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《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用
http://m.cehavas.com 2010-12-15 8:55:16 來源：最高人民法院網(wǎng)站
《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》的理解與適用
2010年9月3日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)了《關于辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），對正確適用法律辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件，凈化社會環(huán)境，促進文化發(fā)展繁榮和社會主義精神文明建設，具有重要的指導意義。現(xiàn)結合起草、制定該《意見》的有關情況，就其理解和適用問題進行解釋、說明。
一、《意見》的制定背景和指導思想
近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)的普及和上網(wǎng)用戶的急劇增加，利用網(wǎng)絡從事賭博活動也愈發(fā)猖獗。與傳統(tǒng)的賭場賭博相比，網(wǎng)絡賭博更加快捷、方便，投注、資金交割只需輕點鼠標即可完成，賭資的數(shù)額往往很大，其社會危害性也更為嚴重。尤其是一些不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)大肆組織跨國賭博活動，不僅嚴重危害青少年身心健康和互聯(lián)網(wǎng)正常管理秩序，敗壞了社會風氣，而且導致大量資金非法外流，嚴重破壞經(jīng)濟秩序，影響社會和諧穩(wěn)定，人民群眾反映十分強烈。為打擊網(wǎng)絡賭博違法犯罪活動，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部等8部委從2010年1月開始，在全國范圍內開展了集中整治網(wǎng)絡賭博違法犯罪專項行動。專項行動以來，公安機關破案數(shù)、抓獲犯罪嫌疑人數(shù)、凍結賭資數(shù)、抓獲境外派駐境內犯罪嫌疑人數(shù)量均超過前五年的總和。全國法院今年1－8月共新收聚眾賭博、開設賭場刑事案件6 453 件，審結5 924件，結案同比上升40.05 %；判決發(fā)生效力的犯罪分子13 800人，其中被判處三年以上有期徒刑的367人，同比上升42.25%，從而有力打擊了賭博犯罪，遏制了賭博活動的蔓延。
同時，由于2005年5月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）僅就聚眾賭博罪作了規(guī)定，未明確開設賭場罪的定罪量刑標準，而網(wǎng)絡賭博犯罪尤其是網(wǎng)上開設賭場犯罪具有不同于普通賭博犯罪的特點，辦案機關在司法實踐中遇到了一些適用法律的疑難問題，如各地追究開設賭場犯罪及其共犯刑事責任的標準不統(tǒng)一，網(wǎng)絡賭博犯罪的管轄不明確等。為搞好集中整治網(wǎng)絡賭博違法犯罪專項行動，并為處理網(wǎng)絡賭博犯罪案件提供明確的適用法律依據(jù)，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部在深入調查研究、認真總結辦案經(jīng)驗和廣泛征求各方面意見的基礎上，制定和印發(fā)了《意見》。
《意見》的起草和制定主要遵循和體現(xiàn)了以下指導思想：
一是堅持從實際出發(fā)，解決辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件遇到的法律適用疑難問題。既保持與刑法、有關行政法規(guī)和司法解釋規(guī)定的協(xié)調一致，又注意總結近年來辦理網(wǎng)絡賭博犯罪案件實踐中的好經(jīng)驗和做法，依法明確網(wǎng)上開設賭場犯罪的具體構成條件及其共同犯罪的認定和處罰等，以統(tǒng)一認識和司法標準，切實解決目前迫切需要解決的法律適用疑難問題。
