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《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》的理解與適用
http://m.cehavas.com 2012-12-27 13:06:13 來源：最高人民法院網站
王彥君 傅曉強
最高人民法院《關于審理海上貨運代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）于2012年1月9日由最高人民法院審判委員會第1538次會議通過，自2012年5月1日起施行。筆者就該司法解釋制定的背景、目的及相關條文的理解進行說明，以利于在司法實踐中準確適用。
制定該司法解釋的背景及目的
國際貨運代理業(yè)是指接受進出口貨物收貨人、發(fā)貨人和其他委托方或其代理人的委托，以委托人名義或者自己的名義，組織、辦理國際貨物運輸及相關業(yè)務，提供國際貨物流通領域的物流增值服務的行業(yè)。國際貨運代理業(yè)被譽為“國際運輸的組織者和設計師”，是國際貿易中不可或缺的重要環(huán)節(jié)。我國的國際貨運代理業(yè)自改革開放以來伴隨著我國經濟的高速增長得到迅猛發(fā)展，已成為一個初具規(guī)模的新興行業(yè)，在服務對外貿易，促進國際運輸事業(yè)發(fā)展、吸引外資、吸納就業(yè)方面發(fā)揮著重要作用，成為我國國民經濟的重要組成部分。
不容忽視的是，當前貨運代理業(yè)在我國仍屬發(fā)展尚不成熟的服務行業(yè)。貨代市場逐步開放，貨代企業(yè)數量激增，使得現(xiàn)階段我國貨運代理市場魚龍混雜，貨運代理業(yè)無序競爭和發(fā)展失衡的問題比較突出，非法從事貨代經營的企業(yè)和個人屢禁不止。他們的行為直接沖擊了正規(guī)貨代企業(yè)及貨主的利益，影響了貨運代理行業(yè)的健康發(fā)展。與此相應，因貨運代理企業(yè)操作不規(guī)范導致的貨運代理糾紛日漸增多，訴至法院的案件數量明顯上升。其中，國際海上貨運代理因海上運輸關系的特殊性，其法律關系最為復雜，相對于空運、陸運等國際貨代業(yè)務來說，由此引起的法律糾紛和訴訟案例也最多，成為當前審判實踐中的熱點和難點問題，亟待予以調整和規(guī)范。
與一般民事代理相比，貨運代理屬于商事代理。有些大陸法系國家，比如德國、日本，專門制定商法典對商事代理行為進行調整。我國目前沒有專門調整商事代理的法律制度，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）、《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）等現(xiàn)行法律的規(guī)定過于原則，在司法實踐中各海事法院以及上下級法院之間就如何適用法律存在不同的認識，裁判尺度很不統(tǒng)一。為解決司法實踐中存在的困難和問題,通過司法手段引導、規(guī)范行業(yè)行為，統(tǒng)一司法裁判尺度，最高人民法院在充分調研和廣泛征求意見的基礎上，針對海上貨運代理糾紛案件的審理制定此《規(guī)定》。
對《規(guī)定》主要內容的說明
一、關于“海上貨運代理糾紛”的理解及相關問題
1、關于海上貨運代理糾紛的理解�！兑�(guī)定》在序言部分開宗明義地指出，為審理“海上貨運代理糾紛”案件而制定本《規(guī)定》。需要注意的是，最高人民法院2011年修正的《民事案件案由規(guī)定》并未規(guī)定這一案由，僅有“海上、通海水域貨運代理合同糾紛”的規(guī)定。二者相比，去掉了“合同”二字。之所以有此區(qū)別，在于當前貨運代理企業(yè)提供的服務已遠遠超出了傳統(tǒng)貨運代理業(yè)務范圍，使得“海上貨運代理合同糾紛”已不能準確反映貨運代理業(yè)務中所發(fā)生糾紛的性質。商務部于2003年公布實施的《國際貨物運輸代理業(yè)管理規(guī)定實施細則》（以下簡稱《實施細則》）第三十二條對貨運代理企業(yè)從事的經營范圍作出了詳盡的規(guī)定，涉及到貨運代理企業(yè)在貨物進出口過程中所可能從事的種種業(yè)務。在經營活動中，貨運代理企業(yè)既可能作為代理人以委托人名義或者以自己的名義辦理有關業(yè)務，如代為訂艙，代辦保險、報關，還可能直接成為某一具體法律關系的當事人，如將貨物寄存在自己控制的倉庫中成為保管人，或者成為簽發(fā)運輸單證，履行運輸合同的獨立經營人�？偠灾�，貨運代理企業(yè)為完成貨主委托的貨物出口或進口事務，其可能會以不同身份從事相關業(yè)務活動，從而與委托人之間形成多種法律關系。而“海上貨運代理合同糾紛”從法律關系上看僅指基于委托代理關系發(fā)生的糾紛，不能涵蓋在貨物進出口過程中所可能發(fā)生的種種糾紛。鑒于法律未將貨運代理企業(yè)與委托人之間的法律關系作為一種有名合同進行調整，而委托人與貨運代理企業(yè)之間發(fā)生的糾紛系在處理海上貨運代理業(yè)務過程中發(fā)生的，且“海上貨運代理”名稱的使用沿襲已久，為法律界和貨運代理業(yè)所接受，故《規(guī)定》采用“海上貨運代理糾紛”一語對所涉糾紛進行概況性的表述，在第一條采取概況和列舉的方式對貨運代理企業(yè)接受委托人委托處理與海上貨物運輸有關的貨運代理事務時發(fā)生的糾紛做出了界定。
