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《河北法學》2012年第三期目錄與摘要

http://m.cehavas.com　 2012-7-26 14:37:36　 來源：中國法學會網

1、我國地下炒金炒匯的法律規(guī)制
張長龍 （廣東金融學院金融法研究中心）
 
【摘要】 我國地下炒金炒匯屢禁不止的原因之一是法律規(guī)制手段乏力，主要表現在立法不完善、對國（境）外公司的市場準入審查不嚴、監(jiān)管不給力等。其中，無人監(jiān)管、多頭監(jiān)管和不服監(jiān)管是監(jiān)管中存在的重大問題。為了有效規(guī)制我國的地下炒金炒匯行為，必須堅持疏堵并舉的原則，以完善立法為基礎，改善監(jiān)管為關鍵，探索合并監(jiān)管、并表監(jiān)管、分類監(jiān)管等模式，同時，借鑒國外先進的法律制度。 
【關鍵詞】 地下炒金炒匯； 疏堵并舉； 法律規(guī)制； 監(jiān)管；
 
2、當代中國社會保障權之可訴性透視——基于《人民法院案例選》（1992-2010）的文本分析
龔向和（東南大學法學院）；鄧煒輝（西南政法大學行政法學院）
 
【摘要】 國家義務是實現社會保障權的法定義務。探討社會保障權的可訴性，對全面把握和評判社會保障權之國家義務履行狀況，具有決定性意義。以《人民法院案例選》（1992-2010）為參照系，當前中國對社會保障權的維護主要體現在社會保險權之工傷保險領域，在內容上主要表現為國家的尊重和保護義務。在明顯具有給付性質或特征的社會保險權之養(yǎng)老保險、社會救助權、社會福利權等領域，國家對其法定義務的履行還任重而道遠。在工傷認定案件中，法院對勞動者權利訴求的支持；以及在社會優(yōu)撫權案件中，法院對《行政訴訟法》的擴張性解釋，這些人性化舉措都將如星星之火，可以燎原。 
【關鍵詞】 社會保障權； 國家義務； 可訴性； 《人民法院案例選》；
 
3、美國總統(tǒng)締約權的憲法規(guī)定與歷史變遷
胡加祥 （上海交通大學）
 
【摘要】 在美國締結國際條約和國際協(xié)議的權力主要歸屬于國會�？偨y(tǒng)作為最高軍事統(tǒng)帥，享有部分締約權，這部分權力屬于行政權中的“內含締約權”（ inherent authority）。隨著國際經濟交往的深入，美國國會開始將締結部分經濟與貿易協(xié)議的權力讓渡給總統(tǒng)，這部分權力屬于“授權締約權”（delegated authority）。授權締約權的范圍有多大？總統(tǒng)是如何獲得這些權力的？通過授權締約權締結的國際協(xié)議具有直接適用效力還是間接適用效力？美國憲法對此沒有規(guī)定。要厘清這些關系，除了仔細研讀憲法相關規(guī)定之外，我們還需要進一步了解美國的立法實踐以及總統(tǒng)締約權的變遷歷史。 
【關鍵詞】 內含締約權； 授權締約權； 總統(tǒng)； 國會；
 
4、以物抵債的理論與實踐
崔建遠 （清華大學法學院）
 
【摘要】 以物抵債包括代物清償與狹義的以物抵債兩種，不同于新債清償、專為清償，在我國現行法上均為無名合同，應被法律認可。在判決、裁決以物抵債的，抵債之物的所有權不因判決、裁決送達當事人處時而移轉，只有辦理完畢抵債之物的所有權過戶登記（不動產場合）或完成交付（動產場合）時才發(fā)生移轉。 
【關鍵詞】 以物抵債； 代物清償； 專為清償； 抵債之物； 所有權移轉；
 
