彼得.施勒希特里姆** 著 陳 歡*** 譯 傅 宇**** 校
內(nèi)容摘要：數(shù)人為同一他人之債提供擔(dān)保時，若其中一擔(dān)保人進(jìn)行清償，則共同擔(dān)保人之間可能產(chǎn)生內(nèi)部求償關(guān)系。依《德國民法典》的規(guī)定，不同形式擔(dān)保的追償路徑不同，因此同一債務(wù)上設(shè)有不同形式的擔(dān)保時，擔(dān)保人之間的內(nèi)部求償成為難題。為了解決這個難題，本文從比較法出發(fā)，首先梳理了不同法律體系中的不同原則及其背后的考量因素，然后提取了其中主要的案例類型并進(jìn)行了相應(yīng)的利益衡量，最后通過法解釋使得利益衡量的結(jié)果得以在德國法體系中實現(xiàn)。據(jù)此，德國法中所提供的擔(dān)保的法律形式，原則上對擔(dān)保人的內(nèi)部求償沒有影響，如無特別約定，且不存在責(zé)任分配的特殊情形，則擔(dān)保人之間按照份額求償，各個擔(dān)保人的責(zé)任范圍取決于其所承擔(dān)的風(fēng)險范圍。
在關(guān)于“比較法視角下的損害賠償法( Haftpflichrecht)的求償問題”的報告中，恩斯特·馮·克默霍爾(Ernst von Caemmerer)曾強(qiáng)調(diào)“《德國民法典》中的連帶之債是一個結(jié)構(gòu)性概念( Strukturbegriff)”，可以涵蓋完全不同的案件類型。他在比較法上的分析闡明了各個案件類型中存在的問題的特點�；诓煌咐奶攸c對具體問題( Sachfragen)進(jìn)行的區(qū)分，使基礎(chǔ)問題的研究得以展開，尤其是求償問題( Ausgleich-sproblematik)。數(shù)人為同一他人之債提供擔(dān)保時，若其中一個擔(dān)保人進(jìn)行清償，則擔(dān)保人之間可能產(chǎn)生求償問題。黑克( Heck)主張，多個擔(dān)保人之間的關(guān)系構(gòu)成消極連帶之債( passive Gesamtschuld)的一種特殊情形。同時，越來越多的觀點認(rèn)為，在多重?fù)?dān)保的情況下，無論各擔(dān)保的法律形式如何，都可適用或準(zhǔn)用《德國民法典》第426條進(jìn)行求償。對于這個問題，比較法上的觀察同樣有所啟發(fā)。在此，我將對這個問題的思考獻(xiàn)給我尊敬的老師。
一、問題的提出
在德國，對這個問題涉及的范圍有所爭議。部分學(xué)者認(rèn)為，無論是從屬擔(dān)保還是非從屬擔(dān)保，是傳統(tǒng)的制度( traditionelle Institutionen) -保證(Burgschaft)、物上擔(dān)保(Pfandrechte)，還是實務(wù)中為實現(xiàn)擔(dān)保目的而采用的構(gòu)造方案或構(gòu)造可能性( Gestaltungsmoglichkeiten)（例如所有權(quán)讓與擔(dān)保），多個擔(dān)保人之間的內(nèi)部求償都應(yīng)作同等處理。當(dāng)然，更多的學(xué)者僅僅討論了“傳統(tǒng)的”擔(dān)保人，即保證人、物上擔(dān)保人之間的追償關(guān)系。學(xué)界持續(xù)地對這個著名的法律分歧和漏洞進(jìn)行討論。保證人可依據(jù)《德國民法典》第774條第1款第1句結(jié)合第412條及第401條進(jìn)行追償。以擔(dān)保為目的的共同債務(wù)人( sichernde Mitschuldner)及物上擔(dān)保人(Realsicherer)則可分別依據(jù)第426條第2款及第1225條、第1143條第1款結(jié)合第412條及401條進(jìn)行追償。這些追償路徑( Regresswege)之間的沖突，使求償問題首先不是一個價值判斷問題，而是維持體系和諧及填補(bǔ)漏洞的必要技術(shù)性建構(gòu)問題。這個觀點至今對學(xué)界討論有著深刻影響。簡而言之，對數(shù)人擔(dān)保償還問題的討論，大多關(guān)注法律規(guī)定中令人不快的分歧，該分歧由保證人和物上擔(dān)保人追償規(guī)范的沖突所導(dǎo)致。眾所周知，部分學(xué)者認(rèn)為保證人在內(nèi)部關(guān)系中應(yīng)承擔(dān)較輕的責(zé)任。如上所述，學(xué)界越來越多的觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)適用或準(zhǔn)用《德國民法典》第426條進(jìn)行求償，以此為所有擔(dān)保形式的求償問題提供盡可能統(tǒng)一的解決方案。少數(shù)觀點認(rèn)為，應(yīng)該準(zhǔn)用《德國民法典》第1173條第1款第1句，除非合同另有約定或特別法另有規(guī)定，否則原則上不承認(rèn)內(nèi)部追償權(quán)。
摘自：《中德私法研究(16):混合擔(dān)保》P61-64頁，北大出版社2017年12月出版。內(nèi)容簡介：《中德私法研究（16）》以混合擔(dān)保為主題，設(shè)置以下欄目：主題報告、主題文獻(xiàn)、專家專稿、私法教室、學(xué)術(shù)沙龍、法律法規(guī)。其中，主題報告題為《混合共同擔(dān)保中擔(dān)保人的順序利益和免責(zé)條件》，并附評議1篇《也談?wù)剬旌瞎餐瑩?dān)保若干問題的思考——高圣平教授主題報告的讀后》；主題文獻(xiàn)4篇：《數(shù)個他債擔(dān)保人的內(nèi)部求償》《區(qū)分性連帶債務(wù)理論體系中的共同擔(dān)保》、《擔(dān)保人間的補(bǔ)償義務(wù)》《保證人和土地債務(wù)擔(dān)保提供人之間的追償請求權(quán)》；專家專稿3篇：《“情勢變更”的解釋途徑及中國民法典的選擇——學(xué)理、判例及合同編編纂中的情勢變更之體系化思考》《動產(chǎn)所有權(quán)無負(fù)擔(dān)取得之研究——《物權(quán)法》第108條的解釋論》《格式條款提示說明義務(wù)之再審視——以個人金融相關(guān)法律實務(wù)的新近發(fā)展為例》；私法教室2篇：《錯誤出生的損害賠償》《附保護(hù)第三人作用之契約——以法律基礎(chǔ)為視角》；學(xué)術(shù)沙龍1篇：《民法總則與民法典的規(guī)范創(chuàng)新》；法律法規(guī)1篇：《歐洲議會與歐盟理事會關(guān)于提供數(shù)字內(nèi)容的特定合同法方面的指令建議》。 我國混合擔(dān)保問題在我國法學(xué)理論與司法實踐中一直是存在爭議的問題，本卷通過主題報告和評議文章，針對最高人民法院[2016]民終字第40號民事判決書，提出了對混合共同擔(dān)保若干問題的思考；通過4篇主題文獻(xiàn)，介紹了數(shù)個他債擔(dān)保人的內(nèi)部求償、區(qū)分性連帶債務(wù)理論體系中的共同擔(dān)保、擔(dān)保人間的補(bǔ)償義務(wù)等問題。 本卷對我國法學(xué)理論與實務(wù)界深入研究混合擔(dān)保制度提供資料及制度參考具有一定意義。 本書為學(xué)術(shù)專輯，本書為第16卷。
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