二是以切斷網(wǎng)上開設賭場犯罪的利益鏈條為核心，形成懲治網(wǎng)絡賭博犯罪的長效機制。開設網(wǎng)絡賭場犯罪活動屢禁不絕的主要原因之一，就是犯罪分子以牟取非法利益為目的，以網(wǎng)絡為平臺和聯(lián)絡載體，形成了網(wǎng)絡賭博的信息流、人員流和資金流，并且其人員分工日趨細化。賭博網(wǎng)站的程序開發(fā)者、技術維護者、網(wǎng)絡接入者、服務器托管者，為其提供資金支付結算服務的第三方支付平臺等，分工協(xié)作，相互配合，形成了環(huán)環(huán)相扣的利益鏈條。只有切斷這一利益鏈條，才能真正遏制賭博網(wǎng)站泛濫的趨勢，形成打擊網(wǎng)絡賭博犯罪的長效機制。
二、關于網(wǎng)上開設賭場犯罪的定罪量刑標準問題
（一）網(wǎng)上開設賭場行為的認定
首先，關于網(wǎng)上開設賭場，《解釋》曾規(guī)定“在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的開設賭場�！薄兑庖姟穼ⅰ督忉尅芬�(guī)定的“在計算機網(wǎng)絡上建立賭博網(wǎng)站”，進一步區(qū)分為“建立賭博網(wǎng)站并接受投注”和“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博”。同時，《意見》沿用《解釋》為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的，屬于“開設賭場”的規(guī)定。此外，實踐中有的行為人并不參與賭博網(wǎng)站的建立和賭博活動的具體組織，也不充當賭博網(wǎng)站的代理人，而是通過入資等方式從中分成獲利。該行為雖在形式上與《解釋》規(guī)定的開設賭場行為有所不同，但符合刑法規(guī)定的開設賭場罪的本質。因此，《意見》規(guī)定，參與賭博網(wǎng)站利潤分成的行為也屬于刑法規(guī)定的“開設賭場”。關于賭博網(wǎng)站的認定有兩點值得注意：一是純粹為了從事賭博違法犯罪活動而建立的網(wǎng)站當然屬于賭博網(wǎng)站，只有部分網(wǎng)頁從事賭博違法犯罪活動的網(wǎng)站也屬于賭博網(wǎng)站。二是賭博網(wǎng)站不僅可以利用計算機網(wǎng)絡，也可以利用有線或無線互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博數(shù)額、數(shù)據(jù)。
其次，建立賭博網(wǎng)站或者為賭博網(wǎng)站擔任代理并且接受投注的，才屬于刑法規(guī)定的“開設賭場”的行為。如果僅建立賭博網(wǎng)站或者僅為賭博網(wǎng)站擔任代理，但不接受投注，不屬于刑法規(guī)定的“開設賭場”行為。這里的“不接受投注”是指沒有接受投注的意圖。如果建立了賭博網(wǎng)站或者為賭博網(wǎng)站擔任代理，并且意圖接受投注，由于意志以外的原因或者自動中止接受投注，則可以認定為開設賭場罪的未遂或中止。
再次，開設賭場行為有情節(jié)輕重之別，輕者違反治安管理處罰法，重者才觸犯刑法。關于罪與非罪的界限，應當綜合考慮行為客觀方面諸要素，包括抽頭漁利數(shù)額、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、違法所得數(shù)額和社會影響等，以判斷其妨害社會管理秩序是否達到犯罪的程度。利用局域網(wǎng)在少數(shù)固定的人員之間傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，抽頭漁利數(shù)額較小或僅贏取少量錢財，危害不大的，可不以犯罪論處。
