的話，民事訴訟法是沒有骨頭沒有脊梁的東西，所有相關(guān)的問題，如再審、上訴問題肯定是搞不好的，毫無疑問，從民事訴訟發(fā)展規(guī)律來看，而且是一個很可笑的事情。第二個來講，我們要呼吁一下我們的同行們，我們的研究不能再就程序研究程序了，應(yīng)該向著法解釋論的角度去發(fā)展，我們下點苦功來研究抗辯、否認、請求的合并、承認、變更以及這些東西的討論，我感覺這是有實際意義的，真正能對法院司法起作用。這是我的感想，謝謝各位。

   

    蔡虹：

    感謝陳剛教授！陳剛教授對于訴權(quán)的研究成果我們大家是有目共睹的，他今天的發(fā)言也給我們很好的啟示。下面我們有請北京師范大學(xué)教授劉榮軍老師來發(fā)表意見。

   

    劉榮軍：

    下面我稍微說一下，只是匯報，談不上作報告。我給我的研究生講的主要是訴訟原理，學(xué)習(xí)的是樊崇義老師主編的訴訟原理，其中有很重要的一點，就是對抗性。跟對抗性有關(guān)的，我從幾個方面來讓我的研究生看書的是：中國民事訴訟法學(xué)史，訴訟法發(fā)展史。如果要發(fā)展對抗制，很重要的一個前提是在現(xiàn)代法治的基礎(chǔ)上所要發(fā)展的對抗制。因此，西方法治的一個重要原則在我們國家的憲法里邊是得到體現(xiàn)的，且不說我們在后邊規(guī)定的人權(quán)等這些概念，即使是作為憲法基本權(quán)的平等權(quán)、自由權(quán)，都應(yīng)該在我們的法治中得到體現(xiàn)。憲法規(guī)定了，法治里面得到體現(xiàn)，它不是說僅僅憲法規(guī)定就可以了，要通過具體的制度，在民法里邊可以是意思自治。那么在我們民事訴訟法里邊這種對抗性，作為最基本的制度和最基本的原理應(yīng)當確立起來。今天為什么要把這個問題跳到這個地方，也是因為跟研究生在談的時候，繞的彎子太大，到現(xiàn)在還沒有明白過來，到星期四還得上課，還得跟他們講這個。

    那么最重要的一個是，也是我今天要說的和這個單元主題相關(guān)的——中國的憲法，在民事訴訟法里邊到什么地方去了。實際上中國的憲法在中國的法治建設(shè)里邊，能夠落實的在110多個條文里邊有10個條文的話就差不多了，包括“我們要堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)”這一條恐怕都做不到。所以正因為這樣，在法治里邊，就像我剛才所講的，你要保障人權(quán)，保障公民的基本權(quán)利，實際上很多也做不到。所以我們就可以看到，張衛(wèi)平老師很早以前就批判我們民事訴訟里邊的超職權(quán)主義。那么在于，如果沒有民主與法治的這個基礎(chǔ)，我們要貫徹對抗性那是根本不可能的。所以我這次在外地上課，跟那些法官接觸，他們這么評價的。1982年的《民事訴訟法》是最好的，現(xiàn)在越改就越差了。為什么最好呢？1982年的《民事訴訟法（試行）》很充分地體現(xiàn)了職權(quán)原則，法官說了算，或者說黨說了算。那你后邊改了之后，像這種地方就是說，所謂當事人主義過度，現(xiàn)在我們所講的向協(xié)同主義等等這種過渡，對于法官來說是不允許的。所以憲法上規(guī)定的基本人權(quán)、平等權(quán)，在我們這個法律制度里邊沒有得到體現(xiàn)，在民訴里邊也沒有得到體現(xiàn)。正因為這樣，法官們就會把所謂對抗制這種最基本的訴訟制原理理解為對審判構(gòu)成的最大障礙。這是我要說的第一點，也就是說跟憲法相關(guān)系的我們的法治原則，和對這種法治原則在民事訴訟領(lǐng)域抵抗最強烈的，恐怕是法官。