應注意的是，《規(guī)定》所規(guī)范的“海上貨運代理糾紛”是指與國際海上貨物運輸有關的貨運代理糾紛，即貨運代理企業(yè)接受進出口貨物的發(fā)貨人或收貨人的委托，處理與國際海上貨物運輸有關的貨運代理事務過程中發(fā)生的糾紛，并不包括“與沿海、內河貨物運輸有關的貨運代理糾紛”。排除對沿海、內河貨運代理糾紛適用的原因在于國內水路貨運代理與國際海上貨運代理具有明顯不同的特點。交通運輸部2009年修正的《中華人民共和國水路運輸服務業(yè)管理規(guī)定》（以下簡稱《水路運輸服務業(yè)管理規(guī)定》）對為國內水路運輸提供水路運輸服務及相關業(yè)務活動的水路運輸服務業(yè)作出了規(guī)定，包括船舶代理和客貨代理兩部分內容。依照《水路運輸服務業(yè)管理規(guī)定》第二十三條規(guī)定，水路運輸服務企業(yè)不得以本人名義為他人托運、承運貨物，收取運費的差價。據此，從事國內貨運代理的服務企業(yè)只能以代理人身份提供有關服務，不可能出現(xiàn)國際貨運代理業(yè)務中的隱名代理問題，同時國內貨運代理企業(yè)也不可能作為無船承運人成為運輸合同的當事人。鑒于《規(guī)定》系針對國際海上貨運代理糾紛做出的特別規(guī)定，對于國內水路貨運代理并無適用之余地，故《規(guī)定》第十五條明確排除對國內貨運代理糾紛案件的適用。
2、關于“海上貨運代理糾紛”的法律適用問題。對此司法實踐中一直存在爭議。實踐中很多貨代糾紛的產生都是基于貨運代理企業(yè)與委托人之間的“委托關系”，此時適用《合同法》關于委托合同的規(guī)定以及《民法通則》關于代理的規(guī)定是沒有問題的，但對于貨運代理企業(yè)在辦理業(yè)務過程中為委托人提供倉儲、陸路運輸等服務而發(fā)生的糾紛，應當如何適用法律卻不無疑問了。產生爭議的原因還是在于對于委托人和貨運代理企業(yè)之間法律關系的認識問題。一種觀點認為委托人與貨運代理企業(yè)之間的法律關系不是有名合同，但與《合同法》第二十一章委托合同最為類似，根據《合同法》第一百二十四條關于無名合同如何適用法律的規(guī)定，此類糾紛可以參照適用《合同法》第二十一章或者其他章節(jié)的規(guī)定。據此，就有可能涉及《合同法》關于運輸合同和倉儲合同等章節(jié)的適用。另一種觀點則認為，當事人之間形成《合同法》規(guī)定的委托合同關系，應直接適用第二十一章的規(guī)定，在此情況下，倉儲和運輸都屬于委托合同履行過程中的相關環(huán)節(jié)，沒有必要單獨適用專門的法律規(guī)定。我們認為，《規(guī)定》所要調整的“海上貨運代理糾紛”本質上是產生于由數個典型合同的部分而構成的法律關系。這種法律關系屬于無名合同的一種。因此在適用法律時，應分解各構成部分，分別適用各部分有名合同的規(guī)范。貨運代理企業(yè)與進出口貨物的發(fā)貨人或者收貨人約定，貨運代理企業(yè)以受托人身份辦理委托事務，對外以委托人名義從事直接代理或間接代理行為，并收取報酬的，此時應認定雙方形成海上貨運代理合同關系，應當適用《合同法》有關委托合同和《民法通則》關于代理的有關規(guī)定。在處理委托事務過程中，貨運代理企業(yè)利用自有的運輸工具、設備提供貨物的倉儲和運輸服務的，由于《合同法》對運輸合同、倉儲合同當事人之間的權利義務已作出專門規(guī)定，設定了不同的規(guī)則，此時應當直接適用《合同法》有關運輸合同和倉儲合同的規(guī)定確定雙方當事人的責任。因此，“海上貨運代理糾紛”案件的法律適用不能一概而論，人民法院應根據當事人的訴請和查明的事實認定貨運代理企業(yè)因處理委托事務與委托人之間形成的代理、運輸、倉儲等不同法律關系，并分別適用與之相關的法律規(guī)定。需要注意的是，《規(guī)定》在第二條使用了“等”字作為概括，表明貨運代理企業(yè)與委托人之間的法律關系并不限于代理、運輸、倉儲這三種法律關系，可能還包括其他法律關系。比如，貨運代理企業(yè)接受委托對貨物進行了包裝、提供了熏蒸服務，此時就可能與委托人之間形成承攬合同關系。隨著貨運代理企業(yè)業(yè)務范圍的不斷擴大，由此形成的法律關系會更加復雜，《規(guī)定》未將法律關系限定于代理、運輸和倉儲關系就是考慮了今后可能發(fā)生的種種變化。
3、“海上貨運代理糾紛”的管轄問題。與海上貨運代理糾紛直接相關的另一個問題是管轄權的確定。《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》明確規(guī)定，“與海上或者通海水域的船舶運輸有關的貨運代理合同糾紛案件”由海事法院受理。但貨運代理企業(yè)在辦理海上貨運業(yè)務過程中，從事了倉儲、陸路運輸等經營活動，由此引發(fā)的糾紛如何管轄在實踐中比較混亂，有地方法院管轄，也有海事法院管轄的情況。我們認為，就與海上貨運代理事務無關的內陸運輸糾紛或者在港區(qū)外倉庫發(fā)生的倉儲糾紛而言，不應作為海上貨運代理糾紛案件處理，非屬于海事法院管轄的范圍。但如果上述糾紛是貨運代理企業(yè)在辦理海上貨運業(yè)務過程中發(fā)生的，就屬于《規(guī)定》第一條所指的“海上貨運代理糾紛”，應由海事法院管轄。為避免司法實踐中出現(xiàn)此類管轄權爭議，《規(guī)定》第十三條明確規(guī)定，因“海上貨運代理糾紛”提起的訴訟，應由海事法院管轄。
