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最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》答記者問
http://m.cehavas.com 2010-9-15 8:53:24 來源：人民法院報
最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》答記者問
9月14日，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《解釋三》）開始施行，值此司法解釋公布之際，最高人民法院民一庭庭長杜萬華就《解釋三》的有關(guān)問題接受了記者的采訪。
以構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系為價值取向
問：請您介紹一下最高人民法院制定這一司法解釋的背景和意義？
答：隨著我國勞動用工制度的深刻變革，勞動法律制度的不斷完善，全國法院審理的勞動爭議案件數(shù)量突飛猛進地增長，呈現(xiàn)出數(shù)量膨脹化、內(nèi)容復(fù)雜化、區(qū)間多樣化、訴訟群體化和難度增大化的特點。最高人民法院曾先后于2001年4月和2006年8月分別公布了《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]14號）和《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（法釋[2006]6號）兩個司法解釋。2008年，《勞動合同法》和《調(diào)解仲裁法》相繼實施，這兩部法律分別對于勞動合同的訂立、履行、變更、解除和終止以及勞動爭議糾紛的處理作了全面、翔實的規(guī)定，因此，有必要根據(jù)立法的變化，及時制定新的司法解釋。出臺這部司法解釋具有以下重要的意義：一是便于廣大勞動者準確理解法律規(guī)定，促進依法維權(quán)；二是便于各級人民法院準確掌握司法尺度，促進司法公正；三是便于規(guī)范勞動爭議糾紛案件處理程序，促進裁審銜接；四是便于構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系，促進社會和諧。
從合法、務(wù)實的角度界定社會保險爭議的范圍
問：社會保險尤其是養(yǎng)老保險爭議,一直是勞動者普遍關(guān)注的話題,這部司法解釋對此規(guī)定了哪些新的舉措？
答：《調(diào)解仲裁法》確定了社會保險爭議屬于勞動爭議，但是否應(yīng)把所有的社會保險爭議不加區(qū)別的納入人民法院受案范圍，確是一個在實踐中爭議廣泛的問題，需要司法解釋進一步明確。我們研究認為，用人單位、勞動者和社保機構(gòu)就欠費等發(fā)生爭議，是征收與繳納之間的糾紛，屬于行政管理的范疇，帶有社會管理的性質(zhì)，不是單一的勞動者與用人單位之間的社保爭議。因此，對于那些已經(jīng)由用人單位辦理了社保手續(xù)，但因用人單位欠繳、拒繳社會保險費或者因繳費年限、繳費基數(shù)等發(fā)生的爭議，應(yīng)由社保管理部門解決處理，不應(yīng)納入人民法院受案范圍。對于因用人單位沒有為勞動者辦理社會保險手續(xù),且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導(dǎo)致勞動者不能享受社會保險待遇,要求用人單位賠償損失的,則屬于典型的社保爭議糾紛,人民法院應(yīng)依法受理。
企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議人民法院予以受理
問：當前，因企業(yè)改制引發(fā)的諸如下崗、買斷工齡、提前退休等問題，由于沒有明確法律規(guī)定，人民法院往往不予受理此類案件�！督忉屓肥欠裼行碌耐黄疲�
答：針對企業(yè)改制過程中出現(xiàn)的特殊情況，特別是政府行為主導(dǎo)的企業(yè)改制，我們一直認為，企業(yè)職工下崗、整體拖欠職工工資是企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是履行勞動合同中的問題，由此引發(fā)的糾紛，應(yīng)當由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，不屬于勞動爭議案件，不應(yīng)以民事案件立案審理。隨著我國經(jīng)濟體制改革的逐步深入，不論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，其改制已越來越呈現(xiàn)出多元化特征，而不局限于政府或相關(guān)部門主導(dǎo)。對于企業(yè)自主改制引發(fā)的爭議處理，完全是在法律規(guī)定的層面上進行，因此，對于這部分勞動爭議案件，人民法院責(zé)無旁貸，應(yīng)依法予以受理。
不具備合法經(jīng)營資格的用人單位及其出資人要承擔(dān)責(zé)任
