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談修改民事證據(jù)制度中的幾個問題
http://m.cehavas.com 2011-7-28 11:23:16 來源：中國民商法律網(wǎng)
談修改民事證據(jù)制度中的幾個問題
內(nèi)容提要: 6月11日下午，民事訴訟法全面修改系列講座（四）在明德法學樓725會議室順利舉行。南京師范大學教授、博士生導師、中國法學會民事訴訟法學研究會副會長李浩以“修訂民事證據(jù)制度的幾個問題”為題作了精彩報告。本次講座由我院肖建國教授主持，日本立命館大學法學部教授、國際訴訟法學會副理事長出口雅久出席了本次活動。 李浩教授的講座從舉證責任分配、已決事實和修訂證據(jù)制度應當關(guān)注細節(jié)三個方面展開。首先，談到舉證責任分配時，李浩教授指出這是一個復雜的問題，其本質(zhì)是實體法問題，因此不能僅指望通過修訂民事訴訟法解決，而是應結(jié)合民事實體法的完善共同解決。李浩教授還提出，可以利用羅森貝克的規(guī)范說分配舉證責任。 其次，關(guān)于已決事實問題，李浩教授指出我國民事訴訟法對此并未規(guī)定，認為我們可以借鑒原蘇聯(lián)、德國和日本等國家關(guān)于已決事實的規(guī)定來構(gòu)建條款。 最后，李浩教授從修訂證據(jù)制度應當關(guān)注細節(jié)方面，說明我國現(xiàn)行民事訴訟法相比國外民事訴訟法條文數(shù)量太少、規(guī)定過于簡單，尤其是關(guān)于證據(jù)的條文僅有12條，這就導致法官在審理案件過程中對鑒定證據(jù)、排除非法證據(jù)等具體問題的操作缺乏清晰的法律依據(jù)，并由此造成法律適用的不統(tǒng)一。 自由提問環(huán)節(jié)由肖建國教授主持，法學院學生、律師事務所律師等紛紛發(fā)言提問，從理論到實務向李浩教授請教了有關(guān)“證明責任雙重含義”以及“塵肺病的證明責任分配”等民事證據(jù)方面的問題，李浩教授進行了精彩深入的剖析。 講座最后，同學們對李浩教授提供的這場學術(shù)講座報以了熱烈的掌聲，并期待著李浩教授的再次到訪。
主 題：民事證據(jù)制度修訂的幾個問題
主 講 人：李浩
南京師范大學教授、博士生導師
中國法學會民事訴訟法學研究會副會長
主 持 人：肖建國
中國人民大學法學院教授、碩士生導師
時 間：6月11日（星期六）下午14:30-17：00
地 點：明德法學樓725會議室
主持人肖建國教授：
各位老師、各位同學，今天我們非常榮幸地請到了南京師范大學特聘教授、博士生導師李浩老師來給我們做這樣一個講座，李老師的題目是《修改民事證據(jù)制度的幾個問題》。在講座開始之前我先給大家介紹一下李浩教授，李老師現(xiàn)在是南京師范大學法學院的教授、博士生導師、法學院的黨委書記、中國法學會民事訴訟法學研究會副會長、中國行為法學會強制執(zhí)行法學會副會長、江蘇省法學會民事訴訟法研究會會長、南京市法學會副會長，李老師在我們民訴法學界是享有盛名的，大家在各種核心期刊上都能看到李老師發(fā)表的大量學術(shù)論文以及出版的大量專著，如《民事舉證責任研究》、《民事訴訟制度改革研究》、《民事證據(jù)立法前沿問題研究》。李老師還主持了許多重大課題，多次獲得各種各樣的獎勵，對此就不在一一列舉。大家可以看看我們法制日報去年12月30號專門做了整版對李浩老師的人物介紹，蔣恩杰老師專訪李浩教授。李老師主要關(guān)注和研究的是民事訴訟證據(jù)制度和調(diào)解。下面讓我們歡迎李老師給我們做講座！
李浩教授：
非常感謝！今天講座的主題是《修訂民事證據(jù)的幾個問題》，今年按照人大法工委的意見，是全面修訂，其中證據(jù)制度的修改是非常重要的部分。今天我主要想談三個問題，第一個問題關(guān)于舉證責任的修訂。舉證責任這一概念包含了兩種意義上的負擔，舉證責任是一個復雜的問題，這一概念包含了兩種意義上的負擔。從當事人的角度說明客觀意義上的舉證責任本身就令人費解，確定舉證責任由哪一方當事人負擔有時是一件左右為難的事。舉證責任本意是幫助法官來克服真?zhèn)尾幻鞯�，但是我們又要從當事人的角度來說明舉證責任，說它復雜在于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，舉證責任究竟應該由哪一方當事人來負擔，比如說醫(yī)療侵權(quán)過錯當中的舉證責任，過錯和因果關(guān)系，實行了雙重倒置，這些年實行下來，情況也并不理想，也就是我們醫(yī)療機構(gòu)過度的檢查，保守的治療，一些本來能通過搶救治療的病人，由于保守而死亡了，但是舉證責任在訴訟中又必須確定；第二點，我想強調(diào)舉證責任的分配，我們不能指望通過修改民訴法來解決舉證責任分配的問題，它不是一個民事程序法能夠解決的問題，而應該是民事實體法解決的問題，核心問題是如何在原被告之間來合理分配？舉證責任規(guī)范是幫助法院做出裁判的輔助性規(guī)范，當證明成功，事實的“真”或者“偽”能夠確定時，法官可以依據(jù)查明的事實做出裁判，無需考慮舉證責任問題。但倘若證明失敗，法官就需要借舉證責任來做出裁判。