    第二，這種抵抗就是說在現(xiàn)代各國都有遇到抵抗的時候，也就是說各國的民事訴訟法律制度發(fā)展過程里邊，都遇到來自于法官的某些抵抗。法制史里邊，民事訴訟法史里邊，它的一些制度在不斷進行轉(zhuǎn)化，都有。但是在近代，尤其是在1950年代以后已經(jīng)發(fā)生了很大的變化。憲法里邊所規(guī)定的這種人權(quán)、平等，尤其在民事訴訟里邊強調(diào)當事人的主體制度。對此這正如我上次在北大開會時談到的，在2000年前后的德國、法國，還有在后面的日本，你比如說日本在2005年又進行了民事訴訟法的若干修改，他們的修改已經(jīng)將辯論主義和我們的對抗制完美地結(jié)合。換一句話說，你要發(fā)展對抗制，最重要的就是發(fā)展辯論主義。辯論主義主要的作用是讓當事人充分地表達他自己的意見。這種表達在法國民訴訟法、在德國民訴法中到什么程度呢？在確定法律適用的時候，由當事人和法官來商量。進一步說，我們以前按照當事人主義的說法，認為事實的查明是由當事人來負責的，法律的適用由法官負責。現(xiàn)在大家說，這個不行，事實查明法官和當事人必須同時參與，法律適用法官和當事人也必須協(xié)商。這是近現(xiàn)代，尤其是當下民事訴訟法發(fā)展的一個重要趨勢。所以我剛才說到，恐怕我們在有些研究中也會經(jīng)�？吹竭@些東西，借助一些法語的翻譯工具或者其他文章轉(zhuǎn)過來的，能夠發(fā)現(xiàn)它的新規(guī)定將對抗制和當事人主義結(jié)合的非常完美。你做到這一步的時候，我們前面所講的憲法所規(guī)定的這些制度，它在民事訴訟法里面才進一步得到落實。我們應(yīng)當看到，在中國憲法的被破壞、憲法所規(guī)定的一系列制度的被破壞，在民事訴訟制度里面是怎么表現(xiàn)的。我想在座的各位，如果說有兩個當事人放在這兒，他馬上就可以數(shù)出來很多。還有像檢察院，我看到的就是，這個地方看的很清楚，你這個檢察院要說出來的話可能成百上千，這種例子。但是這種理由的話，你能不能從憲法上來說。比如說在談審判監(jiān)督改革的時候，它里邊很多制度，大家對這種法治、對憲法這種理解，為什么產(chǎn)生這么大的差異？如果對于憲法、法治缺乏深度的理解，那么對于我們現(xiàn)在所要講的，作為訴訟的最基本原理的這種對抗制，我們可以說這種理解是非常的殘缺的。所以我今天到這個地方來，作為非常淺度的一個發(fā)言，我希望在你們前面已經(jīng)波瀾壯闊的討論、精彩紛紜的見解下邊，也能夠濺起一朵小小的浪花。謝謝各位！

   

    蔡虹：

    劉榮軍思路非常清楚，感謝劉教授！下面有請最高人民法院的吳兆祥法官作報告。大家歡迎！

   

    吳兆祥：

    感謝主持人，感謝人民大學(xué)法學(xué)院邀請我來參加這次民訴法的研討會。我也是人大法學(xué)院畢業(yè)的，湯老師是我的老師，回到這個地方感覺非常親切。而且這也是第四次參加我們民訴法的修改會議，感觸很多，每次都學(xué)到了很多的東西。同時我們最高法院在民訴法修改的研究過程中也得到了各位學(xué)者、各位代表以及不在座的各位學(xué)者和各位代表的大力支持，在整個過程中都給了我交流學(xué)習(xí)的機會，非常感謝。因為昨天才臨時指派我來參加這個會，也是今天才臨時知道有這個主題發(fā)言，才看到今天這個發(fā)言的題目，而且這個題目非常的宏大，關(guān)于憲法應(yīng)用的問題。我對憲法沒什么研究，而且我在學(xué)校的時候主要學(xué)的是實體法——民商法，到最高法院工作呢，主要是搞一些司法政策和司法解釋的研究工作。所以今天呢我想就兩個問題談一下自己不成熟的看法，供大家批評指正。一個是我們民訴法的修改跟民商法的相互影響或者說關(guān)系問題，另一個是在我們當前的司法現(xiàn)狀下，對民訴法修改的一些期待。