此外，在《意見》制定過程中，有的提出，如果賭博網(wǎng)站的代理僅接受投注，沒有發(fā)展下級代理，其行為屬于聚眾賭博行為而非開設賭場行為。考慮到無論是賭博網(wǎng)站的總代理，還是最低級別的代理，其行為的最終目的都是通過賭博網(wǎng)站組織他人賭博以獲利，兩者的行為只有所涉參賭人員和賭資數(shù)額多少的區(qū)別，而沒有本質區(qū)別，故未采納該意見。但是，如果行為人既沒有建立賭博網(wǎng)站，也沒有為賭博網(wǎng)站擔任代理，僅以營利為目的，通過利用自己掌握的賭博網(wǎng)站的網(wǎng)址、賬戶、密碼等信息，組織多人進行網(wǎng)絡賭博活動，則其行為不屬于刑法規(guī)定的“開設賭場”，符合刑法和《解釋》規(guī)定的聚眾賭博標準的，則應認定為聚眾賭博罪。
（二）網(wǎng)上開設賭場犯罪“情節(jié)嚴重”的標準
刑法修正案（六）規(guī)定了開設賭場“情節(jié)嚴重”的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金，但實踐中各地對何謂“情節(jié)嚴重”認識不一。為統(tǒng)一司法尺度，《意見》從抽頭漁利、賭資數(shù)額、參賭人數(shù)、違法所得數(shù)額和社會危害等方面來衡量行為人開設賭場的行為是否屬于刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。
為避免擴大或縮小打擊范圍，參照《解釋》的規(guī)定，結合司法實踐，《意見》規(guī)定，在以抽頭漁利、賭資數(shù)額或參賭人數(shù)為標準來衡量開設賭場行為是否屬于刑法規(guī)定的“情節(jié)嚴重”的情形下，開設賭場“情節(jié)嚴重”的相應數(shù)額是《解釋》規(guī)定的聚眾賭博罪的起刑點的6倍，即開設賭場抽頭漁利數(shù)額累計達到3萬元以上的，或者賭資數(shù)額累計達到30萬元以上的，或者參賭人數(shù)累計達到120人以上的，屬于刑法規(guī)定的開設賭場中的“情節(jié)嚴重”。
對于“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博”、“參與賭博網(wǎng)站利潤分成”兩類開設賭場行為，由于行為人不直接抽頭漁利或參賭獲利，難以以抽頭漁利數(shù)額或其行為所涉及的賭資數(shù)額、參賭人數(shù)為標準來衡量其行為的社會危害程度。由于這兩類行為的行為人從開設賭場中非法獲利，且非法獲利的性質與前述抽頭漁利的性質類似，因此《意見》規(guī)定，對這兩類行為，以違法所得數(shù)額為標準來衡量其是否屬于開設賭場“情節(jié)嚴重”，違法所得數(shù)額標準與抽頭漁利數(shù)額標準相同，即建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博或者參與賭博網(wǎng)站利潤分成，并且違法所得數(shù)額3萬元以上的，屬于開設賭場“情節(jié)嚴重”。
網(wǎng)絡賭博犯罪泛濫的主要原因之一是其“金字塔”型組織結構。實踐中，國外賭博網(wǎng)站一般在境內首先設立總代理，再由總代理向下發(fā)展一級代理，一級代理再向下發(fā)展二級代理，二級代理再發(fā)展三級代理，以至多級代理，各級代理通過賭博網(wǎng)站組織賭博。賭博網(wǎng)站的代理越多，參賭人數(shù)、賭資數(shù)額越大，社會危害越大。鑒于《解釋》曾規(guī)定“為賭博網(wǎng)站擔任代理，接受投注的”，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的“開設賭場”，《意見》規(guī)定，為賭博網(wǎng)站招募下級代理，由下級代理接受投注的，屬于開設賭場“情節(jié)嚴重”。
未成年人是使用互聯(lián)網(wǎng)的重要群體，又處于心理、身體成長期，自制力相對較差，比成年人更容易陷入網(wǎng)絡賭博陷阱。為保護未成年人的身心健康，《意見》規(guī)定，招攬未成年人參與網(wǎng)絡賭博的，屬于開設賭場“情節(jié)嚴重”。