問：實踐中，勞動者付出勞動后，用人單位往往以自己不具備合法經(jīng)營資格為借口逃避責(zé)任，司法解釋有無規(guī)定相應(yīng)的保護措施？
答：不具備合法經(jīng)營資格主要包括未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營這三種情況。非法用工主體由于違反工商登記的規(guī)定，理應(yīng)受到行政處罰，但行政違法行為不應(yīng)影響到其民事行為的效力。只要非法用人單位與勞動者之間簽訂的不是違反法律強行性規(guī)定、違背社會善良風(fēng)俗和社會公共道德的勞動合同，即便存在非法用工，也應(yīng)當承認其勞動關(guān)系的存在。這樣，當糾紛發(fā)生時，就可按照法律傾斜于勞動者的原則，由用人單位承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，并且，當用人單位不存在或者無力承擔(dān)責(zé)任時,出資人應(yīng)當依法予以承擔(dān)責(zé)任。
以掛靠等形式借用資質(zhì)的，出借方要承擔(dān)責(zé)任
問：實踐中，經(jīng)常會有不具備合法經(jīng)營資格的用人單位以掛靠等形式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營這一現(xiàn)象，當與勞動者發(fā)生勞動爭議后，應(yīng)當如何確定訴訟主體？
答：就出借營業(yè)執(zhí)照一方而言，由于其出借行為導(dǎo)致了勞動者有理由相信招用他的用人單位具備合法經(jīng)營資格，甚至認為出借營業(yè)執(zhí)照一方即是用人單位。正是基于這些足以使其產(chǎn)生合理認識的表象，勞動者才付出了勞動。因此，當勞動者因追索勞動報酬、經(jīng)濟補償或者賠償金與用人單位發(fā)生爭議時，亦應(yīng)當把出借營業(yè)執(zhí)照一方列為當事人，并且要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。實踐中還需要注意的是，不論以掛靠等形式出借營業(yè)執(zhí)照是否為有償，均不影響其作為當事人的地位。
仲裁遺漏當事人的不必重新仲裁
問：勞動爭議仲裁機構(gòu)作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，是否需要再次仲裁？
答：對于已經(jīng)作出的仲裁裁決遺漏了必須共同參加訴訟的當事人的，仲裁機構(gòu)不能自行追加或經(jīng)當事人申請追加后再次重新仲裁。當事人可依照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，直接向人民法院提起訴訟后，經(jīng)當事人申請或者依職權(quán)追加后一并參加訴訟。對于被追加的當事人應(yīng)當承擔(dān)責(zé)任的，人民法院就應(yīng)當直接作出調(diào)解或依法判決其承擔(dān)責(zé)任。
企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員等可與新的用人單位建立勞動關(guān)系
問：企業(yè)停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員重新就業(yè)的，可否與新的用人單位建立勞動關(guān)系，本司法解釋如何保護這類人員的權(quán)益？
答：我們在制定司法解釋時，結(jié)合法律法規(guī)，規(guī)定了停薪留職人員、內(nèi)退人員、下崗待崗人員、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員與新用人單位之間的用工關(guān)系應(yīng)認定為勞動關(guān)系。相應(yīng)地，勞動者與新的用人單位之間因勞動關(guān)系產(chǎn)生的爭議也應(yīng)當適用勞動法律、法規(guī)。具體來說，第一，新的用人單位有繳納社會保險的義務(wù)。在停薪留職、提前退休、下崗待崗、企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假等情形下，勞動者與新用人單位建立用工關(guān)系的，應(yīng)當由新用人單位與勞動者按照相關(guān)規(guī)定繳納社會保險費用。第二，發(fā)生工傷事故時新的用人單位有賠償?shù)牧x務(wù)。根據(jù)相關(guān)政策、法規(guī)依據(jù)可知，在勞動者于新用人單位工作期間發(fā)生工傷事故的，應(yīng)當由新用人單位承擔(dān)工傷待遇的各項義務(wù)。第三，在勞動合同解除或終止后新的用人單位有補償?shù)牧x務(wù)。在勞動者與新用人單位解除或終止勞動合同的，有關(guān)解除權(quán)的產(chǎn)生、行使以及解除或終止后的法律后果包括經(jīng)濟補償金、賠償金等事項，都應(yīng)當適用《勞動法》和《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定。
加班費舉證責(zé)任的分配更加科學(xué)、合理