5、職場性騷擾雇主替代責任說質疑
夏利民，郭輝 （北京師范大學法學院）
 
【摘要】 雇主對職場中發(fā)生的性騷擾行為承擔責任的性質，存在著替代責任說和自己責任說兩種相對立的觀點。解決職場性騷擾情況下雇主責任的承擔有兩種路徑：侵權責任法和勞動法。通過侵權責任法解決職場性騷擾的責任，雇主承擔對自己安全保障義務違反的不作為責任，屬于過錯責任，自己責任。在勞動社會保障法領域，雇主承擔對勞動者保護的法定義務，應該提供給勞動者較好的工作環(huán)境，如果雇員違反法定義務致使雇員受到損害，雇主應該承擔賠償責任，是違反勞動法規(guī)定的法定義務承擔的后果，其實質仍然是一種自己責任。 
【關鍵詞】 職場性騷擾； 敵意環(huán)境型性騷擾； 交換型性騷擾； 替代責任； 自己責任；
 
6、“新農保”個人繳費“捆綁制”的實踐考察與理論研判
盛學軍;劉廣明 （西南政法大學經濟法學院）
 
【摘要】 在實現快速發(fā)展、取得顯著成果的同時，“新農保”在實施過程中也暴露出了一些問題，其中，個人繳費“捆綁制”引發(fā)了巨大爭議。批評者認為，“捆綁制”系“新農保”制度設計的最大敗筆，已成為制約其深入發(fā)展的“桎梏”。從實踐來看，“捆綁制”雖存在一些問題，但絕非如批評者所言之“不堪”。立足農村現實情況，綜合考量相關因素，目前還應堅持“捆綁制”，同時須在具體制度設計上加以完善。 
【關鍵詞】 新農保； 捆綁制； 接受度； 負效應； 逆淘汰；
 
7、從輿論監(jiān)督到新聞法治——基于當代傳媒與司法的關系研究
梁 平;張蓓蓓（華北電力大學法政系）
 
【摘要】 新聞自由與司法公正都是民主與法治的基本要求，是人類所追求的價值目標。但必須意識到輿論監(jiān)督權的過度擴張，往往形成民眾的激情與壓力，影響到獨立、理性的司法裁判和司法公正。如何權衡兩者之間的矛盾與沖突成為擺在我們面前的一個時代主題。在借鑒國際規(guī)則和國外經驗的基礎上，結合我國司法與傳媒的現狀，新聞法治應是當前化解傳媒與司法困境的可選擇之路。 
【關鍵詞】 新聞自由； 輿論監(jiān)督； 司法公正； 新聞法治；
 
8、論訴訟經濟原則的司法實現——一種控辯協(xié)商合意的制度立場
詹建紅 （中南財經政法大學法學院）
 
【摘要】 在效率理論呼應下，訴訟經濟原則成為研究程序經濟性的一個重要分析工具。為此，刑事訴訟程序的運作應該在達成訴訟目的的前提下，強調迅速裁判，講究程序簡化和避免程序浪費或程序重復。訴訟經濟原則要求刑事訴訟程序的設計與運行體現成本控制和協(xié)商合意的理念與機制，以此作為考量，辯訴交易、和解不起訴、污點證人豁免的制度確立和簡易程序的完善將是中國刑事訴訟立法的科學選擇。 
【關鍵詞】 訴訟經濟； 成本控制； 協(xié)商合意； 辯訴交易； 簡易程序；
 
9、“程序公正感受”研究及其啟示
李昌盛，王彪 （西南政法大學法學院）
 
【摘要】 從 #" 世紀 ’" 年代開始，西方學者對程序公正的研究從倫理哲學分析轉向社會心理學分析，試圖揭示程序公正的心理規(guī)律。研究發(fā)現：程序公正的要素并沒有絕對標準，具有一定的情境敏感性；不過，程序公正在促進人們接受法律、法律決定和從事積極行為等方面具有比結果公正更為重要的地位，這種現象甚至具有跨越文化、種族、性別的普遍性。為了對此進行解釋，西方學者提出了發(fā)言權理論、團體價值理論、人際關系理論和公正啟發(fā)理論等模式，各自都具有一定的解釋力。不過，程序公正也有可能成為社會權威轉移真實矛盾“欺騙”社會成員的統(tǒng)治策略。對于轉型期的我國，程序公正感受研究帶給我們的不是其具體的結論，而是告訴我們，研究公正問題時，應當拋開宏大話語，努力探尋中國人心目中的公正觀。 
【關鍵詞】 客觀程序公正； 程序公正感受； 社會心理學； 影響； 啟示；
 