接下來我們再看一下關(guān)于舉證責任分配的立法例，我們會發(fā)現(xiàn)有些國家在民事訴訟法中未作規(guī)定，例如德國的民事訴訟法、日本的民事訴訟法，根本就沒有關(guān)于舉證責任如何分配的立法例。有的國家會將舉證責任規(guī)定在民法典中，比如法國民法典第1315條：請求履行債務的人應當證明債之存在。與此相對應，凡主張已經(jīng)清償債務的人，應當證明其已經(jīng)進行清償或者證明有引起債務消滅的事實；《意大利民法典》第2697條：在訴訟中主張權(quán)利的人，應當對權(quán)利依據(jù)的事實進行舉證；就上述事實提出抗辯的人或者提出主張的權(quán)利已經(jīng)變更或者撤銷抗辯的人，應當就其抗辯依據(jù)的事實進行舉證。我國澳門地區(qū)民法典第335條：（1）創(chuàng)設權(quán)利之事實，由主張權(quán)利之人負責證明；（2）就他人主張之權(quán)利存在阻礙、變更或消滅權(quán)利之事實，由主張權(quán)利所針對之人負責證明；（3）如有疑問，有關(guān)事實應視為創(chuàng)設權(quán)利之事實。第三種模式，即有一些國家和地區(qū)在民事訴訟法典中作出規(guī)定1968年的《希臘民事訴訟法典》第354條規(guī)定：每一方當事人都要對其請求或者反請求的完全成立所必要的事實進行證明；1972年的《巴西新民事訴訟法典》第333條規(guī)定：原告對形成權(quán)利的事實承擔舉證責任；被告對權(quán)利妨礙、權(quán)利變更和權(quán)利消滅的事實承擔舉證責任”。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法典第277條規(guī)定：當事人主張有利于己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規(guī)定，或依其情形顯失公平者，不在此限。對此羅森貝克的規(guī)范說是這樣理解的，舉證責任是用來解決事實真?zhèn)尾幻鲿r如何作出裁判的規(guī)則，而哪一方當事人來承擔重要的、有爭議的事實主張的不可證明性的不利后果的問題，必須根據(jù)固定的、抽象的法律規(guī)則來回答，因此需要設定一條分配舉證責任的規(guī)則。羅森貝克認為只能依據(jù)以下規(guī)則分配舉證責任——不適用特定的法規(guī)范其訴訟請求就不可能有結(jié)果的當事人，必須對法規(guī)范要素在真實事件中得到實現(xiàn)承擔主張責任和證明責任。他進一步分析說，由于當事人在訴訟中主張的是對自己有利的法律效果，但法律并不直接規(guī)定權(quán)利的產(chǎn)生、變更和消滅，而是將一項權(quán)利的變動直接歸因于形成此等效果的法律規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成要件事實。因此，“每一個想使法律規(guī)范的效果有利于自己的當事人，均必須對此等規(guī)范的前提條件加以證明�！� 至于規(guī)范說在理論和實務界的影響，應當說規(guī)范說在德國、日本、在我國的臺灣地區(qū)、在我國澳門地區(qū)乃至在我國大陸地區(qū)，都產(chǎn)生了久遠的影響。大家可以看看臺灣地區(qū)關(guān)于舉證責任的具體規(guī)定，完全體現(xiàn)了羅森貝克的規(guī)范說。那么上面這些無論是民法典的規(guī)定、還是民事訴訟中關(guān)于舉證責任中的一般規(guī)定都體現(xiàn)了規(guī)范說。民訴法修訂如何規(guī)定舉證責任？《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定，當事人對自己的主張，有責任提供證據(jù)。這一條被認為是我國民事訴訟法里面關(guān)于舉證責任的規(guī)定。恰恰是這一條飽受批評，因為這一條根本就沒有解決舉證責任的分配問題，可能對于同一個事實雙方當事人都提出了主張，應該如何確定舉證責任的存在？也即是根據(jù)64條第1款解決不了舉證責任的問題。其實如果我們將64條三款聯(lián)系起來分析，我們就會發(fā)現(xiàn)這一條規(guī)定實際上是行為意義上的舉證責任。第1款規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。第2款規(guī)定，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集。第3款規(guī)定，人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)。聯(lián)系這三款的內(nèi)容，第1款規(guī)定的是行為意義上的舉證責任也就是提供證據(jù)的責任，很顯然，僅僅規(guī)定行為意義上的舉證責任，這顯然是不夠的。舉證責任的核心作用是幫助法官在事實真?zhèn)尾幻鲿r進行裁判，鑒于立法上的不足，最高法院后來在司法解釋中意圖彌補這一缺陷，在2001年最高法院頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》在第2條中專門對舉證責任進行了定義性的規(guī)定。