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《法學(xué)論壇》2013年第一期目錄與摘要
http://m.cehavas.com 2013-1-14 10:37:26 來源：中國法學(xué)會網(wǎng)
名家主持·憲法價值共識與憲法學(xué)方法論】
主持人：韓大元
主持人語：憲法價值共識應(yīng)當成為社會共同體之共同的價值共識或基本的社會共識。重視憲法價值共識，重視法治權(quán)威、憲法的權(quán)威，把國家的治理回歸到憲法治理上，真正實現(xiàn)依法治國，否則，國家治理與社會治理是缺乏有效性的。建立社會共同的價值觀，必須通過憲法實施塑造社會共識，讓憲法蘊含著的價值共識回到社會生活之中;執(zhí)政黨通過將社會共識、國家共識、民族共識凝聚到憲法共識上，用憲法的力量建立、維護和發(fā)展社會共識，發(fā)揮憲法在中華民族偉大復(fù)興和人類和平事業(yè)中的作用。而1982年《憲法》頒布施行以來，我國憲法學(xué)研究無論從憲法學(xué)體系、基本制度與基本權(quán)利還是憲法學(xué)實踐功能等方面都有了一些新的進展�？梢哉f，憲法學(xué)的發(fā)展為1982年《憲法》的實施，特別是形成憲法共識提供了有力的理論支撐，其中方法論的更新構(gòu)成了憲法學(xué)的重要學(xué)術(shù)特色與趨勢。
近30年我國憲法學(xué)方法論的演變
韓大元(中國人民大學(xué) 法學(xué)院)
摘要：自1982年《憲法》頒布施行30年以來，我國憲法學(xué)研究取得了積極的進展，其中方法論的更新構(gòu)成了憲法學(xué)重要學(xué)術(shù)特色，并呈現(xiàn)出多樣化趨勢，其中憲法解釋學(xué)、規(guī)范憲法學(xué)與政治憲法學(xué)的學(xué)術(shù)之爭引起了學(xué)界廣泛關(guān)注。學(xué)界圍繞方法論中的事實與價值問題，形成了三種不同的研究視角與方法論，即強調(diào)規(guī)范價值;強調(diào)政治現(xiàn)實、片面主張適應(yīng)現(xiàn)實、讓規(guī)范做出讓步;合理處理規(guī)范與現(xiàn)實的沖突、盡可能采取平衡方式。學(xué)界還就方法論的類型化做出了有益的探索，使憲法學(xué)方法論更關(guān)注現(xiàn)實生活中發(fā)生的憲法問題，其中分析人的價值與憲法地位成為憲法學(xué)研究的重要特色與亮點。憲法學(xué)方法上還面臨如下挑戰(zhàn)：提高憲法學(xué)方法的專業(yè)化水平;推動憲法學(xué)方法論的綜合化;推動憲法解釋方法的運用;重視實證方法的運用;堅持憲法學(xué)方法的開放性。通過認知自身法律文化尤其是憲法文的憲法價值，形成中國憲法學(xué)的本土話語體系。
憲法價值共識與憲法實施
范進學(xué)(上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院)
摘要：憲法價值共識就是認同并形成以憲法價值為核心的社會共識，即整個社會成員尤其是各級黨政領(lǐng)導(dǎo)及國家工作人員內(nèi)心認同而形成的以憲法價值為共識的價值觀與價值體系，并使之成為指導(dǎo)自己行為的最高準則規(guī)范。憲法價值共識是對憲法價值的認知與感悟后而生成的一種價值信仰，它是憲法實施的內(nèi)在動力機制，憲法實施的好壞就是憲法價值共識認同度的晴雨表。憲法價值之所以能夠成為社會共同體的價值共識，進而生成憲法價值共識，主要是植根于人類普世價值文化與民主社會基礎(chǔ)之上。從憲法價值共識的角度來認識憲法實施的話，就必須在全社會形成以憲法價值為共識的價值體系與價值信仰，無論憲法規(guī)范的實施，還是憲法審查制度的確立，皆以憲法價值共識為內(nèi)在的驅(qū)動力，否則，憲法的實施或許依舊是一個百年來的“高貴之夢”。