10、陸資赴臺法律保障問題研究——從《海峽兩岸經濟合作框架協(xié)議》的雙邊視角
黃潔 （上海經貿對外學院）
 
【摘要】 多年以來，兩岸的投資合作一直處于不平衡的狀態(tài)。至2011年 2月，大陸資本已經在臺灣投資了大約102個項目，投資總額達1.32億美元。但是較之133億美元從臺灣流向大陸的資本，兩岸投資發(fā)展很不平衡。如何推動陸資赴臺，實現兩岸互利雙贏成為實踐中關注的焦點�！逗�峽兩岸經濟合作框架協(xié)議》要求大陸和臺灣鼓勵雙向投資并且簽訂雙邊投資保障協(xié)定�；仡櫮壳霸陉戀Y入臺方面學者的研究成果，分析評價其成績和不足，然后借鑒WTO相關規(guī)則和大陸與東盟、德國、法國、瑞士、韓國簽訂的投資保障協(xié)定，討論如何擬定《兩岸投資保障協(xié)定》。 
【關鍵詞】 投資保障； 大陸； 臺灣； ECFA；
 
11、論WTO透明度原則在爭端解決中的適用
全小蓮（西南政法大學國際法學院）;鄭維煒 （中國人民大學法學院）
 
【摘要】 透明度原則是WTO法律制度當中的基本原則之一，對于監(jiān)督各成員方遵守WTO 法律框架，進而推進自由貿易發(fā)揮著重要作用。該原則在爭端解決中的適用經歷了先冷后熱的過程，凸顯出透明度原則應對非關稅壁壘的優(yōu)越性。在適用過程中，爭端解決機構確立透明度原則適用對象和透明度標準，認為透明度原則適用于對成員方的國內部門法的整體審查，認為透明度原則應當能夠保護貿易者的預期。在此基礎上，在眾多的案件中總結出爭端解決機構的一貫立場以期能夠對未來的透明度案件產生借鑒意義。 
【關鍵詞】 透明度原則； WTO； 爭端解決；
 
12、CAFTA法律協(xié)議的軟法性質分析
王 雪（昆明理工大學商學院）
 
【摘要】 中國—東盟自由貿易區(qū)（以下簡稱CAFTA）五大法律協(xié)議的性質屬于軟法。對此，我們分析該區(qū)域軟法的表現以及原因，并提出軟法是雙刃劍，我國應當充分利用軟法民主、包容、靈活之優(yōu)勢，使我國與每一個國家的合作領域向縱深推進。 
【關鍵詞】 軟法； 表現； 原因； 對策；
 
13、空間法中的國籍聯(lián)系
王國語 （北京理工大學法學院）
 
【摘要】 “國籍聯(lián)系”在《外空條約》、《責任公約》、《登記公約》和《營救協(xié)定》中具有重要的意義，是界定“本國活動”、“有關國家”、“發(fā)射國”、“登記國”的重要標準，是判斷“私人行為的歸責性”的重要導向，是私人、空間物體的國籍國承擔相應損害賠償責任的重要依據，是劃分空間活動責任、風險的重要標準，是空間責任制度的重要組成部分。 
【關鍵詞】 空間法； 本國活動； 有關國家； 發(fā)射國； 登記國；
 
14、論“中小企業(yè)”的立法界定標準——從 比 較 法 的 視 角
劉慶飛 （東華大學法學系）
 
【摘要】 西方各國對“中小企業(yè)”的立法界定標準差異顯著，在其本國內每一部政府扶持立法通常都規(guī)定了自己的“中小企業(yè)”定義。我國對“中小企業(yè)”的立法界定標準先后進行過幾次大調整，但目前的立法仍存在諸多缺陷，需要進一步加以完善。立法界定“中小企業(yè)”，應以“小”的本質涵義為起點，以“相對隨意性”為指導理論。 
【關鍵詞】 中小企業(yè)； 界定標準； 指導理論； 比較法；
 