當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明，這是行為意義上的舉證責任。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。第2款試圖規(guī)定的是結(jié)果意義上的，客觀意義上舉證責任。最高法院規(guī)定第2款的內(nèi)容實際上是由于我國原先采取的是一種職權(quán)主義的訴訟模式，因此當事人往往認為即便自己舉證不能，法院也應依職權(quán)進行調(diào)查不應當承擔敗訴的不利后果，最高院通過這樣的規(guī)定實際上是告訴當事人如果證明不了主張就有可能承擔敗訴的不利后果。那么《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條至第7條實際上關(guān)于舉證責任分配的規(guī)定。第4條是侵權(quán)訴訟里面關(guān)于舉證責任倒置的一些規(guī)定；第5條是關(guān)于合同訴訟舉證責任的一些規(guī)定；第6條是關(guān)于勞動爭議案件舉證責任的一個特別規(guī)定；第7條是授權(quán)法官在特殊情況下通過裁量來分配舉證責任的規(guī)定。那么當法律、司法解釋都沒有規(guī)定時，法院應當根據(jù)公平、誠實信用原則等一些原則來分配舉證責任。我們除了看民事訴訟法關(guān)于舉證責任的規(guī)定外，我們還要看一下民事實體法對舉證責任的規(guī)定，實體法里面，明確規(guī)定舉證責任的條文可以說屈指可數(shù)�！睹穹ㄍ▌t》第126條建筑物上的擱置物、懸掛物脫落，由所有人、管理人能夠證明自己無過錯的除外。也就是證明自己無過錯的舉證責任要由建筑物的所有人、管理人來承擔，換句話說如果案件審理的結(jié)果是真?zhèn)尾幻鲃t要有所有人、管理人敗訴�！逗贤ā分嘘P(guān)于舉證責任的規(guī)定也并不多。比較多的是《侵權(quán)責任法》，有將近四分之一的條款，關(guān)于過錯、因果關(guān)系、特殊類型的侵權(quán)訴訟，特別像醫(yī)療侵權(quán)訴訟，實際上是講2001年的《證據(jù)規(guī)定》內(nèi)容又倒回來了，那個時候?qū)嵭须p重倒置，而現(xiàn)在的規(guī)定是過錯、因果關(guān)系都應該由患者來承擔證明責任，當然它是運用了一些推定來減輕患者的一些舉證責任。從實體法的這些規(guī)定看，說明了舉證責任的規(guī)定往往需要通過實體法來加以明確；程序法最多說明主張權(quán)利的要對權(quán)利發(fā)生的要件事實提供舉證責任，那么哪些是權(quán)利發(fā)生的事實？比如醫(yī)療侵權(quán)訴訟，到底過錯要件是不是權(quán)利發(fā)生的事實，如果將它規(guī)定為由患者來承擔舉證責任當然就是權(quán)利發(fā)生的要件事實，當然如果你將它規(guī)定為作為免責的事由，抗辯的事實提出來，它就是阻礙權(quán)利發(fā)生的事實，到底怎樣規(guī)定只根據(jù)民事程序法的設計做一般規(guī)定實際上解決不了問題，一定要由實體法做進一步明確。那么大家可能還記得《侵權(quán)行為法》關(guān)于限制行為能力和無行為能力人，在學校幼兒園這樣一些機構(gòu)受到損害，關(guān)于過錯的舉證責任是有重大區(qū)別的，如果是無民事行為能力的要由這些機構(gòu)來承擔舉證責任，如果是限制行為能力人則就倒過來了要由主張權(quán)利的人來承擔舉證責任證明這些機構(gòu)有過錯。當然實體法如何分配要有一個利益衡量問題，應當如何分配都會有非常激烈的爭論，但是在實體法中必須解決這樣的問題。
上面我介紹了關(guān)于舉證責任在各國實體法中、程序法中的一些具體規(guī)定，這些實際上都是從羅森貝克的規(guī)范說出發(fā)的，那么在我們國家是不是也做這樣的規(guī)定呢？實際上我國也是按照規(guī)范說來對舉證責任進行規(guī)定的。下面我給大家舉兩個最高法院公報上的案例。
張志強訴蘇寧公司案（《最高人民法院公報》2006年第10期）
訴訟請求：雙倍返還購冰箱款 爭議事實：第二只冰箱是新冰箱還是舊冰箱
這個案件如果不聯(lián)系請求權(quán)的基礎實際上無法解決，那么張自強請求蘇寧公司雙倍返還的請求權(quán)基礎是《消費者權(quán)益保護法》第49條，即經(jīng)營者進行了欺詐，這就應該由消費者來證明，因此第一審法院在舉證責任的分配上是有問題的，考慮了蘇寧公司比較強大、張自強是弱者，但是它沒有考慮到自由裁量的前提條件即法律沒有規(guī)定的，但是對于這個案例的舉證責任結(jié)合實體法我們能看出法律實際上做了明確的規(guī)定。雖然它沒有舉證責任這幾個字，但是通過分析我們能夠判斷。實際上我們運用的還是規(guī)范說，通過判斷請求權(quán)的基礎來看當事人要求的是什么樣的法律規(guī)范，這個規(guī)范的要件又是什么？當然這個案件后來再審，再審也是認為舉證責任應該由張自強來負擔，通過張自強提供的證據(jù)可以認定第二臺冰箱是一臺舊冰箱，也就是舉證責任由張自強承擔的情況下，他提供的證據(jù)已經(jīng)證明了第二臺是臺舊冰箱。