    第一，關(guān)于民訴法的修改跟民商法的相互影響問題，我想應(yīng)該從兩個方面來談。一個，應(yīng)該看到，近30年來，我們民事實體法的發(fā)展，特別是民事權(quán)利的發(fā)展，它是一個非常迅速的過程。到目前來看，我個人認為，民事實體法它的這個民事實體權(quán)利已經(jīng)基本完善了。相比之下，這30年中我們這個訴訟程序法的發(fā)展，它可能是在實體法的推動之下進行的。因為在改革開放的初期，社會公眾對實體權(quán)利的關(guān)注比程序權(quán)利更重視一些。另一個原因就是我們在訴訟中對實體權(quán)利進行了非常多的豐富和完善，比如說隱私權(quán)的制度，還有其他一些民事權(quán)利，都是在訴訟中形成和發(fā)展起來的。所以說程序法這種工具的價值，在實體法、實體權(quán)利完善的過程中，發(fā)揮的作用是非常突出的。從實體法和程序法的關(guān)系來看，我們程序法可能更多的是在落實實體法的救濟和保護。所以，我個人認為，在這次民事訴訟法的修改過程中，仍然應(yīng)當關(guān)注實體法對實體權(quán)利的規(guī)定，把這些實體權(quán)利救濟和保護的程序在我們這次民事訴訟法的修改過程中進一步的完善。我想這也是我們這次民訴法修改一個很重要的任務(wù)。就在前一段時間，我們參與的國務(wù)院法制辦正在起草的《精神衛(wèi)生法》草案里邊，其中涉及到這個“被精神病”的這個問題的解決的時候，很多學(xué)者、包括一些立法的工作人員提出也要走司法程序。如果這個法律就這么規(guī)定了，也這么實施了，那么我們民訴法中就應(yīng)該有相應(yīng)的程序來解決這些問題，保護精神病患者的實體權(quán)利。

        那么具體而言，我認為這次修改中程序法與實體法的銜接主要有四個方面應(yīng)當注意：

    第一，舉證責任分配的問題。今天上午有很多學(xué)者已經(jīng)談到了，在我們的物權(quán)法、合同法、包括侵權(quán)責任法里邊，已經(jīng)對舉證責任的分配規(guī)則做出了規(guī)定。在我們民事訴訟法里邊，在舉證責任這一部分，是否要對證據(jù)的一邊標準進行規(guī)定，是僅作原則性的規(guī)定，還是要做細化的規(guī)定。從我個人的意見來看，如果僅作原則性規(guī)定，除了現(xiàn)有實體法規(guī)定的，還有很多事沒有規(guī)定的，那么在這個情況下，舉證責任的分配可能就要有法官處理案件的時候?qū)�具體案件進行法律解釋，然后來做判斷。這么做的話，可能不利于我們司法實踐中裁判尺度的統(tǒng)一性。所以我個人認為，舉證責任的分配和標準如果能在民事訴訟法里做細化的規(guī)定，可能意義更大一些。

    第二，關(guān)于擔保物權(quán)實現(xiàn)的問題。這個在法工委的草案里已經(jīng)專門規(guī)定了抵押權(quán)、擔保物權(quán)這種非訴的變現(xiàn)程序，那么這也是對我們現(xiàn)有實體法規(guī)定的落實。

    再一個就是關(guān)于涉及到公司法的一些訴訟的問題。包括我們最高法院，還有很多學(xué)者，包括我們今天在座的政法大學(xué)的趙旭東教授，專門對這個問題都研究過，也曾經(jīng)給法工委提出了增加相應(yīng)的公司訴訟這樣的建議，現(xiàn)在目前為止法工委只采納了一條，那么這方面還要繼續(xù)努力。

