操縱證券行情的犯罪初探
在西方各國(guó)的證券犯罪中，操縱證券行情是其中極為重要的一種。但對(duì)其犯罪構(gòu)成的認(rèn)定和把握卻十分困難，引起了不少爭(zhēng)論。本文以日本、我國(guó)香港特區(qū)等國(guó)家和地區(qū)的有關(guān)法律、法規(guī)和實(shí)例為基礎(chǔ)，供我國(guó)在制定相關(guān)法律的刑事條款時(shí)參考。
在證券市場(chǎng)上，由供需關(guān)系自然形成的價(jià)格漲落是正常的。而操縱行情卻人為地扭曲了證券市場(chǎng)的正常價(jià)格，給證券市場(chǎng)的秩序造成很大的危害，因此，法律必須對(duì)其加以禁止。所謂操縱行情，是指人為地變動(dòng)或固定股票行情或債券行情，以引誘他人參加買(mǎi)賣(mài)交易從而為自己謀取利益的行為。
從日本、美國(guó)等國(guó)家和地區(qū)的法規(guī)看，操縱行情主要有以下幾種行為形態(tài)：①假裝買(mǎi)賣(mài)；②通謀買(mǎi)賣(mài)；③假裝買(mǎi)賣(mài)和通謀買(mǎi)賣(mài)的委托或受托；④連續(xù)以高價(jià)買(mǎi)進(jìn)或低價(jià)賣(mài)出某種證券以操縱行情；⑤違反政令而實(shí)施安定操作；⑥故意散布足以影響市場(chǎng)行情的流言蜚語(yǔ)或不實(shí)資料等行為。
1．假裝買(mǎi)賣(mài)
所謂假裝買(mǎi)賣(mài)有兩種情況：一種是指在有價(jià)證券集中交易的市場(chǎng)上無(wú)實(shí)際成交的意思，但卻空?qǐng)?bào)價(jià)格，業(yè)經(jīng)有人承諾接受而不實(shí)際成交，足以影響市場(chǎng)秩序者：另一種是意圖影響市場(chǎng)行情，不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)而偽作買(mǎi)賣(mài)者。這里又分兩種情況：
第一種情況是指在同一個(gè)公司范圍內(nèi)的買(mǎi)賣(mài)，即同一個(gè)公司既是買(mǎi)方又是賣(mài)方，買(mǎi)進(jìn)賣(mài)出，實(shí)際上證券的所有權(quán)并不發(fā)生轉(zhuǎn)移。第二種情況是在不同公司之間的交易，例如A公司與B公司以不轉(zhuǎn)移證券的權(quán)利為目的而商定。A公司把從B公司處買(mǎi)進(jìn)的股票，事后返還給B公司。本行為的主體是任何人，也就是說(shuō)，不管是不是交易所的會(huì)員，也不管是自然人還是法人，只要在有價(jià)證券集中交易市場(chǎng)上實(shí)施假裝買(mǎi)賣(mài)的，就可構(gòu)成本罪。集中交易是與分散、個(gè)別交易相對(duì)立的。在個(gè)別、分散交易中假裝買(mǎi)賣(mài)的，不構(gòu)成本罪。
《日本證券交易法》第125條對(duì)假裝買(mǎi)賣(mài)行為加以主觀目的的限制，即假裝買(mǎi)賣(mài)行為，必須以使“他人對(duì)上市有價(jià)證券的買(mǎi)賣(mài)狀況產(chǎn)生誤解”為目的。也就是說(shuō)，任何人不得以意圖降低、抬高任何證券的市場(chǎng)價(jià)格或使之波動(dòng)為目的，而對(duì)這種證券進(jìn)行不改變其受益所有權(quán)的任何購(gòu)買(mǎi)或售賣(mài)行為。這里所指的“不改變受益所有權(quán)的購(gòu)買(mǎi)或售賣(mài)”，是指某人在買(mǎi)賣(mài)證券以前，對(duì)該證券擁有利益，而在買(mǎi)賣(mài)以后，該人或者有關(guān)該種證券與之聯(lián)營(yíng)的人，仍然擁有利益。