張喜田訴歐意公司、華盛公司等發(fā)明專利侵權(quán)案（《最高人民法院公報》2011年第1期）
2003年，張喜田獲得“氨氯地平對映體分拆”的發(fā)明專利權(quán)，張在申請專利時公開了制造左旋氨氯地平的方法。由左旋氨氯地平可進一步制作馬來酸左旋氨氯地平、苯磺酸左旋酸氨氯地平等下游產(chǎn)品。2005年2月，張喜田把歐意公司等訴至長春中院，稱被告生產(chǎn)了馬來酸左旋氨氯地平片。一審法院根據(jù)《專利法》第57條的規(guī)定，要求涉案被告提供證據(jù)證明其制造馬來酸左旋氨氯地平及其片劑的方法不同于原告的專利方法。被告雖然提供了制造該產(chǎn)品的方法，但經(jīng)過鑒定，該方法不能實現(xiàn)分拆氨氯地平的目的。故一審認定侵權(quán)成立。被告不服，向吉林高院提起上訴，二審法院審理后同樣以被告未能提供充分證據(jù)證明其產(chǎn)品制造方法不同于涉案的專利方法為理由，維持了一審判決。被告不服，向最高法院申請再審，最高法院決定再審。最高法院認為，本案的焦點是原審法院對舉證責任的分配是否正確。最高法院在再審中指責一、二審分配舉證責任錯誤，理由是雖然涉案專利是一項新產(chǎn)品的制造方法，應由歐意公司等承擔制造方法不同于涉案專利方法的舉證責任，但前提是還需張喜田證明被訴侵權(quán)人制造的產(chǎn)品與依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品屬于同樣的產(chǎn)品。張喜田提供的證據(jù)不足以證明歐意公司等制造的產(chǎn)品與涉案專利方法直接獲得的產(chǎn)品屬于同一產(chǎn)品，故本案不應當由歐意公司等負擔舉證責任。接下來我們來看一看這個案件舉證責任到底應該怎樣規(guī)定？對此離不開專利法第57條第2款：專利侵權(quán)糾紛涉及新產(chǎn)品制造方法的發(fā)明專利的，制造同樣產(chǎn)品的單位或者個人應當提供其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法的證明。這就對專利權(quán)糾紛案件使用了舉證責任的倒置，不是由專利權(quán)人來證明對方使用了自己的專利方法，而是反過來由生產(chǎn)同樣產(chǎn)品的、被告侵權(quán)的一方來證明自己的方法不同于專利方法，但是這里的前提是“同樣產(chǎn)品”，這是一個必要條件。
那么最高法院公報當中涉及舉證責任分配的案例并不多，但是這兩個案例也足以說明了在審判實踐中法院通常是按照規(guī)范說來分配舉證責任的。那么我們這次民事訴訟法修改對于舉證責任究竟應該如何規(guī)定呢？我個人的建議是第一款：創(chuàng)設權(quán)利的事實，由主張權(quán)利的當事人負擔舉證責任，阻礙權(quán)利發(fā)生或者消滅權(quán)利的事實，由對方當事人負擔舉證責任；第二款：法律另有規(guī)定或者依照上述原則分配顯失公平的除外。對裁量分配，既要留下空間，又要嚴格控制。
我覺得確實還需要開一個口子，就是按照上述原則分配顯失公正時，應該允許法院在裁判中做適當調(diào)整。按照現(xiàn)行侵權(quán)責任法，過錯和因果關(guān)系需要由患者承擔舉證責任。侵權(quán)訴訟里邊，無論是由患者證明存在因果關(guān)系，或者反過來要求醫(yī)療機構(gòu)證明不存在因果關(guān)系往往都是十分困難的。在有些案件中，特別是如果患者已經(jīng)證明了：醫(yī)療機構(gòu)存在嚴重過錯，在這種情況下，就因果關(guān)系實行舉證責任的倒置恐怕是必要的。在我國目前的侵權(quán)責任法中，就沒有做這樣的規(guī)定。我記得看到過這樣的報道：有個患者去醫(yī)院動手術(shù)，結(jié)果醫(yī)院在手術(shù)中將患病的腎臟保留在體內(nèi)，將無病的腎臟摘除了，結(jié)果后來患者死亡了。那么，患者死亡與醫(yī)療機構(gòu)的嚴重失誤之間是否有因果關(guān)系呢？在這個案件中，手術(shù)和死亡時間相距很長時間，因此因果關(guān)系是否成立就很難說。那么這個時候，實行因果關(guān)系的舉證責任倒置也是公平的，德國和荷蘭等國實行的是這種方式：醫(yī)療機構(gòu)存在嚴重過錯時，因果關(guān)系的證明責任倒置。因此，這種法院裁量分配證明責任既有保留的必要，又需要通過一道程序進行嚴格的限制。如果沒有這種程序的限制，法院就有可能做出錯誤的裁量。這方面，我們是有過嚴重的教訓的，包括我前邊講過的張志強案件：一審案件認為應當由其裁量分配舉證責任，結(jié)果裁量分配錯誤。所以需要一套程序進行控制，比如：關(guān)于證明責任的裁量分配，法院應有義務進行釋明，因為你的裁量分配與一般的法律規(guī)定是不同的�？傊�，證明責任的裁量分配問題既有保留的必要，又需要一套控制程序，以保證裁量分配具有可接受性。