    再一個就是公益訴訟的問題。其實這些年來公益作為民事權(quán)利或者說很重要的社會利益，在民事訴訟法中是沒有相關(guān)的制度設(shè)計的。有一些法院，在實踐中試行了民事公益訴訟這樣的模式，這些經(jīng)驗有必要在這次民事訴訟法修改中加以規(guī)定。這是關(guān)于程序法在修改中要對實體法提供相應(yīng)的程序保障。

    第二點，關(guān)于程序的獨立價值。這一點是沒有異議的，但是我個人認為，這個民事訴訟程序的獨立價值主要是在于經(jīng)過一個訴訟程序所做出來的裁判應(yīng)當?shù)玫缴鐣�的尊重。不僅當事人，應(yīng)該得到社會的尊重，具有相應(yīng)的穩(wěn)定性和終局性。那么對我們現(xiàn)有的審級制度就應(yīng)該進行一些反思。因為上午有一些教授也指出來，有一個案件可能做了十幾次的裁判。凡是這樣的案件都是經(jīng)過了一次、多次再審造成的。它可能是當事人申請再審、法院自動按審判監(jiān)督程序啟動的再審或者因為檢察院抗訴而提起的再審。一個案件經(jīng)過這么多的審級，出現(xiàn)十幾個生效裁判，最終的裁判結(jié)果到底有多大的公信力，對我們的訴訟程序獨立的價值有多大的貢獻，或者有多大的損害，我想在這次民事訴訟法里面也是應(yīng)當重視，或者為我們今后的建立一個現(xiàn)代的訴訟法應(yīng)該著重考慮的一點。

    第二個問題，結(jié)合當前的司法現(xiàn)狀，對民事訴訟法的修改談幾點期待。

    第一，我個人認為在當前司法現(xiàn)狀之下，有三個不適用的問題：第一個不適用的問題就是我們司法機關(guān)承擔的任務(wù)與其所具有的法律地位是不相適應(yīng)的。現(xiàn)在司法機關(guān)的法律地位大家都很清楚，劉榮軍教授也專門寫了憲政思想下的司法的論文，在這個論文集里有，他寫的很清楚。對于我們司法機關(guān)的這個任務(wù)來看，可以說是嚴重地脫離了司法機關(guān)相應(yīng)的法律地位。這三十年來，除了案件大量地增加以外，更重要的一點，現(xiàn)在受理到法院的一些案件，都是社會變革中一些深層次的矛盾，比如說企業(yè)改制的問題，比如說農(nóng)村土地征用問題，比如說城鎮(zhèn)房屋拆遷問題，等等。這一系列問題都涉及到我們社會變革中一些深層次的改革相關(guān)的問題。這些問題進入到法院，以法院現(xiàn)有的資源、現(xiàn)有的公信力和能力來說，是很難化解的。所以我想各位學(xué)者也應(yīng)該理解我們最高法院和全國各地法院，為什么在立案這個關(guān)口我們要進行實體審查，而不僅僅是一個形式的審查，就在于避免有些案件，法院根本處理不了而進入司法程序，最后案件處理的后果會嚴重損害司法體制本身。我們?nèi)�十年建立起來的民事訴訟的程序價值，就可能因為這些案件處理的不好，法院的公信力下降，沒有權(quán)威了，就可能對我們的制度造成非常大的損害。當然另一個問題我們就必須重視，既然社會中有這么多矛盾，那么在處理這些矛盾時司法發(fā)揮的最用到底應(yīng)該多大。那么在世界其他國家的這種多元糾紛解決機制的建設(shè)對我們非常有啟發(fā)意義。這幾年和二十年前法院受理和起訴案件的數(shù)量來看，整好有一個相反的發(fā)展趨勢。就目前來看，法院處理案件的數(shù)量，比訴外渠道解決糾紛的數(shù)量肯定是要多的，那么我們國家當前的司法現(xiàn)狀和世界的潮流整好是背道而馳的。所以這幾年最高人民法院強調(diào)一個是調(diào)解，另一個是建立一個大調(diào)解的格局，特別是對訴外調(diào)解協(xié)議進行司法確認，這在《人民調(diào)解法》中已經(jīng)有規(guī)定。這次我們希望在民事訴訟法修改里邊都作相應(yīng)的規(guī)定。