三、關于網(wǎng)上開設賭場共犯的認定和處罰問題
（一）網(wǎng)上開設賭場共犯的行為方式
通常開設賭場的共同犯罪，是指二人以上共同策劃或進行分工，故意實施開設賭場犯罪活動。這種共犯有共同的犯意和共同的實行行為，在司法實踐中比較容易認定。在信息網(wǎng)絡和電子商務越來越發(fā)達的新情況下，較難認定的是，如何認定網(wǎng)絡、通訊或資金支付、結算服務的提供者的共同犯罪行為并確定相關人員的刑事責任問題。鑒于這種行為對網(wǎng)絡賭博幫助很大，是形成網(wǎng)絡賭博人員流、信息流、資金流的重要因素，《意見》結合司法實踐，在《解釋》第四條相關規(guī)定的基礎上進一步明確了網(wǎng)上開設賭場共犯的行為方式。
實踐中，賭博網(wǎng)站的運營通常包括以下四個環(huán)節(jié)：一是賭博網(wǎng)站的程序開發(fā)和技術維護環(huán)節(jié)。賭博網(wǎng)站的經(jīng)營者往往不自行開發(fā)賭博網(wǎng)站的程序，而是雇他人為其開發(fā)程序并提供相關技術維護或向他人購買程序并由對方提供相關技術維護。二是將賭博網(wǎng)站的服務器接入到網(wǎng)絡環(huán)節(jié)。為了將賭博網(wǎng)站的服務器接入到網(wǎng)絡中，賭博網(wǎng)站的經(jīng)營者往往雇他人為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊運輸通道等服務。三是賭博網(wǎng)站的推廣環(huán)節(jié)。賭博網(wǎng)站常通過雇傭他人在其他網(wǎng)站上刊登宣傳賭博網(wǎng)站的廣告，提供賭博網(wǎng)站的鏈接或者雇傭他人發(fā)展會員。不同于賭博網(wǎng)站的代理，受雇為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員者本人并不組織或參與賭博，僅通過為賭博網(wǎng)站發(fā)展會員的方式獲取非法利益。賭博網(wǎng)站一般根據(jù)受雇者幫助其發(fā)展會員的人數(shù)向其支付費用。四是賭資支付結算環(huán)節(jié)。賭博活動最終都需要通過各種資金流轉渠道，實現(xiàn)賭資的支付結算流轉。這四個環(huán)節(jié)的犯罪活動往往由不同的人員負責，形成分工合作的利益鏈條，對開設賭場犯罪的發(fā)生和進行有直接促進作用，是網(wǎng)絡賭博犯罪活動泛濫的原因之一。只有對上述四個環(huán)節(jié)的犯罪活動予以懲治，才能切斷網(wǎng)上開設賭場的利益鏈條，遏制網(wǎng)絡賭博犯罪活動的泛濫。因此，《意見》規(guī)定，明知是賭博網(wǎng)站，而為其提供下列服務或者幫助的，屬于開設賭場罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰：
第一項規(guī)定主要是考慮到開設賭場罪主犯“抽頭漁利3萬元以上的”即屬于“情節(jié)嚴重”，而為賭博網(wǎng)站提供幫助的共犯通常不直接抽頭漁利，僅收取服務費用，社會危害性小于其主犯。因此《意見》規(guī)定，為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、發(fā)展會員、軟件開發(fā)、技術支持等服務，收取服務費數(shù)額2萬元以上的，依照刑法第三百零三條第二款的規(guī)定處罰。