第二個問題，關(guān)于已決事實，也就是生效裁判或者生效裁判所確定的事實還要不要證明的問題。關(guān)于這個問題，我國的民訴法本身沒有作出規(guī)定。民訴法《意見》第75條對此做出了規(guī)定，將發(fā)生法律效力的裁判所確定的事實列為免證事實。到了2001年12月份，最高院頒布了《證據(jù)規(guī)定》，其第9條5、6兩款規(guī)定了免證事實，第5、6兩款的規(guī)定實際上擴大了免證事實，不僅把已為生效裁判所確定的事實還把已為仲裁機構(gòu)生效仲裁裁決所確定的事實也作為免證事實。這樣一個免證事實的來源或者理論依據(jù)如何？根據(jù), 我的考察，其實是來自蘇俄民事訴訟法典。1964年的蘇俄民訴法典第55條第一款規(guī)定：已經(jīng)發(fā)生法律效力的某一民事判決所確認的事實在審理由同樣的人參加的另一些民事案件時，無需重新證明；第二款是規(guī)定的刑事判決的預決效力：已經(jīng)發(fā)生法律效力的某一刑事判決對審理受到刑事判決人的行為的民事法律后果案件的法院來說，只是在是否有過這種行為以及此種行為是否為該人所實施的問題上有拘束。那么，最高法院在2001年制定《證據(jù)規(guī)則》的時候，它規(guī)定免證事實的法理依據(jù)何在呢？從我看到的一些資料來看，顯然不是來源于前蘇聯(lián)的規(guī)定。在最高法院民一庭《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解和適用》中：“在民事訴訟中，已為人民法院生效裁判所確認的事實屬于當事人免證的事實，其理論基礎和依據(jù)來源于民事訴訟中的既判力理論”。除了民一庭的這本書以外，當時還有另外一本更早出版的書，是由最高法院當時的副院長李國光主編的《最高法院關(guān)于適用民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定的理解和適用》，根據(jù)這本書的解釋，確定裁判預決事實之所以無需證明歸根結(jié)底取決于生效裁判的既判力。根據(jù)這兩本最具權(quán)威性的書，因為《證據(jù)規(guī)定》本身是民一庭主持起草的，預決事實屬于免證事實是來源于既判力，而非依據(jù)原蘇聯(lián)的規(guī)定。在1992年的司法解釋中，其理論依據(jù)是什么確實不太清楚，但從整體上來說，比如說我國的1982年民訴法、1991年的民訴法等受到前蘇聯(lián)的影響是比較大的，因此，我在此將以前蘇聯(lián)的規(guī)定也列出來了。
接下來的問題來了：既然是依據(jù)既判力理論，那么大陸法系國家中的既判力的理論是否包括預決事實的規(guī)定呢？大陸法系的國家，沒有把判決理由中包括的事實列入既判力的客觀范圍。我們看德國民事訴訟法典的第332條第一款：在判決中只有對以訴或反訴提起的請求所為的判決有確定力；第二款：被告主張反對債權(quán)的抵消而裁判反對債權(quán)不存在時，在主張抵消的數(shù)額內(nèi)判決有確定力。也就是說，按照德國民事訴訟法的規(guī)定，判決既判力的客觀范圍只限于判決主文，不包括判決理由，當然也不包括判決理由中認定的事實。德國學者對這個問題的解釋明明白白，他們認為：既判力不包括事實的確認，即使事實確認包含在裁判理由中并作為裁判的基礎。德國學者就舉例了：如果由于購買物的已證明的瑕疵，而對損害裁判請求權(quán)判決被告敗訴，則并沒有因此發(fā)生既判力的確認該瑕疵。也就是說，機關(guān)法院判決認定被告交付的物有瑕疵，而且據(jù)此判被告敗訴，但是對于物的瑕疵的認定沒有既判力。毋寧說，它可以在其他的案件中被重新證明。就我看到的一些資料，德國、日本之所以不承認預決事實有既判力，他的理由原因有二：1、擔心給當事人造成突然襲擊。本來訴的利益不是很大，當事人也不是很在意，沒有賣力的去爭辯，結(jié)果案件判他敗訴，過了一段時間又發(fā)生一次訴訟，前一個訴訟認定的事實由于有了預決效力被帶到后一個訴訟中，這個時候，法院可以直接依據(jù)前一個認定的事實下裁判，當事人就感到受到意外打擊，因為當事人根本沒有想到之后還有另一個訴訟；2、不規(guī)定既判力，反而能使法院能夠靈活的審理。高橋宏志在《民事訴訟法的深層分析》中說：在請求返還借款的訴訟中，被告提出借款合同不成立并預備性的提出業(yè)已清償?shù)目罐q主張時，法院可以不對合同是否成立做出處理，而直接認定債務已經(jīng)償還的事實。而如果判決理由中的判斷也產(chǎn)生既判力的話，法院就不能這樣靈活的處理，它必須按照實體法的邏輯順序按部就班的審理：先審理合同是不是成立，再審理是否償還的問題，就會喪失審理的靈活性。所以，德國也好，日本也好，基于這些考慮，就沒有對判決理由中的認定事實規(guī)定有既判力。日本法院也是不承認生效判決既判力的。日本有一些非常著名的學者，原先東京大學新堂幸司等就提出爭點效的理論，試圖根據(jù)爭點效理論賦予已決事實以既判力。按照高橋的觀點，如果爭點在前一訴訟中已經(jīng)經(jīng)過了充分的爭論、法院充分的審理，按照誠信原則，在后一訴訟中當事人就不應當再進行爭議。