尊重公民“個人”
胡弘弘(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院)
摘要：“個人”是憲法關(guān)系中的重要主體，享有一定的憲法權(quán)利并承擔著一定的憲法義務(wù)。尊重公民“個人”的主體地位、獨立人格、自由精神是憲法價值中的應(yīng)有之義。個人是人權(quán)的基本要素，是人權(quán)的立足點、人權(quán)保護的歸屬以及人權(quán)保障的目的。個人獲得尊重，才能最大程度地實現(xiàn)人民意志利益和個人意志利益的一致性。個人廣泛參與，才能為人民積聚正當性力量。重新認識“個人”的價值，是實現(xiàn)民主、人權(quán)、人民主權(quán)、法治、權(quán)力制約原則的結(jié)合點。從各種途徑光大“個人”的精神，可以使我們的國家、集體因為個體之被發(fā)現(xiàn)而變得更為融洽和諧，憲法會真正成為公民個體發(fā)自內(nèi)心尊崇的規(guī)范。
【特別策劃·社會管理法治問題研究】
《社會管理概念的法規(guī)范分析》續(xù)篇
鄧聯(lián)繁(湖南省湘西自治州行政學(xué)院)
摘要：在我國現(xiàn)行立法中，有3部法律與8部行政法規(guī)直接使用了社會管理概念。這些立法中的社會管理概念，有不同的來源、表現(xiàn)形式、語境、內(nèi)涵、外延，形成了不同類型。無論立法內(nèi)外，社會管理概念都不同于治安管理概念。在社會管理創(chuàng)新過程中，切忌以治安管理主導(dǎo)社會管理。社會管理創(chuàng)新語境中的社會管理概念與現(xiàn)有立法中的社會管理概念聯(lián)系密切，同時存在一定的張力。因此，完善社會管理立法刻不容緩。要認真對待現(xiàn)有立法中的社會管理概念，這是完善社會管理立法躲不開、繞不過的一個課題。
社會管理法治一體化研究
關(guān)保英(上海政法學(xué)院)
摘要：社會管理法治化是實現(xiàn)有效社會治理的關(guān)鍵，社會管理的法治應(yīng)當是一個有機整體。一體化的法治可以使社會管理法治更加實用、更加具體、更加成熟和更加超前。在我國，要實現(xiàn)社會管理法治一體化必須統(tǒng)一法律典則、統(tǒng)一制度設(shè)計、統(tǒng)一責任和統(tǒng)一司法化。
風險社會中的決策科學(xué)與民主——以重大決策社會穩(wěn)定風險評估為例的分析
成協(xié)中(北京市社會科學(xué)院 法學(xué)所)
摘要：在風險社會，社會管理必須具有更強的風險意識。行政決策既要具備科學(xué)根據(jù)，也要體現(xiàn)民主價值。以風險評估為代表的專家理性模式，是充實行政決策科學(xué)根據(jù)的主要渠道;以民主參與為代表的公眾參與模式，是體現(xiàn)決策民主的主要渠道。風險評估應(yīng)當嚴守科學(xué)底線，通過恰當?shù)闹贫扰渲茫_�？茖W(xué)評估的獨立性、公正性、可靠性。公眾參與風險規(guī)制，則要求實現(xiàn)風險評估程序啟動的開放性、評估過程的透明、評估結(jié)果的公開和可審查性。
基于共享權(quán)的共治型社會管理研究
羅英(武漢大學(xué) 質(zhì)量發(fā)展戰(zhàn)略研究院)