15、礦產資源立法的私權化進路分析
石江水 （西南科技大學法學院）
 
【摘要】 整體看來，我國的礦產資源法體系是一個包括行政法、民法和刑法規(guī)范的復合體，透射出的主要是公法色彩，無法滿足市場經濟條件下社會經濟對礦產資源開發(fā)利用的要求。為此，礦產資源立法中的私權化和礦權的市場化進路不失為求解之道。如果能走得更遠，則制定系統(tǒng)的《礦權法》亦未嘗不可。 
【關鍵詞】 礦產資源； 私權化； 礦權； 市場化；
 
16、特許經營中的商標權保護——以特許人權利保護為視角
肖小文 （北京師范大學珠海分校特許經營學院）
 
【摘要】 特許經營的發(fā)展是以知識產權的集中許可和使用為其基本特征，商標權是特許經營權的核心內容之一。以商標權為核心的知識產權在特許經營中體現了重要的價值功能。由于特許人的維權意識不足，國內相關立法不夠完善，經常發(fā)生針對特許人商標權的侵權行為。針對以上情況，結合具體的案例，分析特許人商標權遭受侵權的表現形式和原因，提出特許人維護其商標權的應對策略。 
【關鍵詞】 特許經營； 特許人； 商標權； 知識產權； 應對策略；
 
17、我國土地征收市場化改革研究論綱
邢發(fā)齊 （河北政法職業(yè)學院）
 
【摘要】 土地征收制度中出現的農民與政府、用地單位之間的多重矛盾，是近期學者關注較多的一個問題。對比西方國家的實務工作，我國的土地征收制度既存在問題，也有符合歷史發(fā)展趨勢的一面。為了緩解建設用地供應過程中的多重矛盾，我們倡導以市場調節(jié)為主導，以政府管制為輔助的改革方向，提出以公平待遇制度為基礎，解決土地征收替代機制中五個主要矛盾的建議。 
【關鍵詞】 土地征收； 公共利益； 效率；
 
18、人格立法之時代性與人格權的權利內質
朱曉峰 （中國政法大學比較法研究院）
 
【摘要】 法律人格是時代背景的產物，時代背景的變化必然要求變革人格立法以滿足權利主體的正當性需求。以羅馬法為代表的人格立法向以《法國民法典》等為代表的人格立法的發(fā)展，確立了以人之生命的保全和促進為目的的倫理性法律人格制度。這種法律上對人的倫理關懷，在遭遇現代科技特別是生命科技等因素的時候，使得單純以生命的保全和促進為目的的人格立法不再與人的實現這一法律命令相一致。于此，個體主張其享有的人格權不應僅限于防御性的權利而應內涵積極請求權的特質。一方面，德國等國的法律實踐對此態(tài)度猶豫不決，另一方面，現實生活中的個體因為其正當性權利要求得不到法律上的支持而陷入困境之中。因此，必須適時承認個體的這種權利主張以滿足人之實現的法律命令。 
【關鍵詞】 法律人格； 防御性權利； 積極請求權； 自決權；
 
19、論我國多數人之債的完善——以不可分之債與連帶之債的區(qū)別為中心
齊云 （廈門大學法學院）
 
【摘要】 不可分之債是從債的標的（給付）的角度對債的一種觀察，連帶之債卻是從債的主體關系的角度對債的另一種觀察，它們在劃分標準、形成原因、功能目的、損害賠償之債的性質、可繼承性、整體履行的原因及方式方面存在明顯不同。我國《民法通則》不當地將不可分之債并入到連帶之債，只規(guī)定了按份之債和連帶之債，與傳統(tǒng)大陸法系大多數國家民法典的立法模式相悖，因而我國未來民法典應再增加可分之債和不可分之債這一分類，以填補法律的漏洞，從而明確地區(qū)別不可分之債和連帶之債。 
【關鍵詞】 不可分之債； 連帶之債； 債的標的； 債的主體；
 
20、試論刑法中“公共安全”的涵義
何洋 （清華大學法學院）
 
【摘要】 “公共安全”是指不特定人的生命、健康和重大公私財產安全。這里的“不特定”應理解為無論犯罪行為是否具有針對性，最終會侵害到哪些人的生命、健康和重大公私財產安全，其事先是無法確定的，而且該行為所造成的危險狀態(tài)或危害結果有隨時轉化或擴大的現實可能性。 
【關鍵詞】 公共安全； 不特定； 轉化； 現實可能性；
 
