葉炳坤 福建省廈門市中級人民法院民六庭副庭長


在現(xiàn)代破產(chǎn)制度中，破產(chǎn)管理人一般處于破產(chǎn)程序的中心，扮演著獨特、不可或缺的角色。我國2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》引入破產(chǎn)管理人制度，初步確立了破產(chǎn)管理人在破產(chǎn)程序中的中心地位，體現(xiàn)出破產(chǎn)管理人中心主義的架構(gòu)。然而，受制于各種實因素，破產(chǎn)管理人隊伍在培育、建設(shè)、管理等方面，一直未能取得長足進展，相關(guān)制度建設(shè)也長期未能獲得完善，破產(chǎn)管理人的行業(yè)準入、業(yè)務(wù)分配、培訓(xùn)教育、紀律懲戒等涉及管理人管理機制方面存在諸多問題，反之又給破產(chǎn)管理人隊伍的建設(shè)與發(fā)展帶來一定障礙。

在當前供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革、“破、立、降”政策大背景下，企業(yè)破產(chǎn)工作面臨巨大的機遇與挑戰(zhàn)，解決破產(chǎn)管理人管理制度存在的問題，完善破產(chǎn)管理人管理制度，不僅有利于管理人隊伍的進一步發(fā)展、規(guī)范與提高，還將在一定程度上促進企業(yè)破產(chǎn)工作的順利開展。

本文從目前破產(chǎn)管理人管理制度的現(xiàn)狀和主要問題人手，從正確界定破產(chǎn)管理人性質(zhì)以及建立有利于破產(chǎn)管理人自我建設(shè)、自我發(fā)展和自我糾正的破產(chǎn)管理人管理制度等方面，提出一些粗淺的建議。作者學(xué)識有限，加之時間倉促，未免掛一漏萬、鄙陋在所難免，唯圖拋磚引玉、以呼喚盡早建立和完善破產(chǎn)管理人管理制度。

一、我國破產(chǎn)管理人管理制度的基本現(xiàn)狀

作為《企業(yè)破產(chǎn)法》最重大的一項立法成就，破產(chǎn)管理人

制度對實現(xiàn)我國破產(chǎn)制度與國際接軌、破產(chǎn)制度的現(xiàn)代化和市場化，具有重大意義。然而，受制于該法頒行后十年來破產(chǎn)案件數(shù)量增長遲緩、相應(yīng)配套制度遲遲未能完善，以及政府、社會各界對破產(chǎn)制度接受的廣度、深度仍有限等因素，破產(chǎn)管理人隊伍作為一項全新的執(zhí)業(yè)階層，迄今為止十年來，其建立和發(fā)展堪稱稚嫩，而有關(guān)破產(chǎn)管理人的管理制度，則更存諸多不足，有待完善。

破產(chǎn)管理人在國際上已經(jīng)有悠長的發(fā)展歷史，但在我國2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》實施之前，并不存在破產(chǎn)管理人這一執(zhí)業(yè)領(lǐng)域與隊伍。破產(chǎn)管理人是在該法實施后，依據(jù)該法產(chǎn)生的一項新職業(yè)。破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)內(nèi)容，涵蓋破產(chǎn)資產(chǎn)與業(yè)務(wù)管理、資產(chǎn)處置、債權(quán)分配等諸多涉及法律、財會、管理等方面內(nèi)容；其執(zhí)業(yè)隊伍所含成員，僅依當前之規(guī)定，即包括律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、清算事務(wù)所等中介機構(gòu)及個人。因應(yīng)破產(chǎn)實踐的不斷發(fā)展提出的需求，破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)內(nèi)容和執(zhí)業(yè)成員類別，也將不斷獲得豐富與擴展。

基于執(zhí)業(yè)內(nèi)容與執(zhí)業(yè)成員的上述特點，破產(chǎn)管理應(yīng)當定義為一個新的、獨立的執(zhí)業(yè)領(lǐng)域；相應(yīng)地，破產(chǎn)管理人也應(yīng)確定為一個新的、獨立的執(zhí)業(yè)隊伍。如無一套較為規(guī)范、完整的管理制度，這一獨特的新興執(zhí)業(yè)隊伍的發(fā)展極易走向偏差，陷入無序、混亂，并最終損害其自身隊伍發(fā)展及破產(chǎn)工作的順利開展。