摘要：加強與創(chuàng)新社會管理有其必要性與緊迫性，但不可否認，無論是加強社會管理還是創(chuàng)新社會管理，不能保證只對行政法治帶來積極影響。冷靜正視并努力防止與化解可能帶來的消極影響，是一項重大的現(xiàn)實課題�；诠蚕頇�(quán)的共治型社會管理是以保障公民的共享權(quán)為基礎(chǔ)，公民與政府共同管理社會的社會管理模式。它在政府的社會管理權(quán)力無疑有所擴張的背景下，強調(diào)公民的參與權(quán)與共享權(quán)，以共享促共治，有利于從根本上、源頭上創(chuàng)新社會管理理念、社會管理格局和社會管理機制，有利于形成權(quán)力與權(quán)利的平衡，防止權(quán)力不作為、亂作為，促進社會管理的規(guī)范化與法治化。
【學(xué)術(shù)視點】
我國《物權(quán)法》第24條適用二題
張淳(南京大學(xué) 法學(xué)院)
摘要：《物權(quán)法》第24條的創(chuàng)新性質(zhì)，體現(xiàn)為此條是具有統(tǒng)一適用性質(zhì)的一般規(guī)定，且其系將未經(jīng)登記的登記動產(chǎn)物權(quán)變動所不能對抗的第三人限定為“善意第三人”;對此條中的“善意第三人”應(yīng)當將其中的“第三人”確定為僅限于“在某一項登記動產(chǎn)物權(quán)變動完成后與登記物權(quán)人進行了關(guān)于同一項登記動產(chǎn)的另一項物權(quán)變動并由此取得了該項動產(chǎn)的另一項物權(quán)的第三人”，對該第三人是否為“善意第三人”應(yīng)當同時著眼于其對有關(guān)登記簿的信賴與其對登記動產(chǎn)占有狀況的查看來認定。
對抗主義物權(quán)變動的模式原理與規(guī)則配置
劉經(jīng)靖(煙臺大學(xué) 法學(xué)院)
摘要：與形式主義模式下的絕對物權(quán)觀和管制性秩序治理理念不同，對抗主義物權(quán)變動模式從相對物權(quán)觀之邏輯前提出發(fā)，以自由市場條件下的資源配置原理為其經(jīng)濟哲學(xué)理性基礎(chǔ)，該模式追求一般交易頻率下的均衡交易安全觀和相對多樣化的物權(quán)公示體系，并以任意登記體制為其技術(shù)配套。在對抗主義模式下，公示表象的客觀多樣性與主觀善意規(guī)則之間存在映射性對應(yīng)關(guān)系。當下形式主義與對抗主義模式之爭本質(zhì)上折射的是物權(quán)流通秩序建構(gòu)中市場和政府兩種手段之間的較量。我國政治經(jīng)濟體制改革的趨勢決定了對抗主義是未來民法典中物權(quán)變動主體架構(gòu)的最優(yōu)選擇。
經(jīng)濟法理念發(fā)展需要中國哲學(xué)思想的推進
宋玉霞(中國人民大學(xué) 法學(xué)院)
摘要：長期以來，經(jīng)濟法理念研究處于經(jīng)濟法理論研究的薄弱環(huán)節(jié)，對經(jīng)濟法理念與中國哲學(xué)思想之間的關(guān)聯(lián)性探究更是稀少。由于從哲學(xué)等視角指導(dǎo)經(jīng)濟法發(fā)展的世界觀和方法論的研究不足，經(jīng)濟法難以用理論推進自己的具體制度的完善，進而也導(dǎo)致了理論對實踐的脫離。經(jīng)濟法中的以人為本、集中民主、平衡協(xié)調(diào)等理念是中國哲學(xué)中民本論、合分論和中庸論等思想的傳承發(fā)揚;經(jīng)濟法理念的進一步發(fā)展還需要中國哲學(xué)思想不斷推進，從而推動經(jīng)濟法理念下具體制度的進一步完善。
修辭方法對司法的貢獻與制約
沈寨(山東大學(xué)威海校區(qū) 法學(xué)院)
摘要：在尋求裁判合理性的諸多方法中，修辭具有獨特的優(yōu)勢。它不僅注意到了人在裁判活動中的主體性作用，還通過擴展理性的邊界增強了司法裁判的實踐面向。此外，它還為司法價值判斷提供了一套具體的技術(shù)和方案。然而，修辭方法也存在著一定的局限。一方面，它在解決司法確定性問題上存在不足，另一方面，現(xiàn)有的修辭理論和方案在實踐中也難于保證裁判合理性的實現(xiàn)。修辭只能在與其他方法的互補作用中才能獲得恰當?shù)姆椒ㄕ摰匚弧?BR>