21、論收受財物后退還或者上交的認定
何顯兵 （西南科技大學法學院）
 
【摘要】 情節(jié)顯著輕微危害不大是認定收受請托人財物后及時退還或者上交不構成受賄罪的根據。因此，收受請托人財物，是指被動收取財物而非主動索取財物；退還請托人財物必須是主動退還；上交請托人財物必須上交給紀檢監(jiān)察部門指定的賬戶；如果國家工作人員為請托人謀取不正當利益，即使及時退還或者上交，仍然應當構成受賄罪。同時，廉政賬戶制度必須納入司法化的軌道才能獲得新生。 
【關鍵詞】 受賄罪； 收受財物； 退還； 上交； 廉政賬戶；
 
22、從“百度文庫案”窺侵犯著作權罪的立法糾結——兼評2011年《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》
肖揚宇，何國強 （廣東警官學院法律系）
 
【摘要】 2012 年《若干意見》進一步明確了侵犯著作權罪的定罪量刑標準，但《若干意見》在對侵犯著作權罪的解釋中仍然存在著主客觀方面的糾結，立法層面的規(guī)范糾結必將使得立法意圖無法實現。解開糾結的路徑應為：在主觀方面，提高網絡信息服務提供者的審查義務，即只要網絡信息服務提供者在他人上傳侵權作品的網站上直接或者間接收取費用，就推定其明知他人上傳的作品侵權并利用；在客觀方面，將“利用他人上傳的侵權作品”涵蓋在“發(fā)行”的外延中。 
【關鍵詞】 網絡信息服務提供者； 著作權； 立法糾結；
 
23、我國刑法第64條“沒收”規(guī)定的理解與適用
胡成勝 （西南政法大學法學院）
 
【摘要】 我國刑法第 64條關于“沒收”的規(guī)定內容粗疏，邏輯混亂，只有進行合理的解釋才能正確地指導司法實踐。追繳或責令退賠是沒收的前置程序，追繳的犯罪所得物中有被害人且存在屬于被害人合法財產的情況下應當予以返還，其余的予以沒收；沒收的對象應當是違禁品、供犯罪所用的本人財物以及犯罪所得財物；沒收權的適用主體只能屬于法院。 
【關鍵詞】 沒收； 追繳； 沒收對象； 沒收主體；
 
24、反信息公開訴訟規(guī)則探析——兼析《最高人民法院關于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定》之相關規(guī)定
郝靜 （河北政法職業(yè)學院）
 
【摘要】 反信息公開訴訟，從信息公開制度衍生而來，在很多方面不同于信息公開訴訟。界定反信息公開訴訟，明確其制度依據，探析其舉證責任、審理方式、判決方式等訴訟規(guī)則，對我國政府信息公開制度乃至行政訴訟制度的理論和實踐具有重大意義。 
【關鍵詞】 反信息公開訴訟； 信息公開； 商業(yè)秘密； 個人隱私；
 
25、合意變更商事仲裁司法審查范圍在美國的發(fā)展和嬗變———兼論對我國法院處理同類案件之啟示
王顯榮 （西南政法大學）
 
【摘要】 國內理論界和實務界關于當事人合意變更涉外仲裁裁決司法審查范圍的爭論不多，但該類問題在美國已經爭論多年，并已由聯(lián)邦最高法院形成全聯(lián)邦適用的判例。通過對美國相關案例梳理后提出，我國司法解釋已確認《仲裁法》第 2" 條和《民事訴訟法》第 #1’ 條第 $ 款規(guī)定為強行性規(guī)則，法院應據此對當事人合意變更涉外仲裁裁決司法審查的范圍裁決無效，并借鑒美國經驗，針對不同情況分別提出該條款無效后的處理方案。 
【關鍵詞】 歐盟公共采購法； 采購主體； 界定標準； 類型；
 