目前有關(guān)破產(chǎn)管理人管理制度之規(guī)定，主要見于三份法律文件中：《企業(yè)破產(chǎn)法》《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》和《最高人民法院有關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》（以下簡稱“一法兩規(guī)定”）。其主要內(nèi)容分別如下：

其一，《企業(yè)破產(chǎn)法》于“管理人”一章中，粗略規(guī)定了管理人的指定、更換、事項報告與監(jiān)督、來源、執(zhí)業(yè)禁止、職責、義務(wù)、辭去職務(wù)等基本內(nèi)容，同時于第130條規(guī)定了對管理人未勤勉盡責、忠實執(zhí)行職務(wù)的懲戒措施即由法院依法處以罰款及法律責任即應(yīng)依法承擔給債權(quán)人、債務(wù)人或者第三人造成損失的賠償責任。上述規(guī)定確顯粗簡，僅僅是搭建了破產(chǎn)管理人制度的基本框架，并將指定管理人和確定管理人報酬的辦法，授權(quán)由最高人民法院規(guī)定。

其二，最高人民法院在2007年《企業(yè)破產(chǎn)法》實施前兩個月，頒行《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》及《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》，分別對管理人名冊的編制、管理人的指定、管理人的更換和管理人報酬的計算、確定、給付等制定了較為詳盡的規(guī)則。由于《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定》的主要內(nèi)容是有關(guān)個案破產(chǎn)管理人的報酬方面的內(nèi)容，不涉及對破產(chǎn)管理人的管理制度，因此，有關(guān)破產(chǎn)管理人的管理內(nèi)容，主要見于前者。最高人民法院在頒行上述兩規(guī)定的同時，在法院內(nèi)部發(fā)布《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（最高人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定）、（最高人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報酬的規(guī)定）幾個問題的通知》，對法院內(nèi)部有關(guān)部門在實施上述兩規(guī)定的職權(quán)分工、程序等作出規(guī)定。此后，除在相關(guān)司法解釋中出現(xiàn)零星條款外，即未再制定出臺有關(guān)破產(chǎn)管理人管理的其他制度性文件。

對一項執(zhí)業(yè)領(lǐng)域和隊伍的管理，概要而言，其管理制度至少應(yīng)當包括幾個方面的基本內(nèi)容：行業(yè)準入、準入后的動態(tài)管理、業(yè)務(wù)分配與競爭規(guī)則、執(zhí)業(yè)人員的培訓(xùn)與繼續(xù)教育、履職評價、執(zhí)業(yè)機構(gòu)與人員的懲戒與凈化。綜合上述規(guī)定，不難歸納我國目前的破產(chǎn)管理人管理制度現(xiàn)狀：

（一）行業(yè)準入

由于破產(chǎn)管理人行業(yè)具有一定的專業(yè)知識與操守要求，除少數(shù)國家和地區(qū)或某些案件外，各國一般均對擔任破產(chǎn)案件的管理人設(shè)定一定的資質(zhì)或準入要求。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的授權(quán)、由最高人民法院制定的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》明確規(guī)定，破產(chǎn)管理人由人民法院通過編制名冊的方式進行準入管理。

其具體操作為：

1．組成評審委員會、發(fā)布編制公告

由人民法院組成專門的評審委員會，發(fā)布編制管理人名冊有關(guān)事項的公告。

2．報名

律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等符合《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定條件的社會中介機構(gòu)及其具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員提出申請，并按要求提交相應(yīng)的資料。

3．評審、編冊

評審委員會根據(jù)本轄區(qū)社會中介機構(gòu)以及社會中介機構(gòu)中個人的實際情況，，結(jié)合其執(zhí)業(yè)業(yè)績、能力、專業(yè)水準、社會中介機構(gòu)的規(guī)模、辦理企業(yè)破產(chǎn)案件的經(jīng)驗等因素制定管理人評定標準，由評審委員會根據(jù)申報人的具體情況評定其綜合分數(shù)。人民法院根據(jù)評審委員會評審結(jié)果，確定管理人初審名冊。