【熱點聚焦】
直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分標準的反思與重構(gòu)
紀格非(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院)
摘要：國外理論界對直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分標準的研究已經(jīng)進行得相當充分，并由此形成了許多頗具代表性和影響力的學(xué)說與觀點。直接證據(jù)與間接證據(jù)劃分的理論難題在于，法律事實構(gòu)成要件中的某些要件具有明顯的法律評價性，無法直接成為直接證據(jù)的證明對象。應(yīng)通過對“主要事實”和“法律事實”加以區(qū)分的方法，剝離法律事實中的評價性要件，從而為直接證據(jù)與間接證據(jù)的區(qū)分提供一種新的思路。
關(guān)于刑事鑒定的幾個問題——以《刑事訴訟法》的修改為視角
劉曉農(nóng)(南昌大學(xué) 經(jīng)濟學(xué)院)，彭志剛(中國社會科學(xué)院 法學(xué)研究所)
摘要：《刑事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”修改為“鑒定意見”，從而確立了事實認定的主體應(yīng)為司法工作人員，而非鑒定人。但在司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人申請補充鑒定或重新鑒定的理由卻無法真正得到司法人員的回應(yīng)。鑒定意見的質(zhì)證有效性不僅有賴于鑒定人出庭接受交叉詢問，更需要借助專家輔助人員的專業(yè)性意見。鑒定意見的采信必須以法官的心證公開原則為保障。
論刑事訴訟中“另案處理”規(guī)范功能的異化與回歸
董坤(最高人民檢察院 檢察理論研究所)
摘要：“另案處理”對于實現(xiàn)刑訴法的人權(quán)保障機能，提高訴訟效益，保證精密司法以及解決管轄沖突具有重要意義。然而在實踐中，另案處理卻成為特殊的案件消化機制、掩蓋秘密偵查的方法以及為迎合績效考核的作假手段。要使另案處理重新發(fā)揮規(guī)范功能，必須從健全法律規(guī)范、強化法律監(jiān)督入手，明確另案處理的適用情形、適用程序以及對其法律監(jiān)督的手段和方式。
【探索爭鳴】
事實判斷與規(guī)范歸責：因果關(guān)系與客觀歸責的功能界分
孫運梁(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院)
摘要：因果關(guān)系與客觀歸責是客觀構(gòu)成要件中兩個各自獨立的構(gòu)成要素�？陀^歸責理論將因果關(guān)系問題與歸責問題加以分離，在確定了某一行為是造成某一結(jié)果的原因后，還要再以規(guī)范的觀點來檢驗，是否如此的結(jié)果要歸責于這一行為。根據(jù)條件說來判斷因果關(guān)系，在歸責的問題上，注重于結(jié)果在客觀上可否歸責于行為，如果行為制造了法所不容許的危險而且實現(xiàn)了構(gòu)成要件該當?shù)慕Y(jié)果，那么行為就具有了歸責可能性。客觀歸責明確區(qū)分了歸因與歸責，歸因問題屬于事實范疇，根據(jù)因果關(guān)系理論判斷;歸責問題屬于評價范疇，依據(jù)客觀歸責理論處理。
刑事訴訟中的程序抗訴新論
宋燕敏(山東大學(xué) 法學(xué)院)