二、關于海上貨運代理合同關系的認定
在司法實踐中海上貨運代理關系的認定是一個比較棘手的問題，造成認定困難的原因是多方面的。一是由于法律的規(guī)定。國務院2001年頒布的《中華人民共和國國際海運條例》（以下簡稱《海運條例》）第七條對無船承運業(yè)務作出了規(guī)定，商務部2003年頒布的《實施細則》第二條規(guī)定貨運代理企業(yè)可以作為代理人，也可以作為獨立經營人從事國際貨運代理業(yè)務。依據上述規(guī)定，貨運代理企業(yè)依法可以無船承運人和貨運代理人兩種身份進行經營活動。在糾紛發(fā)生時，就必然涉及貨運代理企業(yè)法律地位的認定問題。二是在于貨代業(yè)務的實際操作狀況。實踐中貨運代理企業(yè)處理兩種業(yè)務的操作流程大致相同，而貨主在與貨運代理企業(yè)訂立合同時只關心貨物是否如期抵達目的地，對于所簽訂的合同的性質并不在意，約定的條款表述不清，因此一旦發(fā)生爭議，如何認定貨運代理企業(yè)與委托人之間的法律關系就成為雙方當事人爭議的焦點問題。
依海商法理論界、實務界的通說，界定貨運代理企業(yè)的法律地位主要有四條標準：1、當事人之間的具體約定；2、運輸單證的簽發(fā)；3、報酬的取得方式；4、雙方當事人之間的交易習慣�！兑�(guī)定》第三條基本采納了以上認定標準，但有所側重。合同中關于權利義務的約定是確定當事人之間法律關系首先要考慮的因素。因為法律關系在本質上就是權利義務關系，因此當事人主要權利義務的約定是判定合同性質的關鍵，應成為認定當事人法律地位的主要依據。在貨運代理企業(yè)與委托人簽訂書面合同的情形下，人民法院應首先根據合同約定的內容來認定雙方之間形成何種法律關系，進而確定貨運代理企業(yè)承運人抑或代理人的法律地位。但在實際業(yè)務操作中，訂立書面合同的情形相對較少，大多數貨運代理業(yè)務是通過往來傳真和電話完成，所涉內容文字簡單，語意不清，這也是導致法律關系難以認定的主要原因。在沒有合同約定或者約定不明確的情況下，人民法院應當依照當事人的實際履行行為綜合各種因素確定當事人之間的法律關系。實踐中貨運代理企業(yè)報酬的取得方式、開具發(fā)票的類型以及雙方的交易習慣是人民法院認定法律關系應當考慮的因素。但如前所述，由于兩種業(yè)務操作的相近性，以上這些因素均不能單獨成為認定當事人法律地位的標準，應當綜合考慮方能作出準確的判斷。
在此特別需要對報酬的取得方式這一因素作出說明。在貨代實務中，貨運代理企業(yè)常采用 “大包干”（向委托人收取一筆總的數額，實務中常以“運費”的面目出現(xiàn)）、“小包干”（海運費代收代付，另向委托人收取包括雜費和代理費在內的一筆總的數額）等多種報酬取得方式。對于是否將賺取運費差價的收費方式作為認定貨運代理企業(yè)法律地位的直接依據，實踐中分歧很大。
有觀點認為，從委托合同的性質分析，嚴格說來，受托人在處理受托事務時應當為委托人的利益計算，而賺取差價的收費方式使受托人更多地為自己的利益計算，某種程度上違反了這一義務，因此賺取運費差價的貨運代理企業(yè)的法律地位已從“代理人”轉變?yōu)檫\輸合同的“當事人”，應視為承運人。我們認為，一般而言，賺取向貨主收取的運費與支付給實際承運人運費之間的差價是無船承運人的利潤取得方式和通行做法。但目前的貨代實務中，貨運代理人也賺取其向委托人收取的費用與支付給承運人等有關方費用之間的差價，而不是采用完全代收代付另加一定報酬的收費方式，這已成為貨代行業(yè)的收費習慣和通行做法，符合商業(yè)效率的需要�！逗贤ā贰ⅰ秾嵤┘殑t》僅規(guī)定受托人有權收取報酬（代理費），但未明確規(guī)定受托人收取報酬的具體方式。因此，不能僅以貨運代理人收取差價的收費方式認定其具有承運人的法律地位。而是應當與其他因素綜合予以考慮。
依照《規(guī)定》第四條，貨運代理企業(yè)簽發(fā)的提單對其身份的認定具有決定性作用。這是因為提單是國際海上貨物運輸的主要單證，是海上運輸合同關系的證明，因此提單通常是人民法院確定當事人是否具有承運人法律地位的主要依據。由于貨運代理業(yè)務的廣泛性以及進出口業(yè)務的需要，貨運代理企業(yè)在處理貨運代理業(yè)務時有權以自己名義或承運人代理人名義等多種身份簽發(fā)提單。但是出于行政管理的需要，貨運代理企業(yè)能否作為簽發(fā)提單的主體應當符合法律規(guī)定的條件。依照《海運條例》第七條第一款規(guī)定，經營無船承運業(yè)務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金。依照第二十六條的規(guī)定，未辦理提單登記并交納保證金的，不得從事無船承運業(yè)務，也不能以自己名義簽發(fā)提單。但是實踐中貨運代理企業(yè)未經登記簽發(fā)提單的情況比比皆是，如果一律因其不具備經營資格而否認其簽發(fā)的提單效力，必然對貿易環(huán)節(jié)和海上運輸產生重大的消極影響。2007年11月，最高人民法院民四庭以[2007]民四他字第19號復函對天津市高級人民法院就此問題的請示明確答復，貨運代理企業(yè)未取得無船承運經營資格簽發(fā)提單的行為屬于違反行政法規(guī)的違法行為，應受到相應的行政處罰，但不影響其簽發(fā)的提單的效力。至此，貨運代理企業(yè)以自己名義簽發(fā)提單的效力問題已得以解決。目前實踐中亟待解決的問題是，貨運代理企業(yè)在履行海上貨運代理合同過程中簽發(fā)了提單，此時應當如何認定貨運代理企業(yè)的法律地位。《規(guī)定》第四條針對實踐中最為常見的兩種糾紛類型作出明文規(guī)定。