問：《勞動合同法》和《調(diào)解仲裁法》頒布實施后，涉及加班費的勞動爭議案件占了很大一部分。新的司法解釋如何分配加班費的舉證責(zé)任？
答：由于勞動者所能提供的加班證據(jù)極其有限，這類證據(jù)大都由用人單位持有，勞動者很難取得。在這種情況下，由勞動者舉證證明其加班天數(shù)及加班費數(shù)額的多少，將置勞動者于不利之地。反之，若將加班費列入舉證責(zé)任倒置的范圍，由用人單位舉證，當用人單位不提供加班證據(jù)或提供不出否認加班事實的證據(jù)，則推定勞動者所稱的加班事實成立，這樣既缺乏法律依據(jù)，也會誘使勞動者不顧客觀實際隨意主張加班費。
因《調(diào)解仲裁法》第6條規(guī)定了勞動爭議適用“誰主張、誰舉證”的原則，追索加班費案件也不應(yīng)例外。勞動者主張加班費應(yīng)當就加班事實舉證，考慮到勞動者舉證的實際困難，對勞動者的舉證不能過于苛求，可適當減輕勞動者的舉證責(zé)任，只要勞動者一方提出的基本證據(jù)或者說初步證據(jù)可以證明有加班的事實，即可視為其舉證責(zé)任已經(jīng)完成。勞動者提供的加班證據(jù)既可以是考勤表、交接班記錄、加班通知；也可以是工資條、證人證言等等，凡是能夠證明其加班的證據(jù)都可以提供。同樣，對于勞動者主張加班事實的證據(jù)由用人單位掌握管理的，勞動者仍然要對這一主張負有舉證責(zé)任，當勞動者舉證證明了加班事實的證據(jù)屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應(yīng)當提供；用人單位不提供的，就應(yīng)當承擔(dān)不利后果。只有這樣，才能避免勞動者濫用舉證責(zé)任分配從而導(dǎo)致對用人單位極其不公正的后果。
加付賠償金可由人民法院一并審理
問：《勞動合同法》第85條規(guī)定了加付賠償金，這一規(guī)定是否意味著只能由勞動行政部門作出處理？新的司法解釋對此是否有所創(chuàng)新？
答：加付賠償金問題規(guī)定在《勞動合同法》第85條，但對于加付賠償金糾紛，司法實踐中處于主流地位的觀點卻是應(yīng)當去司法化，即不屬于人民法院受案范圍。對于《勞動合同法》第85條正確的理解應(yīng)當是：對于用人單位拖欠勞動者勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)�，勞動者可以向法院起訴，要求用人單位支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償，同時也可以主張加付的賠償金。但其加付的賠償金如果想要獲得法院的支持，必須有一個前提，即勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)倪`法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責(zé)令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，此種情況下才存在加付賠償金，如果未經(jīng)過這一前提程序，勞動者直接主張加付賠償金，人民法院是不予支持的。
仲裁機構(gòu)有正當理由逾期作出受理決定或仲裁裁決，當事人不能直接向法院起訴
問：《調(diào)解仲裁法》規(guī)定，勞動爭議仲裁機構(gòu)應(yīng)當在45日內(nèi)作出仲裁裁決，最遲可再延長15天。這是否意味著超過60日未作出裁決的，當事人可以直接向人民法院起訴？
答：我國目前的勞動爭議處理實行的是“一調(diào)一裁兩審”制度。仲裁是訴訟前置程序，不經(jīng)仲裁，當事人不能直接向人民法院提起訴訟。案件通過調(diào)解和仲裁，有利于勞動爭議能夠盡可能在比較平和的氣氛中得到解決，盡量減少打官司。所以，如果仲裁機構(gòu)因為有正當事由而不能在法定期限內(nèi)作出處理決定的，應(yīng)當盡可能從時間上給予一定寬限，使勞動爭議能夠在最初階段予以化解，而不必繼續(xù)漫長的訴訟程序。這種做法有利于維護“一調(diào)一裁兩審”制度的穩(wěn)定，避免了該制度流于形式，從而防止大量勞動爭議案件未經(jīng)仲裁便徑行進入審判程序�？偨Y(jié)審判經(jīng)驗，本司法解釋規(guī)定仲裁程序存在下列事由即為正當事由，即使逾期當事人也不能直接向法院起訴：（一）移送管轄的；（二）正在送達或送達延誤的；（三）等待訴訟、評殘結(jié)論的；（四）啟動鑒定程序，或委托其他部門調(diào)查取證的；（五）因正當理由，案件正在勞動人事爭議仲裁委員會等待仲裁的；（六）其他正當事由。
一裁終局的認定標準更加明確
問：司法實踐中各地對一裁終局的認定比較混亂，標準非常不統(tǒng)一。這部司法解釋是否對此進行了相應(yīng)規(guī)范？