第二項“為賭博網(wǎng)站提供資金支付結算服務，收取服務費數(shù)額在1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的”的規(guī)定表明，對于為賭博網(wǎng)站提供資金支付結算服務的幫助行為，可以“收取服務費數(shù)額”或“幫助收取賭資數(shù)額”為標準來確定其起刑點。在同樣以收取服務費數(shù)額為標準的情況下，《意見》之所以規(guī)定提供資金支付結算服務的起刑點比前項規(guī)定的提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管等服務的起刑點低，主要是考慮到在實踐中，第三方支付平臺通常收取賭資數(shù)額的1%至7%作為服務費，若支付平臺收取了1萬元的服務費，則其幫助賭博網(wǎng)站支付或結算了約100萬元至700萬元的賭資。若對為賭博網(wǎng)站提供資金支付結算服務的行為規(guī)定過高的起刑點，則難以有效懲治該類犯罪活動。
第三項“為10個以上賭博網(wǎng)站投放與網(wǎng)址、賠率等信息有關的廣告或者為賭博網(wǎng)站投放廣告累計100條以上的”的規(guī)定表明，對于為賭博網(wǎng)站投放廣告的行為，除了以收取服務費數(shù)額為標準確定起刑點外，還以賭博網(wǎng)站數(shù)量或廣告數(shù)量為標準確定其起刑點。為賭博網(wǎng)站投放廣告，只要符合前述條件之一，即可構成開設賭場罪。
同時《意見》參照以往司法解釋和相關規(guī)定指出，網(wǎng)上開設賭場共犯的起刑點與“情節(jié)嚴重”的標準之間為1：5的比例關系，即達到前述規(guī)定標準5倍以上的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。
（二）其他需要說明的相關問題
需要指出的是，開設賭場犯罪的共犯之間并非必須事前有通謀，在實行賭博犯罪的過程中形成共同犯罪故意的，同樣構成共犯。只是認定這種共犯時，需要注意兩點：一是必須有證據(jù)證明行為人明知他人在實施開設賭場犯罪，這是行為人主觀上存在溝通故意的前提。行為人的認知狀態(tài)是明知，認知內容是他人在實施開設賭場犯罪。二是行為人的上述幫助行為對于開設賭場犯罪的發(fā)生和進行來說，有直接的促進作用，成為開設賭場順利進行或賭博得逞的環(huán)節(jié)。
在《意見》制定過程中，有的提出明知他人開設賭場而為其提供支付結算服務的，可以刑法修正案（七）修訂后的非法經(jīng)營罪處罰，而不必再列舉前述第二項規(guī)定。但是，由于“明知他人開設賭場而為其提供費用結算服務的”還包括經(jīng)行政許可、有資質從事網(wǎng)絡支付業(yè)務的金融機構人員實施該行為的情形，非法經(jīng)營罪并不能包括這一情形。故《意見》規(guī)定為賭博網(wǎng)站提供資金支付結算服務，收取服務費數(shù)額1萬元以上或者幫助收取賭資20萬元以上的，可以開設賭場罪的共犯處罰。同時，考慮到中國人民銀行發(fā)布的《非金融機構支付服務管理辦法》規(guī)定，從事網(wǎng)絡支付業(yè)務的金融機構必須通過嚴格的資質條件考核，任何非金融機構不得擅自從事網(wǎng)絡支付業(yè)務。因此，未經(jīng)國家行政審批部門許可而從事網(wǎng)絡支付業(yè)務，為賭博犯罪活動提供網(wǎng)絡支付服務的，既符合刑法修正案（七）規(guī)定的非法從事資金支付結算條件而構成非法經(jīng)營罪，又可以開設賭場罪的共犯處罰。對此種一行為觸犯數(shù)罪名的競合犯，應擇一重罪處斷，即以其行為所對應的法定刑較重的重罪處罰。
有的提出，將在賭博網(wǎng)站發(fā)布與賭博無關的廣告并向該賭博網(wǎng)站支付一定廣告報酬的行為規(guī)定為開設賭場罪的共犯。我們認為，該行為雖然在客觀上給開設賭場者帶來一定經(jīng)濟利益，但畢竟不是直接資助網(wǎng)站賭博或開設賭場的行為。況且，實踐中大部分賭博網(wǎng)站的巨額利潤主要來源于抽頭漁利和直接參賭贏取錢財?shù)�，并非賭博網(wǎng)站上的廣告收入。故未采納該意見。
（三）網(wǎng)上開設賭場共犯“明知”的認定