2．通謀買(mǎi)賣(mài)
通謀買(mǎi)賣(mài)，是指意圖影響市場(chǎng)行情，與他人通謀，以約定的價(jià)格于自己賣(mài)出或買(mǎi)人有價(jià)證券時(shí)，使約定人同時(shí)實(shí)施買(mǎi)人或賣(mài)出的相對(duì)行為的情況。例如，甲、乙兩個(gè)公司通謀，以一定的價(jià)格由甲公司賣(mài)出5 000股股票，然后乙公司以相同的價(jià)格將這部分股票買(mǎi)入，這樣的行為反復(fù)進(jìn)行，就可抬高該種股票的價(jià)格，最后，就能以高價(jià)將該種股票賣(mài)出，獲取暴利。這種行為會(huì)使他人對(duì)股市產(chǎn)生極大誤解，導(dǎo)致錯(cuò)誤判斷而受損，因此，它對(duì)證券市場(chǎng)秩序有極大破壞力。通謀買(mǎi)賣(mài)實(shí)際上也是一種假裝買(mǎi)賣(mài)的行為形態(tài)，但日本證券交易法將其單獨(dú)列出，故本文也將其專門(mén)列出，以便于掌握。
3．假裝買(mǎi)賣(mài)和通謀買(mǎi)賣(mài)的委托或受托
例如，某甲通過(guò)H證券公司買(mǎi)人丙種股票1 000股，同時(shí)又通過(guò)B證券公司將這些股票賣(mài)出，這樣連續(xù)不斷地進(jìn)行，就可以逐步抬高丙種股票的股價(jià)，當(dāng)一般公眾對(duì)這種股價(jià)見(jiàn)漲的股票產(chǎn)生興趣而開(kāi)始買(mǎi)進(jìn)時(shí)，某甲就一下子以高價(jià)將該種股票全部拋出，獲取暴利。反之，這種行為也可以使股市見(jiàn)跌，讓一般公眾拋出股票，以利于自己低價(jià)買(mǎi)進(jìn)。這些行為都委托證券公司進(jìn)行，形成假裝買(mǎi)賣(mài)和通謀買(mǎi)賣(mài)的委托。對(duì)這些委托人當(dāng)然必須加以處罰，而作為受托者的證券公司，當(dāng)認(rèn)識(shí)到委托人是實(shí)施假裝買(mǎi)賣(mài)或通謀買(mǎi)賣(mài)而仍然受托時(shí)，也應(yīng)受到處罰。若僅僅只有委托和受托，但買(mǎi)賣(mài)交易尚未實(shí)際執(zhí)行（交割）的，上述行為就不構(gòu)成犯罪。
4．連續(xù)高價(jià)買(mǎi)進(jìn)或低價(jià)賣(mài)出某種證券以操縱行情
前述三種行為（假裝買(mǎi)賣(mài)，通謀買(mǎi)賣(mài)以及假裝、通謀買(mǎi)賣(mài)行為的委托和受托）的目的實(shí)際上均在于使他人對(duì)證券市場(chǎng)的行情產(chǎn)生認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，引誘他人買(mǎi)進(jìn)或拋出股票等證券以利于自己獲取暴利，這實(shí)際上是一種操縱行情的行為。此外，行為人以影響市場(chǎng)行情為目的，對(duì)某種有價(jià)證券，連續(xù)以高價(jià)買(mǎi)進(jìn)或以低價(jià)賣(mài)出的，也是一種操縱行情行為。有時(shí)，一天之內(nèi)對(duì)同一種股票反復(fù)買(mǎi)進(jìn)賣(mài)出，顯示這種股票交易的活躍，造成見(jiàn)漲的聲勢(shì)，誘使別人上當(dāng)受騙，這些都是較為常用的手法。
5．違反政令而實(shí)施安定操作