但是，高橋在提出爭點效理論的時候，還提出為了不放大爭點效的范圍，爭點效必須滿足四個條件：1、應當產(chǎn)生爭點效的判斷，即法院在判決中應當對爭點做出了判斷；2、當事人在前訴中就該爭點已經(jīng)窮盡了主張和舉證，當事人的舉證和質(zhì)證等權(quán)利在前一個訴訟中得到了充分的保障；3、法院對該爭點業(yè)已做出實質(zhì)性的判斷；4、前訴和后訴系爭利益幾乎同等。那么，從我們國家《證據(jù)規(guī)定》的關(guān)于免證事實的規(guī)定來看，只是說：已為發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實是免證事實，并沒有規(guī)定適用條件，只是一個很簡單的規(guī)定。對此，法國要求“三同”，即當事人相同、訴訟標的相同、訴訟原因相同。顯然，我們的規(guī)定比較粗糙和簡單。當然，我國學者在研究的過程中也提出了限制性規(guī)定，比如說：1、前訴和后訴當事人要相同，當然這里的“相同”不要求非得原原本本為原訴當事人，這里也包括既判力主體的擴張；2、要求當事人在前訴中得到充分的程序保障，如果前一個訴訟是缺席判決，缺席判決認定的事實不能作為免證事實，因為缺席判決，大家知道，法院是根據(jù)一方當事人提供的證據(jù)資料做出的一種裁判；3、自認只考慮本案的后果，如果讓自認的事實也成為預決的事實，等于是把不利后果擴大到另外的訴訟中去；4、我國學者還主張，對生效的刑事判決，還要區(qū)分情況來看決定是否作為免證事實，如果刑事判決認定被告實施了犯罪行為、造成了原告的損害，判決事實作為免證沒有什么問題；假如刑事判決做的是一個證據(jù)不足的認定，能不能作為免證事實帶入民事訴訟呢？這就涉及到證明標準問題，刑事訴訟的證明標準嚴格于民事訴訟的證明標準；換句話說，在刑事訴訟中，法院判決認為被告無罪不等于在民事訴訟中法官依據(jù)高度蓋然性的證據(jù)規(guī)則同樣做出否定侵權(quán)不成立，也可能刑事判無罪、民事判侵權(quán)成立。
下面，我想著重談一下承認預決事實可能帶來的問題：1、我們承認生效裁判認定事實具有既判力，意味著一個基層法院法庭法官所認定的事實將來對高級法官適用合議庭審理涉及到相同的事實時候，要以基層法庭的法官認定為前提、為基礎。這樣的規(guī)定，就恐怕沒有充分考慮到判決的多樣性、裁判形成的多樣性。不同的判決，特別一審和二審，應該說對事實爭論的情況和程序保障的程度肯定是有差異的，哪一個當事人對事實爭議的更充分一些？那么，一般認為，肯定是經(jīng)過二審（上訴）之后經(jīng)過兩級法院的審理會更為充分一些；假如經(jīng)過再審會更加充分；2、缺席判決認定的事實通常不如對席判決認定事實的可靠性、真實性；3、生效判決可能由基層法院、中級法院、高院甚至最高院作出。以基層法院為例，可以適用獨任制或合議制，這些法官對事實作出認定的時候，對事實認定的充分程度是有差異的，通常來說，合議庭經(jīng)過合議之后對事實的認定會更加的謹慎；4、更進一步說，法院有的是根據(jù)書證對事實作了認定，有的是根據(jù)證人證言對事實作了認定，那么這里邊也會有差別。根據(jù)證人證言作出認定時風險還是比較大的，假如證人做了偽證認定的事實就可能是錯誤的；5、依據(jù)直接證據(jù)對事實做出認定和依據(jù)間接證據(jù)對事實作出的認定。假如直接證據(jù)本身很可靠，法院的認定是比較有保障的；假如通過間接證據(jù)來認定，認定的事實的可靠程度就會有些問題；6、另外，我們還要考慮到，不同的法官對事實認定的時候其適用的證明標準恐怕還會有差異。也就說說，基于同樣的一些證據(jù)，有的法官更謹慎一些，盡管有這些證據(jù)但他并不做出事實的認定；有的法官證明標準稍微低一點，有了這些證據(jù)，他就認為原告方證明事實存在的可能性比被告方提供的證明事實不存在的可能性更大一些，從而認定了原告主張的事實。因此，到底該不該規(guī)定預決，規(guī)定了會產(chǎn)生什么問題確實值得我們考慮。
當然，2001年《證據(jù)規(guī)定》比《意見》進了一步，因為它留了這樣一個余地：允許當事人舉證推翻免證事實。但是，我認為盡管有這樣一個規(guī)定，對方當事人實際推翻預決事實其實是非常困難的，這個時候想要推翻預決事實的當事人要真正負擔起本證的舉證責任，而不是提出一些證據(jù)使法官對這個預決事實產(chǎn)生懷疑就可以了，等于要推翻法律上的一個推定一樣。另外，在適用預決事實時，還有一個非常困難的問題：后訴法官如何來審查在前一個訴訟中當事人是否對該事實進行了充分爭論、前一個訴訟中的法官是否對該事實經(jīng)過了認真和充分的審理。尤其是，生效判決是另外一個法院法官作出時，比如說：山西的某個基層法院的生效判決，那么，海淀區(qū)的法院和法官如何認定在前一個訴訟中，當事人是否經(jīng)過了充分爭論、法官是否經(jīng)過了充分的審理呢？這個顯然，存在著巨大的困難。當時，之所以法律作出這樣的規(guī)范，是防止同樣的事實兩個法院認定不一致。那么，從法院的判決對事實認定的統(tǒng)一性來考慮，其實我們這個規(guī)則還是防止不了，因為一旦在第二個訴訟中當事人提出證據(jù)推翻該預決事實后，同樣存在兩個判決，比如說：前一個判決認定借款存在，后一個訴訟推翻了，就又存一個借款不存在的判決，同樣存在兩個判決對同一事實的認定。當然，我也注意到有國內(nèi)學者提出：遇到這樣的情況怎么辦？再審。先把前一個判決撤銷掉，再解決后一個訴訟，才能解決認定事實的不一致。這種方法是否可行也還是很有疑問的。