從犯罪的主觀方面看，開設賭場罪是故意犯罪，要求行為人對自己實施開設賭場的行為在主觀上是明知的。在司法實踐中，犯罪分子往往以自己并不“明知”是為開設賭場提供幫助為由規(guī)避打擊，致使查證行為人的主觀明知成為一個難題。為解決這一問題，《意見》在總結網(wǎng)上開設賭場共同犯罪案件偵查、起訴和審判實踐經(jīng)驗的基礎上，提出對幫助他人開設賭場行為，有四種情形之一，結合犯罪嫌疑人、被告人的供述和其他證據(jù)，經(jīng)綜合審查判斷，可以認定其“明知”他人開設賭場而為其提供幫助，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：
第一項“收到行政主管機關書面等方式的告知后，仍然實施上述行為的”，是指行為人收到行政主管機關書面等方式告知，其在為開設賭場的行為提供服務，而后仍繼續(xù)提供該服務。一般情況下，行政主管機關應以書面方式告知行為人，但告知的方式并不限于書面方式。只要有證據(jù)證明該告知內容能夠為行為人所知曉即可。
第二項“為賭博網(wǎng)站提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務器托管、網(wǎng)絡存儲空間、通訊傳輸通道、投放廣告、軟件開發(fā)、技術支持、資金支付結算等服務，收取服務費明顯異常的”，是通過服務費用的明顯超常來認定主觀上的“明知”。實踐中，為賭博網(wǎng)站提供服務所收取的服務費一般高于提供同類服務的正常費用，但也有的犯罪分子為吸引賭博網(wǎng)站雇傭其提供服務，主動降低服務費數(shù)額。故收取服務費的明顯異常包括高于正常數(shù)額和低于正常數(shù)額兩種情形。
第三項“在執(zhí)法人員調查時，通過銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本等方式故意規(guī)避調查或者向犯罪嫌疑人通風報信的”，參考了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發(fā)的《關于辦理制毒物品犯罪案件適用法律若干問題的意見》的有關規(guī)定，將具有故意逃避調查、故意銷毀數(shù)據(jù)等異常情況的認定為明知。值得注意的是，開設賭場的幫助犯規(guī)避調查的方式通常是銷毀、修改數(shù)據(jù)、賬本，但不限于上述列出的方式。第四項則是為了應對實踐中復雜多變的案件情況而規(guī)定的兜底條款，以防止因列舉不全而使行為人逃避懲治。
（四）在實行犯未到案情形下對賭博共犯的處理
在隔地共同犯罪的情況下，針對可能存在對網(wǎng)上開設賭場犯罪的共犯無法實際行使刑事管轄權的情況，如賭博網(wǎng)站的上層人員在境外，難以抓獲歸案；為境外數(shù)十家賭博網(wǎng)站開發(fā)賭博網(wǎng)絡平臺，難以認定是哪個賭博網(wǎng)站的共犯或者存在主犯不明確的情形。為解決這一難題，《意見》規(guī)定，在實行犯未歸案的情況下，如果不影響對已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事實認定的，可以依法對已到案者先行獨立起訴并予以定罪處罰。
四、關于網(wǎng)絡賭博犯罪的參賭人數(shù)、賭資數(shù)額和網(wǎng)站代理認定問題
（一）參賭人數(shù)和網(wǎng)站代理的認定
網(wǎng)絡賭博中參賭人數(shù)、網(wǎng)站代理的認定方式，是由網(wǎng)絡賭博行為的特殊性決定的。與開設賭場的普通方式不同，網(wǎng)上開設賭場的犯罪分子給參賭人、下級代理提供的是賭博網(wǎng)站的賬戶和密碼，而非物理場所和有形的賭具，因而網(wǎng)絡賭博參賭人數(shù)通常與賭博網(wǎng)站上的會員賬號數(shù)相同。因此，《意見》規(guī)定，賭博網(wǎng)站的會員賬號數(shù)可以認定為參賭人數(shù)，但如果查明一個賬號多人使用或者多個賬號一人使用的，則應當按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭博網(wǎng)站上的賬號設置有下級賬號的，應當認定其為賭博網(wǎng)站的代理。