所謂安定操作，是指行為人單獨(dú)或與他人合謀，違反有關(guān)行政命令，以固定、穩(wěn)定或者安定有價(jià)證券的行情為目的，而在有價(jià)證券市場(chǎng)上實(shí)施一連串的買(mǎi)賣(mài)交易行為。這種行為通常在募集或銷售有價(jià)證券時(shí)實(shí)施。這時(shí)，往往一下子有大量的有價(jià)證券流人證券交易市場(chǎng)，如任其自然發(fā)展，就會(huì)破壞供需之間的平衡，股價(jià)就會(huì)大幅度下跌，募集和賣(mài)出證券變得困難，這樣，就要實(shí)施安定操作。然而，如果放任安定操作行為的實(shí)施。就會(huì)損害投資者的利益。因?yàn)闉榱藢?shí)施安定操作就必須人為地增加一連串的買(mǎi)賣(mài)交易，這種人為因素會(huì)影響到其他投資者對(duì)市場(chǎng)行情的判斷，從而影響他們
的交易，增加投資判斷失誤的危險(xiǎn)。
對(duì)安定操作行為，法令在對(duì)其加以限制的同時(shí)，也給以部分的允許。一些國(guó)家往往以《安定操作規(guī)則》來(lái)規(guī)定實(shí)施安定操作的條件。這類規(guī)則的主要精神如下：①為了便于募集和銷售有價(jià)證券而必須實(shí)施安定操作時(shí)，當(dāng)事人必須向財(cái)政主管部門(mén)和實(shí)施安定操作的證券交易所提出《安定操作通知書(shū)》；②實(shí)施安定操作的當(dāng)事人，在有 價(jià)證券市場(chǎng)上，對(duì)于正在實(shí)施安定操作的有價(jià)證券，以自己或他人的計(jì)算形式或以完全委托結(jié)算的形式買(mǎi)進(jìn)證券時(shí)，必須以實(shí)施安定操作以前的價(jià)格或超過(guò)賣(mài)出價(jià)的價(jià)格買(mǎi)進(jìn)這些證券；③實(shí)施安定操作的當(dāng)事人，在實(shí)施安定操作的有價(jià)證券市場(chǎng)以外，將這種正在實(shí)施安定操作的有價(jià)證券賣(mài)給別人或者以他人結(jié)算的形式買(mǎi)進(jìn)時(shí)，必須在交易之前，向他人表明這種證券正在實(shí)施安定操作。
對(duì)安定操作行為究竟如何評(píng)價(jià)？部分人主張絕對(duì)禁止，認(rèn)為這種行為以人為因素影響市場(chǎng)秩序，破壞了公平交易的原則；另一部分人則主張，原則上應(yīng)加以禁止，但作為例外，可以部分允許，這樣可以使市場(chǎng)避免大起大落，也是為了保障投資者的利益。目前，實(shí)務(wù)界以主張后者為多，即不作絕對(duì)禁止。
6．故意散布足以影響市場(chǎng)行情的流言或不實(shí)資料等行為
為了維持公正自由的證券市場(chǎng)的市場(chǎng)秩序，必須處罰那些以影響證券市場(chǎng)行情為目的的散布流言或不實(shí)資料的行為，以及那些以其他欺騙、巧計(jì)或暴力、脅迫手段來(lái)達(dá)到同樣目的的行為。這類行為大致有以下幾種情況：
(1)傳播、散布或者授權(quán)涉及傳播、散布關(guān)于任何證券的價(jià)格行情將上升或下落的陳述或信息。
(2)任何人不得直接或間接地為誘使售賣(mài)任何法人團(tuán)體的證券而就這種證券，或就該法人團(tuán)體的經(jīng)營(yíng)或其過(guò)去和未來(lái)發(fā)表：①任何陳述，就其發(fā)表的時(shí)間和根據(jù)發(fā)表的環(huán)境而言，乃虛假或?qū)е抡`解的，且其知曉或有合理理由認(rèn)為虛假或?qū)е抡`解；②任何陳述，由于遺漏重要事實(shí)，形成虛假或?qū)е抡`解的，且其知曉或有合理理由知曉由于遺漏該事實(shí)而形成虛假或?qū)е抡`解。