第一種情況是，貨運代理企業(yè)雖然接受委托人的委托并以代理人的名義從事相關事務，但該貨運代理企業(yè)最終卻以承運人的身份簽發(fā)運輸單證，這等于貨運代理企業(yè)與委托人之間締結了以海上貨物運輸單證為證明的運輸合同。在糾紛發(fā)生時，委托人主張貨運代理企業(yè)承擔承運人責任的，貨運代理企業(yè)應當按照《中華人民共和國海商法》（以下簡稱《海商法》）第四章的規(guī)定承擔承運人的法律責任。第二種情況是，貨運代理企業(yè)雖然不以承運人的身份簽發(fā)運輸單證，而是以承運人代理人的名義簽發(fā)運輸單證，但其不能證明取得相關承運人的授權，即不能證明其代簽行為的合法性，實際上是“以貨運代理人之名行承運人之實”，意在逃避其承運人責任。依照《民法通則》關于代理的規(guī)定，代理人以被代理人名義從事代理行為以獲得被代理人的授權為前提。沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經過被代理人追認，被代理人才承擔民事責任。未經追認的行為，由行為人承擔民事責任。至于行為人承擔的是合同責任還是無效合同的責任，《民法通則》的規(guī)定并未明確。為保障國際貿易的正常運行，維護提單的法律地位，貨運代理企業(yè)簽發(fā)的提單不應認定無效。委托人依據海上運輸合同關系請求貨運代理企業(yè)承擔責任的，貨運代理企業(yè)應當承擔承運人責任。
三、關于轉委托經同意的認定
依照《合同法》關于委托合同的規(guī)定，一般情況下，委托合同的受托人應當親自處理委托事項，不能擅自將委托事務轉交他人處理，否則有違委托合同以信任關系為前提的本質要求。但在特定情況下，法律亦允許受托人將委托事務轉委托第三人。但是在海上貨運代理市場上，層層轉委托的連環(huán)代理卻司空見慣，這是貨運代理企業(yè)經營的亂象之一，極易引發(fā)糾紛。貨運代理企業(yè)通過轉委托賺取了中間利益，但在糾紛發(fā)生后卻互相推諉責任，委托人難于確定責任人，也給海事法院對此類案件的審理制造了諸多麻煩。為保護委托人的合法權益，便于厘清當事人之間的法律關系，《規(guī)定》采取的立場是嚴格認定轉委托行為，不輕易認定受托人的轉委托行為獲得委托人的同意。
《合同法》第四百條規(guī)定，只有經委托人同意，受托人才可以轉委托。但什么是轉委托經同意，法律并未作出明確規(guī)定。《規(guī)定》依據《合同法》基本精神，結合司法實踐作出了解釋。如果雙方當事人約定了轉委托權限，貨運代理企業(yè)在約定權限內轉委托他人辦理相關事務，當事人主張轉委托經委托人同意的，應予以認定。如果僅僅是委托人知道貨運代理企業(yè)將相關事務轉委托他人而沒有表示反對的，則不認為轉委托經同意，例如，委托人明知所委托的貨運代理企業(yè)沒有報關資質，報關事項肯定要委托報關行，且知道貨運代理企業(yè)實際委托報關行的情況，此時，不能據此推定委托人同意轉委托，委托人不作為并不構成默認。此項規(guī)定有利于遏制貨運代理企業(yè)在收取委托人的相關費用后又以轉委托為由逃避責任的不當行為。在發(fā)生糾紛時，貨運代理企業(yè)應當首先對委托人承擔合同責任，其后再向對其負有義務的責任人進行追償。
人民法院確定轉委托是否經委托人同意，應以委托人的明示為原則，即委托人以書面或口頭表示其同意轉委托的意思，但在特定條件下，委托人以積極的行為表明其接受轉委托的，亦應當認定轉委托經同意。比如委托與第三人直接進行交單并結算費用。此時，依據委托人的行為，可以確認其認可次受托人的法律地位，表明其同意接受受托人的轉委托行為。人民法院以委托人的行為認定委托人同意轉委托的應當嚴格掌握�！兑�(guī)定》在第五條第二款但書部分特別以“明確”一詞作為限定語，意在強調不能以委托人的通常行為確定其同意轉委托。在貨代業(yè)務中，委托人通常會按照受托人的指令與第三人之間就貨運代理實務進行聯(lián)系（比如接受下家貨運代理企業(yè)轉交的單證，或僅僅向下家貨運代理企業(yè)支付費用、委托人將貨物交給集裝箱車隊等），我們認為，不能輕易以這些行為確認委托人同意轉委托，當然如有其他充分證據予以證明的除外。總而言之，在確定轉委托是否經委托人同意這一問題上，應以限制層層轉委托行為，保護委托人利益為原則。這也對貨運代理企業(yè)提出了要求，在其業(yè)務操作過程中，如因特定原因不能處理委托事務而需要轉托他人，必須明確告知委托人，征得委托人書面同意，以防日后發(fā)生糾紛時貨運代理企業(yè)對轉委托的第三人的行為承擔責任�！�
四、關于貨運代理企業(yè)拒絕交付有關單證的權利
在實際業(yè)務操作中，貨運代理企業(yè)接受委托人委托完成報關和出運貨物事務后，因委托人未及時支付相關費用，常常采取扣留核銷單等單證的方式促使委托人支付費用，由此引發(fā)糾紛。此類糾紛實際涉及到貨運代理企業(yè)可否依照《合同法》第六十六條規(guī)定，行使同時履行抗辯權的問題。