至于仲裁認定的事實也有預決效力，這是2001《證據(jù)規(guī)定》的新規(guī)定。我認為，這樣的規(guī)定問題更大。仲裁機構(gòu)不同于法院，仲裁機構(gòu)是民間機構(gòu)，其管轄權(quán)來自于當事人的合意。在裁決中認定了某個事實，事實認定的效力將擴展到后面的訴訟中，這個是不是符合當事人的意愿呢？畢竟，當事人提交仲裁機構(gòu)解決的是本案的糾紛，那么你憑什么讓仲裁裁決認定的事實也具有預決的效力？后邊發(fā)生訴訟了，也要把它作為免證事實？如果說，由法院來審查另一個法院先前訴訟中作出的判決都存在巨大困難的話，由法院審查仲裁機構(gòu)在仲裁中是否經(jīng)過了充分審理、當事人的程序權(quán)利是否得到了充分保障，這個難度就更大了。大家知道，仲裁機構(gòu)沒有固定的仲裁員天天上班，是臨時組成的仲裁庭；仲裁的筆錄也比較簡單，比法院審判的筆錄要簡單，你怎么去審查？再說，仲裁機構(gòu)的性質(zhì)是民間性的，即便是前蘇聯(lián)規(guī)定預決也只規(guī)定到法院，到法院的民事判決和刑事判決；蘇俄民訴法典對其他機構(gòu)的預決沒有規(guī)定。所以，我覺得呢，對證據(jù)制度進行修訂的時候，對預決事實還是要進行更慎重的研究和思考，正視自己的問題，不要匆忙的把司法解釋的內(nèi)容寫進法律。
最后一個問題，我主張修訂證據(jù)制度的時候，不僅應當關(guān)注原則性的、宏觀性的問題，還需關(guān)注細節(jié)�，F(xiàn)行民訴法條文現(xiàn)在是268條，盡管有這么多的條文，很多問題的規(guī)定還是粗線條的。根據(jù)江偉和楊榮馨的介紹，當時爭取到了205條已經(jīng)很不容易了；1991經(jīng)過修訂后，民事訴訟法的條文數(shù)量達到270條。首先，我們比較一下各國民事訴訟法的條文數(shù)量，德國是1066條、法國是1507條、日本最新的民訴法條文是400條。其中：1、關(guān)于證據(jù)的條文。我們國家才12個條文；在德國，從第355條到第494條共計139條；在法國，證據(jù)的實體問題是規(guī)定在民法典中共計52條，其新民事訴訟法中還有很多關(guān)于證據(jù)的程序方面的條文；在日本，涉及證據(jù)的條文共計63條。2、關(guān)于書證的條文。我國民訴法證據(jù)這一章中關(guān)于書證的條文數(shù)量相較其他6種證據(jù)是最多的，但也只有2個半條文。第65條第二款：“人民法院對有關(guān)單位和個人提出的證明文書，應當辨別真?zhèn)�，審查確定其效力�！钡�67條：“經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)。但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外�！边�有第68條“書證應當提交原件。物證應當提交原物。提交原件或者原物確有困難的，可以提交復制品、照片、副本、節(jié)錄本。提交外文書證，必須附有中文譯本�！北容^一下，德國關(guān)于書證的條文數(shù)量達到29個；法國民法典中專章規(guī)定書證共有24個法條，法國新民事訴訟法中關(guān)于書證程序的條文達到44個；日本新民事訴訟法中書證也有13個條文。通過這樣的比較，我們不難看出，我們對于證據(jù)的規(guī)定是粗線條的。這種粗線條的規(guī)定確實帶來很多問題，因為作為法律規(guī)則越具體、越細致就越能夠為當事人進行民事活動和訴訟活動提供明確的指引；在發(fā)生爭議的時候，具體的、詳細的規(guī)則也可以為法官的裁判提供明確的、沒有爭議的規(guī)則。而按照我們目前的籠統(tǒng)的、原則的規(guī)定，無論對當事人和法官都不好，當事人不知所云、不知所然，法官也會對一些問題產(chǎn)生歧見，這樣就難免造成適用法律的不同。比如說，我們國家在規(guī)定書證的時候，并沒有對公文書和私文書作出區(qū)分，也沒有對這兩種文書的證據(jù)效力做出規(guī)定。這樣一來，私文書的證據(jù)效力問題在實務中成為一個很突出的問題。這主要表現(xiàn)在：當一方當事人提供對自己有利的私文書時，對方當事人往往主張書證上所書寫的簽名不是自己簽的、書證內(nèi)容不是自己寫的，這樣一來，法院就面臨著確定文書的真?zhèn)螁栴}，而真?zhèn)螁栴}又往往需要鑒定，大家知道鑒定是需要預交鑒定費的，有的鑒定費用還很高。在有些案件中，當法院向雙方釋明需要交納鑒定費時，原告和被告都不愿意預交鑒定費，這個時候怎么辦呢？我們來看一個案例：原告主張借款的事實，被告也承認收到了款項，但是被告主張是兩個人合伙做生意，該款項已經(jīng)轉(zhuǎn)化為出資款并拿出了一份出資協(xié)議書。出資協(xié)議書的前部分為打印，最后有手寫簽名，原告主張簽名非本人所簽。法院要進行鑒定，但雙方都不愿意交鑒定費。