4．公示、公告

人民法院將管理人初審名冊，通過本轄區(qū)有影響的媒體進行公示，公示期為10日。公示期滿后，人民法院審定管理人名冊，并通過全國有影響的媒體公布，同時逐級報最高人民法院備案，相關(guān)資料建檔備查。從上述流程可見，破產(chǎn)管理人的行業(yè)準入，均由人民法院主導(dǎo)、負責。

（二）準入后的動態(tài)管理

《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》對管理人名冊的編制，作出了較為詳細的規(guī)定。但其時制定該規(guī)定的主要目的，在于及時建立名冊、以因應(yīng)破產(chǎn)法實施的需要�？赡苁芟抻诖�，該規(guī)定并未對破產(chǎn)管理人名冊編制后的動態(tài)管理，作出明確規(guī)定，而是僅在第14條提及，人民法院可根據(jù)相關(guān)情況的變化對名冊適時進行調(diào)整，人民法院發(fā)現(xiàn)中介機構(gòu)存在《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定的不得擔任管理人情況的，應(yīng)當將其除名。對編入名冊后的中介機構(gòu)或個人因各種原因發(fā)生的履職能力變更乃至喪失的動態(tài)管理，均未作規(guī)定。

現(xiàn)實中，編入管理人名冊中的中介機構(gòu)可能因人員流動、合并或分立、解散、責任保險失效等問題對其執(zhí)業(yè)能力及風險承擔能力導(dǎo)致其喪失擔任破產(chǎn)管理人的執(zhí)業(yè)能力；對個人管理人而言，由于變更至未編入名冊中的機構(gòu)執(zhí)業(yè)，將直接導(dǎo)致其失卻擔任個人管理人資格的問題。在上述情況下，應(yīng)當如何在名冊中進行相應(yīng)處理、實現(xiàn)對破產(chǎn)管理人隊伍的動態(tài)管理，則未作相應(yīng)規(guī)定。

（三）業(yè)務(wù)分配與競爭規(guī)則

在國際上，個案破產(chǎn)管理人的指定，主要存在若干種方式，包括：債權(quán)人（會議）指定、債務(wù)人推薦選定、法院指定、破產(chǎn)行政管理機構(gòu)指定、行業(yè)協(xié)會指定等。與日本、意大利等大多數(shù)大陸法系國家一樣，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第22條明確規(guī)定，破產(chǎn)管理人由法院指定�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》相應(yīng)專章，對個案破產(chǎn)管理人的指定范圍、種類、清算組這一特殊管理人的組成與指定、指定方式、回避及其程序、文書、拒絕指定、刻章、存檔等均作出規(guī)定。

實踐中，各地法院根據(jù)上述規(guī)定，結(jié)合本地實際情況，在隨機、競爭指定方式等方面，都作出十分有益、成功的探索，形成了各種可資借鑒的成就與經(jīng)驗。但在兩個基本點上則均維持不變：一是基于《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，個案破產(chǎn)管理人必須由法院指定；二是為確保破產(chǎn)管理人指定方式的形式公平，限制個案破產(chǎn)管理人的推薦方式。在一些地方法院指定的破產(chǎn)審理規(guī)范中，甚至明確排斥、禁止債權(quán)人、債務(wù)人或相關(guān)群體、個人推薦破產(chǎn)管理人人選。

摘自《破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者及行業(yè)自治》P235-239頁，法律出版社2018年5月出版。內(nèi)容簡介：《破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者及行業(yè)自治》主要內(nèi)容為破產(chǎn)執(zhí)業(yè)者及其行業(yè)自治。分為以下幾個部分：經(jīng)驗和制度，主要介紹各地關(guān)于破產(chǎn)管理人的協(xié)會章程；他山之石，主要介紹世界各主要破產(chǎn)法發(fā)達國家的破產(chǎn)管理人制度；建言者說，主要講破產(chǎn)管理人的困境和出路及改革；業(yè)務(wù)錦囊，具體介紹破產(chǎn)管理相關(guān)業(yè)務(wù)，諸如，債權(quán)人會議組織，重整計劃方案，執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)；執(zhí)業(yè)志，主要講破產(chǎn)從業(yè)者的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷和成長過程。

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