在一定程度上，法律解釋體現(xiàn)了司法的智慧，各種備用的解釋方法使司法在形式合理性和實(shí)質(zhì)合理性之間獲得了一個(gè)閃轉(zhuǎn)騰挪的空間。但是請(qǐng)注意，各種解釋方法的選擇不是智識(shí)性的而是策略性的。司法中的法律解釋從其根本看來(lái)不是一種解釋而是一種策略。德沃金認(rèn)為厄爾法官是在“解釋”法律，但是厄爾法官的“解釋結(jié)果”在“解釋”之前就已經(jīng)大致確定下來(lái)了。“結(jié)果”不是“解釋”出來(lái)的，相反，是“解釋結(jié)果”決定了如何“解釋”。誠(chéng)如法國(guó)法學(xué)家薩勒利斯所說(shuō)的，“一開始就有了結(jié)果，然后它找到法律原則，所有的法律解釋都是如此”。拉德布魯赫也指出，是解釋追隨著解釋結(jié)果，而不是相反。各種法律解釋方法往往是彼此沖突著的；選擇哪種解釋方法取決于“解釋的結(jié)果”，而不是解釋的對(duì)象�！霸谕ūP考慮之后，后果比較好的解釋因?yàn)槠浜蠊容^好這一點(diǎn)也許就是‘正確的’解釋。”這顯然不是一個(gè)來(lái)自法律內(nèi)部的邏輯命令，也不在解釋方法或解釋元規(guī)則的指示范圍之內(nèi)。由此，我們不難看清“法律解釋”的真實(shí)面目，解釋的最終目的既不是發(fā)現(xiàn)對(duì)法律文本的正確理解，也不是探求對(duì)法律意旨的準(zhǔn)確把握，而是為某種判決方案提出有根據(jù)且有說(shuō)服力的法律理由。它是以“解釋”為裝飾的一種說(shuō)服技術(shù)——通過(guò)這種技術(shù)，已經(jīng)選擇出來(lái)的判決方案在法律上被正當(dāng)化了。
“解釋”的概念營(yíng)造了一種假象，法官用于確定某種判決方案的功利性權(quán)衡被裝扮為探尋法律真實(shí)含義的智識(shí)性追求。法官需要這種假象，因?yàn)樗麄儤芬獍缪萁忉屨叩慕巧辉敢獬淙蝿?chuàng)造者的角色。法官創(chuàng)造法律或修改法律與傳統(tǒng)的司法意識(shí)形態(tài)——要求法官以一種謙卑、審慎、忠誠(chéng)的態(tài)度對(duì)待法律——是格格不入的，但特定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，尤其是規(guī)則的有限性和社會(huì)生活的無(wú)限性之間的永恒緊張，卻要求法官在某些時(shí)候必須這么做。此時(shí)，“解釋”的概念就可以用來(lái)掩蓋法官的創(chuàng)造性活動(dòng)。這也是社會(huì)現(xiàn)實(shí)與社會(huì)觀念之間的一種妥協(xié)。
可以設(shè)想，如果社會(huì)普遍承認(rèn)法官在必要時(shí)對(duì)法律做些手腳是合情合理的，那么法官就可以考慮放棄使用“解釋”的概念。反過(guò)來(lái)說(shuō)，當(dāng)條件尚不具備（可能永遠(yuǎn)也不具備）的時(shí)候，繼續(xù)沿用“解釋”的概念仍是一種明智的選擇。畢竟，“解釋”的欺騙性是法官審理疑難案件的一種裝飾性資源。由此看來(lái)，“法律解釋”的概念本身就隱含了一種策略，并因此巧妙回應(yīng)了一個(gè)深刻的社會(huì)麻煩。法律解釋在這里的所體現(xiàn)出來(lái)的“智慧”不是方法論意義上的，而是社會(huì)學(xué)意義上的。
不幸的是，假象迷惑了許多法學(xué)家，許多法律解釋學(xué)的研究都是在假定“解釋”為一種純粹智識(shí)性追求的基礎(chǔ)上進(jìn)行的。這種學(xué)術(shù)最具雄心的設(shè)想是，企圖開發(fā)一種程序化的元規(guī)則或方法體系，并期望借此拯救法律的自主性。然而，在何種情況下使用何種解釋方法？當(dāng)使用不同的解釋方法產(chǎn)生不同的結(jié)果時(shí)，又是以何種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)作為取舍的依據(jù)？