    第二個不適應(yīng)，現(xiàn)在司法的工作水平和社會各方的期望是不適應(yīng)的。今天已經(jīng)有很多學(xué)者對我們法院的工作提出了批評，我想這個批評是非常中肯的，我們現(xiàn)在法院的工作中確實存在著很多的問題。效率和公正這兩方面和社會的期望確實是有差距的。所以我想這一次我們最高人民法院在提出民事訴訟法修改的設(shè)計方案的時候，緊緊圍繞兩個方面來提出：如何實現(xiàn)司法的公正，另一個是如何實現(xiàn)司法的高效。那么在我們提出的方案里邊呢，希望建立一個小額訴訟程序，能夠使當事人在更短的時間內(nèi)解決糾紛，從司法的訴累中解脫出來，當然從我們最高法院的角度來說，也可以節(jié)省更多的司法資源，來應(yīng)對案多人少的壓力。另一個在我們這次民事訴訟法的修改里面，重點修改，一個是完善審前程序，另一個是完善證據(jù)制度。那么我們原來的證據(jù)制度出臺以后，雖然說受到了很多批評，但是在司法中發(fā)揮的作用還是非常大的。這點我們李浩教授有非常深的研究，就不多說了。

    第三個不相適應(yīng)，就是我們現(xiàn)在的立法模式，跟現(xiàn)在的司法需求不相適應(yīng)。我們現(xiàn)在的立法模式都是原則性的，以粗不宜細的，而且我們這次民訴法的修改呢，也是一種修修補補的，哪里有問題就打一個補丁的修改方式，而不是一個體系性的修改。這種立法模式帶來的一個問題就是，大家很關(guān)注的，從民事訴訟法出臺以后，我們最高法院出臺了非常多的民事訴訟法解釋。我在最高法院是負責司法解釋的管理工作的，我們對司法解釋工作是既愛又恨。愛是什么，因為我們按照法律有司法解釋權(quán)，我們可以通過司法解釋的方式統(tǒng)一全國司法裁判的尺度，最大限度地實現(xiàn)司法的統(tǒng)一，維護司法權(quán)威，保障當事人的這種合法權(quán)利，實現(xiàn)司法公正。恨的在什么，我們每一個司法解釋的出臺，都會受到社會各界的批評。因為司法解釋是什么，它是對這個利益的一種裁判也好，一種取舍也好，一種處分也好，它必然使一部分利益受到損害的，并且每一個人對這個問題的看法，因為涉及到價值判斷，它都是不同的，所以司法解釋的出臺總要受到批評。但是很據(jù)我國當前的情況，在現(xiàn)有的司法模式下，司法解釋肯定還是要繼續(xù)存在的，如果我們這次還是這么修改的話，我今天非常贊成這個我們李秘書長所講的，我們民訴法的修改應(yīng)該是規(guī)定的剛性一點，或者說更完善一點的這個說法我也是非常贊成的。當然我們希望民訴法完善一點之后，最高法院不再制定任何司法解釋，我們法官可以依照它處理所有的案件。好，謝謝大家！

   

    蔡虹：

    我們吳兆祥法官的精彩發(fā)言在優(yōu)美的樂曲中結(jié)束。圍繞著這個專題，我們這個單元的討論到此結(jié)束。四位發(fā)言人圍繞著我們民訴法修改與憲法、民法等實體法相互之間的關(guān)系給我們提供了非常豐富的思想觀點，同時也給我們提供了很多發(fā)人深思的質(zhì)疑和問題。我們這個單元沒有安排自由發(fā)言的時間，我們最后感謝四位發(fā)言人的精彩發(fā)言，也謝謝大家！