對此，司法實踐有不同的認識，且爭議較大。一種觀點認為，貨運代理企業(yè)不享有同時履行抗辯權，拒絕交付單證的行為構成違約。因為依照委托合同的規(guī)定，受托人只有在完成所有委托事務后，才有權取得報酬。而貨運代理企業(yè)交付相應的單證是完成委托事務的一項內容（貨運代理合同的目的在于貨物的順利出口、報關、運輸、取得單證以結匯）。因為兩項權利的行使是有先后次序的，故貨運代理企業(yè)不能援用同時履行抗辯權拒絕交付單證。另一種觀點認為，同時履行抗辯權作為合同法所確立的一項基本規(guī)則，應適用于各類合同關系。在滿足行使同時履行抗辯權的條件下，貨運代理企業(yè)當然有權行使該項權利。
我們認為，貨運代理企業(yè)處理委托事務的行為屬于商事活動，其與委托人簽訂的海上貨運代理合同屬于有償的委托合同。委托人支付相關費用與貨運代理企業(yè)處理受托事務分別是雙方當事人的主要義務，構成對待給付。貨運代理企業(yè)安排貨物出運并取得與相關的單證，實際上已經完成了委托事務。而且在實際業(yè)務操作中，貨運代理企業(yè)為完成委托事務常常預先墊付與委托事務相關的費用。依照《合同法》的規(guī)定委托人應當預付處理委托事務的費用，在受托人墊付的情況下，委托人負有費用返還之義務，與貨運代理企業(yè)向委托人轉交取得財產的義務構成對待給付義務。在委托人拒絕支付墊付費用的情況下，貨運代理企業(yè)當然可以行使同時履行抗辯權，拒絕交付相應的單證。同時，從貨代業(yè)務實踐考慮，貨運代理業(yè)務涉及的貨物通常是在承運人的掌控之下，而貨運代理企業(yè)只有通過持有單證才能有效地維護自身的利益。賦予貨運代理企業(yè)拒絕交單的權利，能夠更好的保護貨運代理企業(yè)，促進行業(yè)的持續(xù)發(fā)展�；谝陨侠碛�，《規(guī)定》確認了貨運代理企業(yè)可以行使同時履行抗辯權，拒絕交付有關單證，并具體設置了兩款。第一款依據的是《合同法》“有約定從約定”的基本規(guī)則，即海上貨運代理合同中對于貨運代理企業(yè)交付單證和委托人支付費用互為給付條件做了明確規(guī)定，該約定對雙方當事人具有約束力，委托人未履行費用支付義務而請求貨運代理企業(yè)交付單證的，貨運代理企業(yè)有權予以拒絕。第二款是針對合同沒有約定或約定不明的情形。在滿足同時履行抗辯權的條件下，貨運代理企業(yè)在委托人履行其義務之前有權拒絕交付單證。需要強調的是，在辦理貨運代理事務過程中會涉及核銷單、報關單、以及提單等運輸單證。鑒于運輸單證往往涉及國際貿易的結算，賦予貨運代理企業(yè)拒絕交付提單等運輸單證的權利將直接影響國際貿易的順利進行，而且貨運代理企業(yè)扣留核銷單、報關單的行為基本上可以保護其合法權益，故《規(guī)定》第七條第二款但書部分明確排除了提單等運輸單證，即貨運代理企業(yè)不得以行使同時履行抗辯權為由拒絕交付提單等運輸單證，否則將構成違約并應承擔相應的賠償責任。與第一款形成對照的是，第二款排除了對提單等運輸單證的扣留，而依照第一款，如提單等運輸單證屬于合同約定的可扣留單證的范圍，貨運代理企業(yè)在委托人未支付費用的情況下有權拒絕交付提單。
與同時履行抗辯權相關的問題是貨運代理企業(yè)是否可以行使留置權。對于這一問題，司法實踐中也存在很大的爭議。一種觀點認為《合同法》在運輸合同、倉儲合同等章均規(guī)定了留置權，但委托合同一章沒有明確規(guī)定留置權，并且第四百零四條規(guī)定，受托人處理委托事務取得的財產，應當轉交給委托人。據此，委托合同項下的受托人不享有留置權。另一種觀點認為，海上貨運代理屬于商事代理行為，貨運代理企業(yè)以從事代理業(yè)務并收取報酬為主要經營活動，《物權法》關于留置權的規(guī)定已經不限于傳統(tǒng)的幾類合同，留置權的適用不應受到債權范圍的限制。對此，我們認為行使留置權必須符合物權法規(guī)定的條件，合法占有貨物是關鍵。就海上貨運代理合同關系而言，貨運代理企業(yè)作為受托人一般不會占有貨物，主要是進行相關單證的處理。而且就貨物出口而言，貨運代理企業(yè)即使占有了貨物，由于貨運代理企業(yè)依照委托合同負有將貨物交付給承運人以完成委托事項的義務，此項義務與其留置貨物的權利相抵觸，依照法律規(guī)定貨運代理企業(yè)不能行使留置權。對于貨運代理企業(yè)代理出口的權益保護，《規(guī)定》已經明確貨運代理企業(yè)可以在一定條件下行使扣留單證的權利，此項權利是以同時履行抗辯權為基礎，并非基于留置權而行使。就進口貨物而言，貨運代理企業(yè)一般是接受委托代為辦理報關等手續(xù)，多數情況下也不會直接占有貨物，而且代理進口支出的有關費用相對于代理出口時墊付的巨額海運費而言數額很少，未留置貨物也不會對貨運代理企業(yè)權益造成嚴重的損害，必要時貨運代理企業(yè)可以通過訴訟保全的方式扣留債務人財產以保證其權益，同時考慮到相比小額貨運代理費而言，進口貨物往往價值巨大且難以分割，在此情況下行使留置權必然造成巨大經濟損失。綜合以上因素，我們對貨運代理企業(yè)行使貨物留置權持審慎的態(tài)度，在《規(guī)定》中沒有明確貨運代理企業(yè)行使留置權的權利。對于提取貨物后因運輸、倉儲等關系而產生的支付陸路運費、倉儲費等糾紛，法律已經明確規(guī)定運送人、倉儲人留置貨物的權利，貨運代理企業(yè)如果此時具有上述身份依法可以行使留置權。
五、關于實際托運人請求交付提單的權利