摘要：程序抗訴具有重要的訴訟價值。在西方國家，程序抗訴的立法可以區(qū)分為附屬立法、獨立立法和混合立法三種模式。我國在檢察機關(guān)針對法院審判違反法定訴訟程序情形提出程序抗訴的法律規(guī)范方面存在較多的問題，以致無法有效彰顯程序公正的理念和實現(xiàn)抗訴制度的功能。為此，應(yīng)當立足實際，借鑒其他國家立法經(jīng)驗，從區(qū)分事實抗訴理由和程序抗訴理由、明確列舉程序抗訴的絕對理由、確立為法律利益的非�？乖V等方面完善我國程序抗訴的立法。
【實務(wù)觀察】
技術(shù)標準化中的專利權(quán)濫用及其反壟斷法規(guī)制
吳太軒(西南政法大學(xué) 經(jīng)濟法學(xué)院)
摘要：專利不斷并入技術(shù)標準是當今技術(shù)標準發(fā)展的必然趨勢。專利并入技術(shù)標準后，專利權(quán)更容易被濫用作為限制競爭的工具。在認定某種專利權(quán)行使行為是否構(gòu)成權(quán)利濫用并受到反壟斷法規(guī)制時，可以采取主客觀相結(jié)合的標準，兼顧當時的知識產(chǎn)權(quán)政策。我國在對技術(shù)標準化中的專利權(quán)濫用進行反壟斷法規(guī)制時，應(yīng)當樹立從嚴規(guī)制的指導(dǎo)思想，完善相關(guān)立法體系和制度體系。
公司內(nèi)部制度效力研究
張羽君(北京工商大學(xué) 法學(xué)院)
摘要：公司在現(xiàn)代社會生活中擔當極為重要的角色，公司內(nèi)部制度也成為現(xiàn)代社會規(guī)范體系中愈益重要的一脈，并深嵌于法治的框架之下，同國家法形成各自獨立而又上下聯(lián)動的縱向一體化關(guān)系，突破了傳統(tǒng)法社會學(xué)提出的民間社會規(guī)范與國家法的二元結(jié)構(gòu)論。公司內(nèi)部制度的正當性和合法性源于國家法治尊重財產(chǎn)權(quán)利和契約自由的原則，認可其作為社會正式規(guī)則系統(tǒng)中的合法部分在自身范圍內(nèi)有效，公共利益原則又使得現(xiàn)代公司內(nèi)部制度受到國家法的調(diào)處，從而平衡公司各利益相關(guān)者的權(quán)益。符合法定條件的公司內(nèi)部制度可以具有司法效力而為法院所采信，同時它本身又如同國家法一樣應(yīng)當具備規(guī)范的效力層次體系。
意向書的法律效力探析
陳進(清華大學(xué) 法學(xué)院)
摘要：意向書在我國交易實踐運用廣泛，但其法律效力并不確定，理論上也并無深入研究。國外學(xué)者多從案例分析入手研究意向書的效力，取得一定成果，值得借鑒。根據(jù)意向書的內(nèi)容和當事人的意思，實踐中經(jīng)常使用的意向書包括完全有約束力、部分內(nèi)容有約束力和完全沒有約束力三種類型。意向書完全有約束力的條件是內(nèi)容具體確定和當事人有受約束的意思;意向書包含的程序性條款通常有約束力;內(nèi)容不確定或(和)沒有受約束的意思，或者包含排除約束力的條款時，意向書沒有約束力。
【比較借鑒】
臺灣地區(qū)廣告薦證法律規(guī)制的經(jīng)驗與借鑒
于林洋(華東師范大學(xué) 法律系)
摘要：廣告代言究其實質(zhì)系對廣告商品或服務(wù)的“薦證”。 我國臺灣地區(qū)對于廣告薦證的法律規(guī)制在許多方面值得大陸地區(qū)借鑒。對于廣告表演與廣告薦證的性質(zhì)界定，臺灣地區(qū)實行名人與普通人之間的二元區(qū)分。“真實消費”與“專家身份契合”是臺灣地區(qū)廣告薦證的基本要求。追究廣告薦證者虛假薦證的法律責任，滲透著臺灣地區(qū)基于消費者利益保護與虛假廣告約束的社會政策考量。
日期：2013-1-14 10:37:26 | 關(guān)閉 | 分享到：