結(jié)果法院就以原告不能證明簽名非本人所簽也不同意交鑒定費駁回了原告的訴訟請求，這樣的裁判結(jié)果是否正確？我之所以提出這樣的問題，因為這類案件、這類情形是普遍存在的，換句話說法官對此的認識不一致：有的認為，應當由被告預交鑒定費，由他證明簽名為原告所簽；也有法官認為，既然被告已經(jīng)向法院提交了合伙協(xié)議書，原告否認則原告就應該就此舉證。像這樣的問題，在德國、日本的民事訴訟里，法官就不會出現(xiàn)歧義。為什么？因為他們的法律規(guī)則對這樣的情形規(guī)定的非常具體和明確。德國的法律規(guī)定：一方面，在證書上有簽名的時候，當事人應當對署名的真實性加以說明，當事人對證書不做說明而且在其他陳述中對證書的真實性提出爭執(zhí)時，視為已經(jīng)承認該證書；另一方面，證書上的簽名的真實性已經(jīng)被確定，而且證書上的手印也得到公證時，具有該署名的證書記載也被推定本身是真實的。當然，這是一個可以被推翻的法律推定，可以通過提供相反證據(jù)將其推翻掉。但是，按照德國法的規(guī)定，前提問題是：誰來負擔簽名或者手印的舉證責任呢？比如：我提供一張借據(jù)并主張為肖老師簽署的，肖老師否認。那么，是由我來證明簽名是肖老師簽的，還是由肖老師來證明簽名非其本人所簽？我們的審判實務中，就有很大差異：有點法院認為，既然肖老師否認簽名為自己所簽，肖老師就應該舉證；但是也有法院認為，既然肖老師提出了異議，則原告我還需繼續(xù)證明上述簽名為肖老師所簽。在我國，對此問題的實務操作差異非常大。但是，按照德國法的規(guī)定就非常簡單：我主張借條為肖老師簽的，則我必須提供證據(jù)來證明、負擔證明責任。能夠證明借條確實為肖老師所簽后，就可以推定借條的內(nèi)容也是真實的，當然這種推定是可以被推翻的，因為大家都知道，現(xiàn)在盡管有借據(jù)但不見得一定有真實的、合法的借款關(guān)系，這張借條很可能是一筆賭債或者愛情保證金等。在這一方面，日本民訴法對此也有明確規(guī)定。按照德國和日本的規(guī)定，法院對文書的審查分兩個階段進行：首先，應該審查文書上的簽名是否真實；再審查文書內(nèi)容是否真實。也就是說，如果對方當事人否認文書非自己書寫、簽名非自己所簽，那么以該文書來證明自己主張事實的一方就應當承擔舉證責任。相較而言，我國對此只有兩條半的規(guī)定，就顯得非常粗糙了。就法律責任來說，規(guī)定的越具體、越細致，就越不容易發(fā)生爭議。基于這樣一種考慮，我主張在對證據(jù)進行修訂的時候一定要注意細節(jié)。管理學上不是有這樣一句名言：細節(jié)決定成敗。今天我講的內(nèi)容就到這里。
主持人肖建國教授：
非常感謝李老師給我們?nèi)嗣翊髮W法學院的師生提供這樣一個講座！李老師是一位孜孜不倦專研民事訴訟理論的謙謙學者，在講座中李老師提到的許多觀點，都是非常重要的，我本人也是非常地贊同。李老師在講座中涉及到的問題相當?shù)膬?nèi)容與最高法院關(guān)于證據(jù)制度規(guī)定內(nèi)容進行修改的草案是有關(guān)系的。我理解，我們民事訴訟證據(jù)制度比較重大的三個問題有，舉證責任如何分配的問題；當事人如何收集證據(jù)的問題；關(guān)于證人出庭、作證、拒絕作證的相關(guān)程序規(guī)定。今天李老師非常集中的講了其中的第一個問題，講解的非常的透徹、清晰。李老師所提到的最高法院公報中的兩個案例，是公報中為數(shù)不多的關(guān)于舉證責任的案例。李老師所提到的通過完善民事實體法的相關(guān)立法來進一步明確各種民事實體法律關(guān)系中舉證責任的分配規(guī)則，這樣一種見解我是非常同意的。另外李老師提到了預決事實的理論基礎、是不是基于既判力而產(chǎn)生了預決事實都做了自己的分析，我認為非常正確，還是要區(qū)分既判力可能只是基于判決主文、判決理由可能產(chǎn)生預決效力，當然預決效力也可能會帶來許多的弊端，那么李老師的這些思考、擔憂，我認為是非常必要的，很有道理的。尤其是關(guān)于仲裁裁決這樣一種預決性的問題，我的觀點與李老師的觀點也是十分一致的，因為仲裁是奉行保密性原則，跟審判公開性原則是完全相反的一種程序安排，當事人雙方手拉手到仲裁庭去仲裁，這種情況下如果聽任一個仲裁裁決能夠?qū)Φ谌疆a(chǎn)生一種預決效力，這樣一種仲裁裁決是非�？膳碌�。我們現(xiàn)在《物權(quán)法》第28條第2款里面規(guī)定基于仲裁裁決書可以引起物權(quán)變動，這樣一種規(guī)定也是前所未有的，恐怕也是中國的特色。所以我們中國的民事立法還是存在許多問題的。因此，我是非常同意李老師的觀點，即不能在這次民事訴訟法修改時將仲裁裁決的預決效力寫入免證事實當中。今天民事訴訟法全面修改系列講座已經(jīng)是第四講了，李老師為我們做了一場非常精彩的講座，讓我們大家共同分享了李老師這樣一種非常深邃的法解釋學的學者的演講，李老師能夠在百忙之中抽出時間來與我們共享才智，讓我們?nèi)舜蠓▽W院的老師、同學們都是受益匪淺，感謝我們同學們的積極參與，今天的講座就到此為止，謝謝大家的參與！
日期：2011-7-28 11:23:16 | 關(guān)閉 | 分享到：