有些賭博網(wǎng)站并不留存投注記錄，每一場賭博結束后所有數(shù)據(jù)立即消除，認定賭博的證據(jù)是銀行的相關記錄。因此《意見》又規(guī)定，可將向開設賭場犯罪中用于轉入、轉出賭資的銀行賬戶數(shù)量認定為參賭人數(shù)。但如果查實一個賬戶多人使用或多個賬戶一人使用的，則應當按照實際使用的人數(shù)計算參賭人數(shù)。
（二）賭資數(shù)額的認定
賭資包括三種形式的款物，即賭博犯罪中用作賭注的款物、換取籌碼的款物和通過賭博贏取的款物。網(wǎng)絡賭博中賭資的計算方式，也是由網(wǎng)絡賭博行為的特殊性決定的。在網(wǎng)絡賭博中，為了方便參賭人投注，用作投注的對象往往只是“點數(shù)”，而不是實際的資金。只有在結算時才按照每一點數(shù)實際代表的金額來計算輸贏數(shù)額，然后再發(fā)生真實的資金轉移關系。網(wǎng)絡賭博中，“點數(shù)”相當于現(xiàn)場賭博中的籌碼。因此，《意見》重申《解釋》的有關規(guī)定，賭資數(shù)額可以按照在網(wǎng)絡上投注或者贏取的點數(shù)乘以每一點實際代表的金額認定。用這種計算方法計算網(wǎng)絡賭博的賭資數(shù)額，能夠客觀反映并準確計算網(wǎng)絡賭博中真實的投注或者贏取款物數(shù)額。
實踐中，開設賭場的行為人通常使用專門銀行賬戶流轉賭資，故《意見》又規(guī)定，對于開設賭場犯罪中用于接收、流轉賭資的銀行賬戶內的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。需要注意的是，鑒于實踐中很多參賭人員使用自己日常生活使用的資金賬戶進行投注，上述規(guī)定僅適用于開設賭場者的資金賬戶，并不適用于參賭者的資金賬戶。
在網(wǎng)絡游戲中，游戲參與者和游戲中的虛擬人物對賭，或者基于游戲規(guī)則而進行的虛擬賭博，均與網(wǎng)絡賭博不同。但是，也存在一些以網(wǎng)絡游戲為幌子的網(wǎng)絡賭博活動。在此類活動中，參賭人通常將資金兌換成“虛擬物品”并用其作為籌碼投注，這和將賭資兌換成“點數(shù)”進行投注并沒有本質區(qū)別。在行為人將金錢直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注，虛擬物品可以再次兌換成現(xiàn)實生活中的貨幣的情況下，虛擬財產(chǎn)已與現(xiàn)實財產(chǎn)發(fā)生了真實聯(lián)系，應當屬于法律調整的范疇。因此，《意見》規(guī)定，對于將資金直接或間接兌換為虛擬貨幣、游戲道具等虛擬物品，并用其作為籌碼投注的，賭資數(shù)額按照購買該虛擬物品所需資金數(shù)額或者實際支付資金數(shù)額認定。
五、關于網(wǎng)絡賭博犯罪案件管轄問題
（一）網(wǎng)絡賭博犯罪的“犯罪地”的范圍
網(wǎng)絡賭博犯罪的地域管轄，應當堅持刑事訴訟法規(guī)定的以犯罪地管轄為主、被告人居住地管轄為輔的原則�？紤]到網(wǎng)絡賭博犯罪的特殊性，即賭博網(wǎng)站服務器所在地、網(wǎng)絡接入地、賭博網(wǎng)站建立者等可能不在同一地區(qū)，而且網(wǎng)絡賭博犯罪大多是共同犯罪，參與犯罪的多個被告人也可能來自不同地區(qū)，有必要根據(jù)刑訴法管轄規(guī)定，結合網(wǎng)絡賭博犯罪特殊情況，對“犯罪地”作進一步解釋。故《意見》規(guī)定，“犯罪地”包括賭博網(wǎng)站服務器所在地、網(wǎng)絡接入地，賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地，以及賭博網(wǎng)站代理人、參賭人實施網(wǎng)絡賭博行為地等。
值得注意的是，“賭博網(wǎng)站建立者、管理者所在地”是指賭博網(wǎng)站建立者、管理者實施網(wǎng)絡賭博行為地，而非行為人實施網(wǎng)絡賭博行為后的實際所在地。此外，網(wǎng)絡賭博活動中，參賭人必然會利用賭博網(wǎng)站上傳、下載或傳輸信息。僅靜態(tài)瀏覽賭博網(wǎng)站的網(wǎng)頁，不屬于實施網(wǎng)絡賭博的行為。因此，僅僅被動接受信息的網(wǎng)絡用戶所在地不是《意見》規(guī)定的“參賭人實施網(wǎng)絡賭博行為地”。