答：一裁終局制度是《調(diào)解仲裁法》的最大亮點。遺憾的是，該條第（一）項是以“不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額”作為認定一裁終局標準的限制條件，但是，這一金額是以勞動者仲裁請求數(shù)額還是以仲裁機構(gòu)最終裁決數(shù)額為依據(jù)？此外，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，是以數(shù)項之和為依據(jù)進行判斷還是以分項計算數(shù)額為依據(jù)進行判斷？在立法沒有規(guī)定的情況下，需要司法解釋作出明確規(guī)定，以統(tǒng)一裁判度，更好地發(fā)揮一裁終局制度的作用。
首先，當勞動者申請的數(shù)額與仲裁機構(gòu)裁決的數(shù)額不一致時，應(yīng)以勞動人事爭議仲裁委員會作出最終裁決的數(shù)額作為標準，判斷是否超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額。如果以勞動者申請的數(shù)額作為判斷標準，由于勞動仲裁案件不收費用，很容易出現(xiàn)勞動者漫天要價，超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額現(xiàn)象，這將使一裁終局制度形同虛設(shè)。
其次，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，每一項均不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額，不論數(shù)項之和是否超過，該仲裁裁決為終局裁決。
既有終局裁決事項又有非終局裁決事項的仲裁裁決為非終局裁決
問：在同一仲裁裁決中，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，有的裁項為終局裁決，有的裁項為非終局裁決，該仲裁裁決應(yīng)當如何認定？
答：為統(tǒng)一全國法院裁決尺度和認定標準，本著簡便實用、易于操作和保護勞動者合法權(quán)益的處理原則，本司法解釋規(guī)定，對于在同一仲裁中勞動者請求既有終局事項又有非終局事項的，應(yīng)統(tǒng)一按照非一裁終局的原則處理，不能按終局事項和非終局事項分別處理。當事人（不論是勞動者還是用人單位）如不服本裁決，均可自收到裁決書之日起十五日內(nèi)向人民法院起訴。
起訴與撤裁發(fā)生矛盾時優(yōu)先適用起訴程序
問：按照《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，對于一裁終局的仲裁裁決，勞動者向基層法院起訴的同時，用人單位向中級法院申請撤銷仲裁裁決，應(yīng)當如何處理？
答：勞動者向人民法院提起訴訟的同時，用人單位也向中級人民法院申請撤銷，即上述兩類異議程序同時啟動時，是否應(yīng)同時進行，還是由某一程序吞并另一程序，或者是在處理順序上存在一定的先后關(guān)系，《調(diào)解仲裁法》沒有明確規(guī)定。另外，根據(jù)人民法院管轄第一審民事案件的有關(guān)規(guī)定，勞動者不服仲裁裁決應(yīng)向基層人民法院提起訴訟，而根據(jù)《調(diào)解仲裁法》的規(guī)定，用人單位申請撤銷仲裁裁決應(yīng)向勞動爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院提出，兩類程序的管轄分屬不同法院也增加了協(xié)調(diào)兩類程序的難度。
第一，因用人單位申請撤銷仲裁裁決的目的就是使糾紛進入訴訟，所以在兩類程序關(guān)系的處理上，以采取訴訟程序吞并仲裁裁決撤銷程序為宜。即勞動者就終局裁決向基層人民法院起訴，而用人單位向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理。已經(jīng)受理的，應(yīng)裁定終結(jié)訴訟�；鶎尤嗣穹ㄔ簩徖戆讣䲡r，對用人單位的抗辯應(yīng)一并處理。
第二，勞動者起訴后又撤訴的，經(jīng)征詢用人單位一方意見，用人單位要求繼續(xù)審理的，人民法院可不予準許撤訴并仍對整個案件進行審理；用人單位也認為不需要繼續(xù)審理的，可以準許勞動者撤訴。
第三，勞動者因超過起訴期間被駁回起訴的，用人單位自收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
有關(guān)《勞動合同法》的其他相關(guān)問題將再作解釋
問：我們注意到《解釋三》以程序性規(guī)定為主，這是否意味著將來還要作新的司法解釋？
答：勞動法領(lǐng)域涉及范圍廣，社會關(guān)注大，全國各地做法大相徑庭，政策實施千差萬別，因此，勞動爭議司法解釋的制定，既不能過于超前，又不能遲延滯后。我們確定了勞動爭議司法解釋的制定必須根據(jù)我國經(jīng)濟社會發(fā)展形勢，結(jié)合勞動爭議案件審判實踐，按照先易后難、先程序后實體、分層次、有步驟的原則進行�！督忉屓分饕P(guān)涉勞動爭議處理的程序性問題，該解釋通過之后，我們將立即著手對《勞動合同法》中的實體問題進行調(diào)研，盡早出臺《解釋四》。實際上我們在起草《解釋三》時也一并為《解釋四》做了一些前期準備工作。
日期：2010-9-15 8:53:24 | 關(guān)閉