諸如此類的問(wèn)題一旦提出來(lái)，方法論意義上的法律解釋學(xué)就陷入了困境�？梢詳嘌裕绻麑⒁曇胺忾]在方法論的范圍之內(nèi)而不關(guān)心判決的社會(huì)效果的話，這些問(wèn)題根本就沒有答案。這些問(wèn)題看起來(lái)僅僅是一些方法論意義上的操作性障礙，但其背后無(wú)一不隱藏著讓人頭疼的社會(huì)難題；而解決這些社會(huì)難題則需要遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出探索法律解釋方法元規(guī)則的學(xué)理努力的范圍。
盡管是一種假象，但“解釋”的概念確有其真實(shí)性的一面，否則它也不至于這么迷惑人。對(duì)某種司法方案的功利性權(quán)衡最終要受到當(dāng)下所有法律材料的限制；被法官看好的某一司法方案如果找不到法律上的理由（哪怕是牽強(qiáng)的理由）予以支持，法官也只能忍痛割愛。盡管法律材料不可能決定疑難案件的判決結(jié)果，但卻有能力否決一個(gè)和法律“不沾邊兒”判決。從這種意義上，疑難案件的判決的確不能無(wú)視法律。必須能夠用法律的理由加以解釋，是對(duì)判決的形式合理性的最低限度的要求；法律自身也由此表現(xiàn)出一種最低限度的自主性，只不過(guò)法律的界限已經(jīng)擴(kuò)展到難以辨識(shí)的地步了。
也正是由于這個(gè)原因，法律解釋營(yíng)造的假象——疑難案件的判決是經(jīng)由智識(shí)性法律解釋獲得的，才如此容易迷惑人，因?yàn)檫@一假象幾乎可以得到所有經(jīng)驗(yàn)性資料的支持，法官不會(huì)在判決書里大膽宣稱他改變了法律或以其他非正式規(guī)則取代了法律。關(guān)于解決疑難案件的兩種對(duì)立的論點(diǎn)——說(shuō)判決結(jié)果來(lái)自于法律內(nèi)部，抑或說(shuō)判決結(jié)果來(lái)自于法律外部，之所以能夠長(zhǎng)期共存，除了界定法律范圍有很大彈性之外，還有一個(gè)重要原因，就是無(wú)論哪一方都很難為駁斥對(duì)方的論點(diǎn)而找到一個(gè)經(jīng)驗(yàn)性例證。我用這個(gè)謀殺繼承案例來(lái)論證我的論點(diǎn)，就如同德沃金也用這個(gè)案例來(lái)支持他的理論一樣順理成章。
摘自：《天下·理論法學(xué)的迷霧：以轟動(dòng)案例為素材（增訂版）》P075-077頁(yè)，法律出版社2018年3月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：《理論法學(xué)的迷霧：以轟動(dòng)案例為素材（增訂版）》是對(duì)最近十年來(lái)不斷發(fā)生的一些熱點(diǎn)案例和涉法事件做出的學(xué)術(shù)回應(yīng)，相關(guān)討論追求理論上的突破，而不止于技術(shù)層面的案例分析。本書倡導(dǎo)用社會(huì)科學(xué)（尤其是經(jīng)濟(jì)分析）的方法來(lái)提升法學(xué)研究的學(xué)術(shù)品質(zhì)，這可以被稱作是一種與法律教義學(xué)對(duì)立的“社科法學(xué)”（更恰當(dāng)?shù)拇朕o是“法律科學(xué)”）的立場(chǎng)。當(dāng)法律遇到疑難問(wèn)題時(shí)，應(yīng)遵從社會(huì)科學(xué)的指導(dǎo)，無(wú)需求助于道德哲學(xué)；要努力擺脫法律教義的束縛，回到問(wèn)題本身，細(xì)致研究各種經(jīng)驗(yàn)要素，通過(guò)權(quán)衡利弊來(lái)尋求恰當(dāng)?shù)姆蓻Q策。熱點(diǎn)案例或涉法事件作為疑案法律問(wèn)題恰好為檢驗(yàn)不同學(xué)術(shù)進(jìn)路或不同法律理論的功能提供了天然的競(jìng)技場(chǎng)。
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