（二）跨地區(qū)網(wǎng)絡賭博案件的管轄問題
實踐中，網(wǎng)絡賭博犯罪行為往往涉及多個�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市），而且共同作案人往往也來自不同居住地。依照刑訴法和前述規(guī)定，所涉及地域的有關司法機關對這些網(wǎng)絡賭博犯罪案件均有管轄權，從而在實際辦案中可能造成有管轄權的司法機關之間的管轄爭議或者互相推諉，從而影響及時追贓、緝捕犯罪嫌疑人，影響及時起訴和審判。為解決這一問題，《意見》規(guī)定，公安機關對偵辦跨區(qū)域網(wǎng)絡賭博犯罪案件的管轄權有爭議的，應本著有利于查清犯罪事實、有利于訴訟的原則，認真協(xié)商解決。經(jīng)協(xié)商無法達成一致的，報共同的上級公安機關指定管轄。對即將偵查終結的跨�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）重大網(wǎng)絡賭博案件，必要時可由公安部商最高人民法院和最高人民檢察院指定管轄。人民法院和檢察院對進入起訴或審判訴訟程序而沒有管轄權的案件，受案單位可報請上級機關指定管轄，而不再移送其他司法機關管轄。
六、關于電子證據(jù)的收集與保全問題
在網(wǎng)絡賭博案件中，大量證據(jù)以電子數(shù)據(jù)的形式呈現(xiàn)。電子證據(jù)屬于刑事訴訟法規(guī)定的證據(jù)種類中的視聽資料，具有直觀性強、信息量大、準確度高和易被偽造或篡改的特點。為有效懲治賭博犯罪分子，參考最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署聯(lián)合發(fā)布的《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》的有關規(guī)定，《意見》作了如下規(guī)定：
一是明確電子證據(jù)應當作為刑事證據(jù)予以提取、復制，即偵查機關對于能夠證明賭博犯罪案件真實情況的網(wǎng)站頁面、上網(wǎng)記錄、電子郵件、電子合同、電子交易記錄、電子賬冊等電子設備儲存的數(shù)據(jù)資料，應當作為證據(jù)予以提取、復制、固定。
二是規(guī)定偵查人員提取電子證據(jù)應當對其過程做相關文字說明和記錄，由電子數(shù)據(jù)的制作人、持有人簽名或者蓋章，并將電子數(shù)據(jù)一并隨案移送。與《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》有關規(guī)定不同，考慮到電子證據(jù)的制作人和持有人的簽名或者蓋章具有相互印證的作用，可以證明所提取電子證據(jù)的真實性和提取程序的合法性，《意見》未要求提取上述電子證據(jù)時由見證人在場。
三是強調對于電子數(shù)據(jù)存儲在境外的計算機上，或者偵查機關從賭博網(wǎng)站提取電子數(shù)據(jù)時犯罪嫌疑人未到案，或者電子數(shù)據(jù)的持有人無法簽字或者拒絕簽字的，應由能證明提取、復制、固定過程的見證人簽名或者蓋章，記明有關情況。必要時，可對提取、復制、固定有關電子數(shù)據(jù)的過程拍照或者錄像。這主要是考慮到很多賭博網(wǎng)站位于境外，一些電子數(shù)據(jù)是偵查機關在抓獲犯罪嫌疑人之前通過對賭博網(wǎng)站實施遠程勘驗固定的，犯罪嫌疑人也可能不在案或者拒絕簽字，從而無法讓犯罪嫌疑人或電子數(shù)據(jù)持有人簽名。因而為確保證據(jù)來源的客觀性，在此情形下強調應由能證明提取、復制、固定電子數(shù)據(jù)過程的見證人簽名或者蓋章。
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