依照國際貿易中的FOB價格條件，國外的買方負責租船訂艙，國內的賣方按照買方的要求將貨物交至買方指定的船上。在實際業(yè)務中，國外買方通常委托國內貨運代理企業(yè)代為訂艙。為操作的便利，國內賣方通常會委托貨運代理企業(yè)向承運人交付貨物。貨運代理企業(yè)完成上述委托事務后應從承運人處取得代表貨物權利的提單。依照提單法律制度，提單具有物權憑證的性質，占有提單即控制了貨物，因此貨運代理企業(yè)取得的提單應向何方交付對于貿易雙方至關重要。當前,我國的貨物出口多采用FOB價格條件，貨運代理企業(yè)如何交付提單直接關涉到我國眾多出口企業(yè)的經濟利益。
要求承運人簽發(fā)提單是法律賦予托運人的一項權利。依據《海商法》第四十二條第三項之規(guī)定，托運人可以分為契約托運人和實際托運人。契約托運人是與承運人訂立運輸合同的人，實際托運人是指將貨物實際交付給承運人的人。在FOB貿易條件下，買方為契約托運人，賣方為實際托運人�！逗Ｉ谭ā返谄呤䲢l規(guī)定，“應托運人的要求，承運人應當簽發(fā)提單”，在同時面對契約托運人和實際托運人時，承運人應向哪一個托運人簽發(fā)提單，法律規(guī)定的并不明確，這也是《海商法》的不足之處。經研究，我們認為，依據《海商法》第七十二條的規(guī)定，國內賣方作為實際托運人亦有權請求承運人簽發(fā)提單。這一結論雖然突破了合同相對性原則，即承運人應當將提單交付給與其訂立海上貨物運輸合同的契約托運人，而非與其不具有運輸合同關系的實際托運人。但該結論并不違反《海商法》的規(guī)定，實際托運人的地位正是《海商法》基于海商業(yè)務的特殊性而特別設定的。更為重要的是，如此規(guī)定并未損害國外買方的利益，卻能有效地保護國內賣方的合法權益，為我國的對外出口提供有力的保障。
基于上述分析，實際托運人與契約托運人同樣具有請求海運承運人交付提單等運輸單證的權利，在貨運代理企業(yè)分別接受契約托運人和實際托運人委托時，應將運輸單證交付給哪一方呢？我們認為FOB貿易條件實際是單證，主要是提單的買賣，按照約定買方支付價款與賣方交付單證構成對待給付義務，也就是說賣方取得提單是其請求買方支付貨款的前提條件，否則貿易合同將無法履行。據此，可以推定買賣雙方對于提單的取得已經作出安排，為貿易合同的順利履行，實際托運人應先于契約托運人取得提單，除非雙方在貿易合同中另行作出不同規(guī)定。同時，從提單所具有的收貨憑證功能考慮，承運人在收到賣方交付的貨物后也應將作為交貨憑證的提單交付給賣方持有；從提單物權憑證性質考慮，提單代表貨物，占有提單即意味著貨物的占有，賣方作為貨物所有權人通過持有提單間接占有貨物。物權，尤其是所有權意義上的物權，是優(yōu)于合同相對性的權利。如果買方尚未支付相應款項即先行取得提單，此時其對貨物的占有明顯違反了賣方的意思，構成了對賣方權益的侵害。綜合以上考慮，貨運代理企業(yè)在分別接受契約托運人和實際托運人委托的情況下，應將其取得的提單首先交付給實際托運人。實踐中有些實際托運人可能怠于向貨運代理企業(yè)請求交付單證，此時貨運代理企業(yè)應履行報告義務，及時詢問實際托運人如何處理單證，取得實際托運人的書面確認，從而保護自己的合法權益，避免介入買賣雙方的貿易糾紛之中。
需要說明的是，關于承運人向誰簽發(fā)運輸單證這一問題，聯(lián)合國國際貿易法委員會負責制定的《全部或部分海上國際貨物運輸合同公約》，又稱為《鹿特丹規(guī)則》做出了不同的規(guī)定。依照《鹿特丹規(guī)則》第三十五條規(guī)定，提單首先應簽發(fā)給契約托運人，而非單證托運人（實際托運人）。對于此問題，我國代表團雖多次建議修改該條文，但多數國家仍堅持現(xiàn)有條文。考慮到，我國是否加入《鹿特丹規(guī)則》還需司法界和實務界的充分論證，而且加入時間尚待時日，但現(xiàn)階段我國出口方在FOB條件下利益受到侵害的局面必須得到有效控制，從維護我國出口貿易的角度出發(fā)，作為實際托運人的賣方有權請求承運人簽發(fā)提單，且應優(yōu)先于契約托運人取得提單。
六、關于貨運代理企業(yè)按照概括委托完成委托事務的費用請求權。
《合同法》第三百九十七條規(guī)定，委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。在貨運代理實務中，委托人為完成貨物進出口之目的，常將與貨物運輸有關的貨運代理事項概括委托貨運代理企業(yè)辦理。同時，依照《合同法》第三百九十八條的規(guī)定，委托人應當預付處理委托事務的費用。但在貨代實踐中，由于雙方當事人締約地位的不平等，貨運代理企業(yè)在一般情況下需要為委托人墊付相關費用。貨運代理企業(yè)接受概括委托，為實現(xiàn)貨物的進出口而辦理訂艙、報關、報檢等諸多事務時，必然會發(fā)生相關的費用。當貨運代理企業(yè)完成委托事務向委托人收取費用時，委托人可能會以并未委托某一具體事項，貨運代理企業(yè)擅自墊付費用為由拒絕支付，由此引發(fā)相關糾紛。