26、論歐盟公共采購法采購主體的界定標準及其對我國的借鑒意義
鄒穎 （中國人民大學法學院）
 
【摘要】 歐盟公共采購法包括三類主體———公共部門、經營四個指定公用事業(yè)行業(yè)的公共企業(yè)和在政府授予的特殊或排他性權利基礎上開展經營的私有企業(yè)。其中將公共部門納入政府采購是由于委托—代理關系的存在，而將企業(yè)納入政府采購是為了防止政府對企業(yè)的采購過程施加影響。相比之下我國政府采購法規(guī)定的采購主體僅限于公共部門的范疇，這是由我國目前的社會經濟發(fā)展需要決定的。政府采購法的采購主體制度不是一成不變的，應隨著社會經濟發(fā)展需要的變化而發(fā)展變遷，我國國有企業(yè)改革完成后，也應將國有企業(yè)按照不同性質進行分類，一部分由競爭法調整，一部分納入政府采購法的調整范圍。 
【關鍵詞】 歐盟公共采購法； 采購主體； 界定標準； 類型；
 
27、法律的生成———邊沁的法律概念的構成
張延祥（吉林大學理論法研究中心）
 
【摘要】 邊沁的法律是主權者的命令這一定義是其價值追求與邏輯推演的結果，經解釋性研究而展放出邊沁創(chuàng)立這一定義的整體思想框架，即邊沁以安全、生存、富裕、平等為價值序列體系；依據經驗主義本體論，反駁了自然法與自然權利的虛有性，確定了快樂為立法追求的根本目標，進而，以其價值序列體系與功利計算方法來推導出他的主權者，以道義邏輯推導出命令，最后推導出法律是人民意志的表達。 
【關鍵詞】 價值序列體系； 功利主義； 本體論； 主權者；
 
28、惡意透支型信用卡詐騙罪中“催收”問題研究
樊輔東 （浙江省衢州市柯城區(qū)人民檢察院）
 
【摘要】 根據目前的法律及司法解釋，“經二次催收不還”是構成惡意透支的一個必要條件，發(fā)卡銀行必須實施“催收”行為。由于法律及司法解釋并未對催收的含義、催收方式、催收效力認定作出明確規(guī)定，導致實踐中產生很多爭議問題，給認定惡意透支帶來困難。結合工作實踐，通過對立法本意的闡釋，對“催收”的本質特征進行分析，提出“催收”是發(fā)卡銀行向持卡人主張信用卡債權的一種民事行為，“催收”屬于犯罪構成的實體要件，“催收”的效力不以對方是否收到催收信息為必要條件。之后對各種催收方式進行歸納分析，并對如何認定催收效力進行論證，最后對立法提出相應建議。 
【關鍵詞】 信用卡詐騙； 惡意透支； 催收； 催收方式； 催收效力；
 
29、信用卡詐騙罪的構成、特點及對策
董燕萍 （河北省石家莊市橋東區(qū)人民檢察院）
 
【摘要】 信用卡詐騙犯罪呈現出高發(fā)、多發(fā)態(tài)勢，成為當前金融犯罪中最突出、最嚴重的問題，但在司法實踐中，對于該類案件的認定、處理，以及防范還存在不盡如人意之處。主要從該罪構成、特點及成因等方面進行分析，并提出防范對策。 
【關鍵詞】 信用卡詐騙； 犯罪構成； 特點； 對策；
 
30、監(jiān)所檢察監(jiān)督模式改革研究
天津市北辰區(qū)人民檢察院課題組 （天津市北辰區(qū)人民檢察院）
 
【摘要】 檢察機關監(jiān)所檢察部門肩負著對刑罰執(zhí)行、勞動教養(yǎng)決定執(zhí)行和監(jiān)管場所管理活動是否合法的監(jiān)督職責。當前對監(jiān)管場所檢察監(jiān)督以派駐檢察制為主，巡回檢察制為輔的監(jiān)督模式。實踐中，派駐檢察制與巡回檢察制存在各自的優(yōu)勢與弊端。改革監(jiān)所檢察監(jiān)督模式，應當針對制約監(jiān)所檢察工作發(fā)展的問題，遵循監(jiān)所檢察工作實際，圍繞監(jiān)所檢察權的運行特點，在加強與規(guī)范派駐檢察的同時，增設上級巡回檢察，擴大外部監(jiān)督，不斷提升檢察監(jiān)督水平。 
【關鍵詞】 監(jiān)所檢察； 監(jiān)督模式； 派駐檢察； 巡回檢察； 路徑選擇；

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