對(duì)操縱市場(chǎng)行情行為，有行政、民事、刑事三種處罰方式：
(1)行政處分。對(duì)操縱行情的行為，西方一些國(guó)家的法律規(guī)定了比較嚴(yán)厲的處分辦法，例如命令變更業(yè)務(wù)；停止?fàn)I業(yè)3個(gè)月至半年；部分或全部停止業(yè)務(wù)，委托保管財(cái)產(chǎn)以及其他加強(qiáng)監(jiān)督的措施，直至下令吊銷證券公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。也有些國(guó)家的法規(guī)規(guī)定，財(cái)政主管部門(mén)對(duì)操縱行情的主要責(zé)任人員可以給予解除職務(wù)、降低職務(wù)、減薪、減獎(jiǎng)金的處分。此外，行政上還可以處以罰款。
(2)民事處分。從民事上講，主要是責(zé)令行為人對(duì)受害者進(jìn)行損害賠償。從時(shí)效上講，日本法律規(guī)定被害者在知道自己因前述各類行為而被害時(shí)起的1年內(nèi)，或者從違法行為實(shí)施后的3年內(nèi)，被害人可以向法院提出損害賠償?shù)囊�。法院在緊急情況下，或?yàn)榱吮Ｗo(hù)公共利益及投資者的必要時(shí)候，也可以下令禁止或停止前述各類行為。
(3)刑事處罰。《日本證券交易法》規(guī)定，對(duì)假裝買(mǎi)賣(mài)等操縱市場(chǎng)行情的行為，可以處3年以下有期徒刑或30萬(wàn)日元以下的罰金。
《香港證券條例》規(guī)定，對(duì)操縱行情的行為，經(jīng)公訴程序可以處罰金5萬(wàn)港元及監(jiān)禁兩年。該法規(guī)還規(guī)定，行為人除應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任外，還應(yīng)向有關(guān)受到損害的人員支付損害賠償金。
摘自：《經(jīng)濟(jì)刑法論衡:顧肖榮教授學(xué)術(shù)文集》，北京大學(xué)出版社2017年8月出版。內(nèi)容簡(jiǎn)介：本書(shū)系顧肖榮研究員老師刑法學(xué)專題研究文集。 顧老師是我國(guó)研究金融犯罪領(lǐng)域的著名學(xué)者，文集主要包括：經(jīng)濟(jì)刑法與經(jīng)濟(jì)犯罪基本理論研究（經(jīng)濟(jì)犯罪的概念和范圍、法律干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活的適度性）、我國(guó)刑事、金融、公司立法或修正案研究（修訂刑法與打擊證券犯罪、修改《證券法》與保護(hù)券商合法權(quán)、為解決證券市場(chǎng)“老鼠倉(cāng)”問(wèn)題的若干立法建議、對(duì)《刑法修正案（八）（草案）》和《刑法》的幾點(diǎn)意見(jiàn)和建議）、金融刑法和金融犯罪研究（知情證券交易與經(jīng)濟(jì)犯罪、操縱證券行情的犯罪初探、股票內(nèi)幕交易認(rèn)定中的爭(zhēng)議、證券犯罪的民事責(zé)任、信用卡犯罪認(rèn)定的新思考、金融犯罪懲治規(guī)制的國(guó)際化、近期證券市場(chǎng)的主要涉罪問(wèn)題、金融刑法的制度能力建設(shè)與抵御金融風(fēng)險(xiǎn)等。本文集是上海社科院法學(xué)所為總結(jié)顧肖榮研究員法學(xué)研究思想的文獻(xiàn)資料，具有重要的學(xué)術(shù)價(jià)值。