審判實務中就委托人關于受托人“擅自墊付費用”的抗辯，有兩種觀點。一種觀點認為，受托人的墊付行為應事先征得委托人的同意，除非受托人因情況緊急不能及時與委托人取得聯(lián)系（但受托人須事后及時通知委托人）。另一種觀點認為，委托人既然已委托受托人處理貨運代理事務，其應當明知受托人必然要墊付相關的必要費用，因此在受托人實際墊付費用的情形下，委托人應當予以返還。我們認為，按照《合同法》的規(guī)定，委托人應當預付處理委托事務的費用。在委托人沒有預付的情況下，受托人的墊付既是為了委托人的利益，也是完成受托事項所必須，符合貨運代理合同的目的，委托人應當返還，否則將使提前墊付費用的貨運代理企業(yè)處于不利地位。委托人在事后以墊付行為未經其同意為由拒絕返還，有違誠實信用原則。當然，委托人能夠舉證雙方約定墊付前必須征得委托人同意的除外。同時，應當明確貨運代理企業(yè)沒有墊付費用的義務，可自行決定是否墊付。
需要說明的是，《規(guī)定》第九條采用“合理費用”的表述，意在表明貨運代理企業(yè)可以請求委托人返還墊付的必要費用以及支付合理的報酬，同時也強調費用支出必須以完成貨物進出口事務所發(fā)生的合理費用為限。對于非正常費用和額外費用，貨運代理企業(yè)代為墊付之前，應當征得委托人的同意，否則委托人有權予以拒絕。在委托人對費用提出異議時，貨運代理企業(yè)對于費用支出的合理性負有舉證責任。實踐中還可能出現(xiàn)的問題是在委托人—貨代甲—貨代乙—第三人的多層轉委托中，各層貨代的利潤是否屬于合理費用？如果對此收費方式予以支持，顯然會侵害委托人的利益，增加委托人的費用負擔，亦不符合《合同法》關于受托人親自處理委托事務的原則。對此，可以采取以下處理方式：在關于費用及報酬無其他約定的前提下，若轉委托經同意，可以允許貨代甲在支付給貨代乙費用之外請求一定數額的報酬；若轉委托未經同意，則委托人僅支付貨代甲支付給貨代乙的費用，貨代甲不得請求額外費用。此種處理方案有助于遏止轉委托，否則層層轉托，層層差額，既不利于保護貨主的利益，也助長了轉委托的發(fā)生。當然，如果貨代甲與貨代乙之間相互串通，向貨代乙支付的費用過高，則委托人可以主張該費用不合理，提出證據證明有關費用應當按照處理某一具體事務的市場標準來確定。
七、關于貨運代理企業(yè)的責任
《規(guī)定》第十條至第十二條從不同層次和角度對貨運代理企業(yè)應承擔的責任作出了規(guī)定。
（一）貨運代理企業(yè)在海上貨運代理合同關系中承擔責任的一般原則。
《合同法》第一百零七條規(guī)定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，該方當事人即應承擔違約責任。這是《合同法》關于違約責任適用無過錯責任原則的一般性規(guī)定。同時，針對幾類特定的合同，如贈與合同、保管合同、倉儲合同、委托合同以及客運合同中承運人對旅客自帶物品的毀損責任，《合同法》規(guī)定違約方應承擔過錯責任。在委托合同一章中，《合同法》第四百零六條規(guī)定，有償的委托合同，因受托人的過錯給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同，因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的，委托人可以要求賠償損失。依照該項規(guī)定，受托人的違約責任應適用過錯責任原則，并應區(qū)分有償合同和無償合同兩種情形，認定受托人的過錯程度。此條雖然確立了過錯原則，但關于過錯的舉證責任卻不明確。究竟是按照過錯責任原則由委托人對受托人過錯承擔舉證責任，還是依據過錯推定原則，根據委托人遭受損害的事實推定受托人具有過錯，實現(xiàn)舉證責任倒置，轉由受托人證明損害不是由其過錯所致，進而免除違約責任？考慮到貨運代理行業(yè)的實際情況，從保護委托人利益出發(fā)，《規(guī)定》采取了過錯推定原則。委托人舉證證明貨運代理企業(yè)因處理委托事務造成其財產損失的，即推定貨運代理企業(yè)對損失的發(fā)生具有過錯，貨運代理企業(yè)要免除責任應當證明已履行其謹慎處理委托事務的義務，對損害的發(fā)生沒有過錯。作出這一規(guī)定的主要理由在于，過錯推定原則是將加害事實和無過錯事實的證明責任分配給最知情而又最能主動詳盡地提供情況的當事人，符合民事案件的特點和規(guī)律，有助于迅速全面地獲取證據，弄清事實，明確責任。貨運代理企業(yè)從事的是向委托人提供服務并收取相應報酬的經營活動。在貨運代理合同履行過程中，委托人將相關事務交由貨運代理企業(yè)處理，其對損失發(fā)生的原因難以知曉，而貨運代理企業(yè)應對各個環(huán)節(jié)最為清楚，并直接掌握合同履行過程中產生的有關證據。為此，針對貨運代理合同關系適用過錯推定原則符合公平原則，有利于對委托人的保護，強化貨運代理企業(yè)作為專業(yè)代理人的服務意識和法律意識。
（二）關于貨運代理企業(yè)不當選任無船承運人的責任。
