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  • 中國PPP的立法實踐與立法內容

    袁璨 已閱6725次

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    截止到目前,我國尚沒有出臺任何有關PPP的直接立法。PPP項目識別、實施過程中涉及的政府采購、財政預算、合同管理、項目公司建立等法律行為需要受到《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國預算法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國公司法》等法律中相關規(guī)定的管理。雖然全國人大并沒有專門對PPP項目本身進行立法,但是國務院、國務院下屬部委以及各省市地方都曾經出臺過多個有關PPP的政策法規(guī)以及指導意見。本章節(jié)將從法律、行政法規(guī)、行政規(guī)范性文件、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章五個方面對我國PPP的立法實踐和立法規(guī)制的主要內容進行闡述。

    一、PPP相關的法律

    《中華人民共和國立法法》按照效力高低,將法律與法規(guī)分為四個層級,即法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例。法律由全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會制定;行政法規(guī)由國務院有關部門或者國務院法制機構具體負責起草,重要行政管理的法律、行政法規(guī)草案由國務院法制機構組織起草;國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構,可以根據法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權限范圍內,制定規(guī)章;省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區(qū)域的具體情況和實際需要,在不與憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī)。

    我國目前制定的與PPP相關的法律主要有《中華人民共和國政府采購法》《中華人民共和國招標投標法》《中華人民共和國預算法》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國行政許可法》《中華人民共和國物權法》《中華人民共和國擔保法》《中華人民共和國公路法》《中華人民共和國環(huán)境保護法》《中華人民共和國價格法》《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》《中華人民共和國土地管理法》《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《中華人民共和國建筑法》《中華人民共和國港口法》《中華人民共和國公共文化服務保障法》等。其中《政府采購法》《招標投標法》《預算法》和《合同法》與PPP項目的識別、審批和招投標直接相關,本文將做詳細介紹。
    (一)《中華人民共和國政府采購法》
    《中華人民共和國政府采購法》是為規(guī)范政府采購行為,提高政府采購資金的使用效率,維護國家利益和社會公共利益,保護政府采購當事人的合法權益,促進廉政建設制定的。由全國人民代表大會常務委員會于2002年6月29日發(fā)布,自2003年1月1日起施行,根據2014年8月31日中華人民共和國主席令第14號《全國人民代表大會常務委員會關于修改(中華人民 共和國保險法)等五部法律的決定》修正。

    1.采購的主體、預算、供應商資質
    《政府采購法》第二條第二款規(guī)定“本法所稱政府采購,是指各級國家機關、事業(yè)單位和團體組織,使用財政性資金采購依法制定的集中采購目錄以內的或者采購限額標準以上的貨物、工程和服務的行為。”PPP項目本質上是政府吸引社會資本進行公共產品與公共服務的提供,屬于政府采購的范圍,因而PPP項目需要受到《政府采購法》的約束。

    該法第十五條規(guī)定“采購人是指依法進行政府采購的國家機關、事業(yè)單位、團體組織”,明確了政府采購的采購主體,采購主體一般是PPP項目的發(fā)起方。

    該法第六條規(guī)定“政府采購應當嚴格按照批準的預算執(zhí)行”,第八條規(guī)定“政府采購限額標準,屬于中央預算的政府采購項目,由國務院確定并公布;屬于地方預算的政府采購項目,由省、自治區(qū)、直轄市人民政府或者其授權的機構確定并公布”。也就是說,政府采購需要納入政府預算,接受《中華人民共和國預算法》的約束,不得進行超預算的采購,且采購預算需 要向社會公眾公布。

    該法第二十二條對參與政府采購的供應商的條件進行了明確規(guī)定!肮⿷虆⒓诱少徎顒討斁邆湎铝袟l件:(一)具有獨立承擔民事責任的能力;(二)具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務會計制度;(三)具有履行合同所必需的設備和專業(yè)技術能力;(四)有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄;(五)參加政府采購活動前三年內,在經營活動中沒有重大違法記錄;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。采購人可以根據采購項目的特殊要求,規(guī)定供應商的特定條件,但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇!

    2.采購的方式
    《政府采購法》第二十六條規(guī)定政府采購可以采取的方式有:公開招標、 邀請招標、競爭性談判、單一來源采購、詢價以及國務院政府采購監(jiān)督管理部門認定的其他采購方式,并規(guī)定公開招標應作為政府采購的主要采購方式。第二十九條、第三十條、第三十一條和第三十二條對采用公開招標以外的其他方式進行了規(guī)定?梢圆捎醚堈袠朔绞讲少彽那樾斡校骸熬哂刑厥庑裕荒軓挠邢薹秶墓⿷烫幉少彽摹被颉安捎霉_招標方式的費用占政府采購項目總價值的比例過大的”?梢圆捎酶偁幮哉勁蟹绞讲少彽那樾斡小罢袠撕鬀]有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的”,或“技術復雜或者性質特殊,不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的”,或“采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的”,或“不能事先計算出價格總額的”?梢圆捎脝我粊碓捶绞讲少彽那樾斡校骸爸荒軓奈ㄒ还⿷烫幉少彽摹,或“發(fā)生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處采購的”或“必須保證原有采購項目一致性或者服務配套的要求,需要繼續(xù)從原供應商處添購,且添購資金總額不超過原合同采購金額百分之十的”。對于“采購的貨物規(guī)格、標準統(tǒng)一、現貨貨源充足且價格變化幅度小的政府采購項目”,可以采用詢價方式采購。
    ......
    摘自《全球化視野下的PPP:政策、法律和制度框架》P178-180頁,中國法制出版社2018年9月出版。內容簡介:主要介紹國外PPP制度經驗以及梳理中國PPP制度發(fā)展沿革和現狀,是在“借鑒發(fā)達國家和新興國家經驗,構建中國特色PPP制度體系”這樣一個主旨下展開的,通過對國內和國外PPP制度發(fā)展演變的研究,探求PPP制度發(fā)展的規(guī)律性和可借鑒性。全書分為四個部分,第一部分介紹PPP肇源以及PPP在英國的發(fā)展;第二部分介紹美國、加拿大的PPP制度;第三部分介紹新興國家的PPP制度;第四部分介紹中國的PPP立法與制度的發(fā)展情況。結合宏觀經濟社會環(huán)境的發(fā)展背景,重點梳理中國PPP制度的發(fā)展階段和各階段特點,分析當前PPP制度體系的缺陷與不足,提出對策建議,并對中國PPP制度體系的未來發(fā)展進行展望。全書16萬字。

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