《海運條例》第七條第一款規(guī)定，經營無船承運業(yè)務，應當向國務院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金。依照此規(guī)定，在我國從事無船承運業(yè)務以提單登記備案為條件，未經登記備案的無船承運人不得在我國經營無船承運業(yè)務。但是在實踐中大量無船承運人未進行提單登記即開展無船承運業(yè)務。而在貨運代理實務中，貨運代理企業(yè)接受訂艙委托后，選擇未進行提單登記的無船承運人訂立海上貨物運輸合同的情況時有發(fā)生。在發(fā)生無單放貨等糾紛時，委托人往往由于該無船承運人清償能力不足而不能得到賠償或足額賠償。在此情況下，貨運代理企業(yè)因不當選任承運人應如何承擔責任？對此，司法實踐中存在不同的認識。一種觀點認為，貨運代理企業(yè)作為專業(yè)的運輸業(yè)務輔助者，起到聯(lián)系貿易和航運之間的橋梁作用，且常常兼營無船承運業(yè)務，應當明知《海運條例》關于無船承運業(yè)務經營資格的相關規(guī)定。因此，貨運代理企業(yè)在接受委托進行訂艙時，負有選任適格承運人的義務。貨運代理企業(yè)未選任適格承運人的，違反了其對委托人所負有的義務，且對此具有過錯，依法應承擔違約責任。而無船承運人明知其不具有經營資質依然接受訂艙，當然具有過錯。在此情況下構成雙方共同過錯，據此，貨運代理企業(yè)及無船承運人應當對委托人的損失承擔連帶賠償責任。另一種觀點認為，委托人和無船承運人之間的運輸合同仍屬有效，且提單項下的貨損或無單放貨與提單是否登記之間并無因果關系，即貨損或無單放貨與貨運代理企業(yè)的不當選任之間并無因果關系，故貨運代理企業(yè)無需承擔違約責任。
我們認為，貨運代理企業(yè)作為受托人負有謹慎處理委托事務的義務，作為專業(yè)代理人應保證其選擇的無船承運人具有無船承運經營資格。貨運代理企業(yè)未能選任具有經營資格的無船承運人，即可以認定其過錯，對委托人遭受的損失應承擔違約賠償責任。就訴訟而言，委托人就其損失既可以依照海上運輸合同關系對無船承運人提起違約或侵權訴訟，也可以依據海上貨運代理合同直接起訴貨運代理企業(yè)。此時貨運代理企業(yè)與無船承運人并非承擔連帶責任，而是構成不真正連帶債務，應分別對委托人遭受的損失負責。當然，如果委托人能夠證明貨運代理企業(yè)與無船承運人系惡意串通，侵害其合法權益，依照《民法通則》第六十六條規(guī)定，貨運代理企業(yè)和無船承運人應承擔連帶責任。
關于貨運代理企業(yè)的賠償范圍，《規(guī)定》沒有特別的限定，人民法院可以根據案件的具體情況酌定相應的賠償范圍�！兑�(guī)定》意在通過這一條款的實施，促使貨運代理企業(yè)規(guī)范其經營行為，凈化當前較為混亂的貨運代理市場。相信《規(guī)定》實施之后，貨運代理企業(yè)應會趨利避害，謹慎選擇具有經營資格的無船承運人，避免因選任不當而承擔的巨大風險和責任。
（三）貨運代理企業(yè)代理不具有資質的無船承運人簽發(fā)提單的責任。
與前一問題相關，在航運實務中，貨運代理企業(yè)接受不具有經營資格的無船承運人的委托代為簽發(fā)提單的現(xiàn)象時有發(fā)生。此時，貨運代理企業(yè)的法律地位系承運人的代理人。司法實踐中，運輸的貨物通常是在國外（或境外）被無單放貨，國內的賣方無法正常收取貨款，而國外（或境外）的無船承運人往往是注冊資本極低、事發(fā)后人去樓空的公司，國內賣方無法從無船承運人處得到賠償，遂以貨運代理企業(yè)為被告提起訴訟。在此情況下，對于貨運代理企業(yè)如何承擔責任存在不同的觀點。一種觀點認為，依據《民法通則》第六十七條規(guī)定，代理人知道被委托代理的事項違法仍然進行代理活動的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對的，由被代理人和代理人負連帶責任�！逗＿\條例》系行政法規(guī)，故貨運代理企業(yè)違反行政法規(guī)代簽提單構成違法代理，應適用《民法通則》第六十七條的規(guī)定，與無船承運人承擔連帶責任。另一種觀點認為，《民法通則》第六十七條規(guī)定的“違法”代理，指的應當是違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，故上述情況并不構成違法代理。并且，貨運代理企業(yè)簽發(fā)提單的行為與提單項下的貨損或無單放貨沒有因果關系。因此，貨運代理企業(yè)不應承擔責任。此類行為實質上是違反行政管理法規(guī)的行為，應由行政機關進行行政處罰，法院可以就此提出司法建議。經討論，《規(guī)定》第十二條采納“違法代理”理論，確認貨運代理企業(yè)應與無船承運人對提單項下?lián)p失承擔連帶責任。除了以《民法通則》違法代理為依據外，還出于司法政策的考慮，目前無船承運人經營不規(guī)范，未依照行政法規(guī)進行備案取得相應的資質即開展經營活動，而貨運代理企業(yè)作為專業(yè)代理人明知無船承運人不具有資質依然為其代理，對混亂的市場起到了推波助瀾的作用。從規(guī)范行業(yè)秩序，保護運輸合同相對方的角度，應加大對貨運代理企業(yè)違規(guī)操作的懲治力度，強化和配合行政機關對市場的管理和規(guī)范。
需要注意的是，本《規(guī)定》所涉及的違法代理系指貨運代理企業(yè)接受不具有經營資格的無船承運人的委托代理簽發(fā)提單，既然作為委托人的無船承運人不具有相應資質，貨運代理企業(yè)作為代理人從事的行為當然是違法的，雙方應當承擔連帶責任。但《規(guī)定》的此項條文并沒有涉及如下問題：即無船承運人進行了提單登記，取得經營無船業(yè)務的資格，但在某一具體業(yè)務中其委托貨運代理企業(yè)簽發(fā)的提單并非其登記的提單，而是未經登記備案的其他格式的提單，此時貨運代理企業(yè)是否也構成違法代理而承擔責任？關于這一問題，《規(guī)定》并未明確，留待實踐中做進一步的討論。
日期：2012-12-27 13:06:13 | 關閉 | 分享到：