刑事公訴與司法正義

(一)刑事公訴對(duì)司法正義的意義

檢察機(jī)關(guān)的刑事公訴一般包括審查起訴、向法院提起公訴、不起訴以及抗訴四個(gè)方面。刑事公訴對(duì)司法正義所具有的意義可包括這幾點(diǎn)：

一是有利于不枉不縱地打擊犯罪，實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義。實(shí)體正義的實(shí)現(xiàn)要求既不能放縱一個(gè)罪犯，也不能冤枉一個(gè)無辜。檢察機(jī)關(guān)一方面通過審查起訴、不起訴以及抗訴，或是將不符合起訴條件的案件直接擋在法院審判庭之外，減少法院錯(cuò)判的幾率，或是將法院輕罪重判的案件提交上級(jí)法院進(jìn)行二審，避免罪與罰失調(diào)，從而實(shí)現(xiàn)無辜者不受罰，罰當(dāng)其罪。另一方面通過向法院提起公訴和抗訴，實(shí)現(xiàn)有罪受罰，或重罪重罰。

二是有利于程序正義的實(shí)現(xiàn)。徒法不足以自行，設(shè)置再公正的程序也還需通過執(zhí)法人員的行為來落實(shí)，偵查程序是公民人權(quán)最容易受到侵犯的階段，如不加以制約，生產(chǎn)正義的過程往往也會(huì)成為制造不正義的過程，程序正義很難實(shí)現(xiàn)。而“創(chuàng)設(shè)檢察官制度的另外一項(xiàng)重要功能，在于以一受嚴(yán)格法律訓(xùn)練及法律拘束之公正客觀的官署，控制警察活動(dòng)的合法性，擺脫警察國(guó)家的夢(mèng)魘”，[81]檢察機(jī)關(guān)通過對(duì)偵查機(jī)關(guān)偵查措施的控制以及對(duì)偵查機(jī)關(guān)移送起訴的案件進(jìn)行審查，就可以在一定程度上監(jiān)督偵查機(jī)關(guān)偵查失控行為，保護(hù)公民尤其犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，實(shí)現(xiàn)程序正義。

三是有利于平等、高效地打擊犯罪行為，實(shí)現(xiàn)形式正義。形式正義在刑事訴訟中，不僅表現(xiàn)為程序上的平等遵守法律，更重要的是實(shí)體上的平等，防止出現(xiàn)有罪不罰的現(xiàn)象。如果如被害人追訴或公眾追訴那樣，由被害人及其親屬或其他社會(huì)成員向法院提起訴訟來追究罪犯的刑事責(zé)任，就可能因追訴能力、被害人與罪犯之間的關(guān)系或被害人從追訴中可獲得利益的影響，使同一種犯罪行為時(shí)而受罰，時(shí)而不受罰，造成刑法適用的不平等。“私人追訴主義，所最易發(fā)生之應(yīng)追訴而不追訴，不應(yīng)追訴而追訴之弊”0[82]而檢察機(jī)關(guān)刑事公訴，由于是以國(guó)家作為后盾，以國(guó)家的名義的進(jìn)行追訴，具體操作上也是由國(guó)家機(jī)關(guān)進(jìn)行追訴，這也就使追訴擺脫了被害人追訴和公眾追訴所具有的追訴能力不足，追訴不能客觀公正進(jìn)行的缺陷，從而更利于形式正義的實(shí)現(xiàn)。

(二)我國(guó)刑事公訴中存在的問題及其完善

1．審查起訴問題

審查起訴，也就是對(duì)偵查機(jī)關(guān)移送的案件進(jìn)行審查以決定是否向法院提起訴訟。從各國(guó)來看，審查起訴的方式一般有三種：書面審查式、調(diào)查審查式、聽審式。在我國(guó)，根據(jù)刑事訴訟法和人民檢察院的有關(guān)司法解釋，我國(guó)的審查起訴方式，雖不是完全的書面審查式，但書面審查的色彩還是很濃。因?yàn)楦鶕?jù)有關(guān)法律規(guī)定和司法實(shí)踐，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)，一般是在受理移送審查起訴案件后，指定承辦人進(jìn)行審查，承辦人在審查有關(guān)材料的同時(shí)還需訊問犯罪嫌疑人、聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見，另外還可以詢問證人，鑒定、重新鑒定等，承辦人對(duì)案件審查后，提出審查意見，經(jīng)審查起訴部門負(fù)責(zé)人審核，報(bào)請(qǐng)檢察長(zhǎng)或者檢察委員會(huì)決定。雖然承辦人在審查起訴時(shí)，并不僅僅根據(jù)偵查機(jī)關(guān)移送的卷宗材料，還需要聽取當(dāng)事人及其委托人的意見，必要時(shí)還可以調(diào)查取證，頗有上述三種審查方式的特征。但是，我國(guó)的審查起訴方式和上述三種審查方式實(shí)際并不一樣，首先是該程序存在陳瑞華教授所言的“控辯雙方如何參與，檢察機(jī)關(guān)是否同時(shí)聽取雙方的意見和陳述，負(fù)責(zé)偵查的偵查人員可否到場(chǎng)陳述，甚至審查起訴是否保持類似開庭審理的形式等”[83]問題；其次是具體審查人并沒有權(quán)力作出是否起訴的決定，而是由沒有具體審查的部門負(fù)責(zé)人、主管檢察長(zhǎng)甚至檢察委員會(huì)決定是否起訴。而這些人或者機(jī)構(gòu)在決定是否起訴時(shí)，其唯一的根據(jù)就是承辦人的審查終結(jié)報(bào)告，責(zé)任心強(qiáng)一些的負(fù)責(zé)人或主管檢察長(zhǎng)也許會(huì)親自審查報(bào)告書所附的相關(guān)證據(jù)。因此，我國(guó)的審查起訴方式其實(shí)還是一種書面審查式。

這種審查起訴方式是否合理，過去一直很少有不同觀點(diǎn)，直到前幾年來才有人提出質(zhì)疑。如有的學(xué)者指出：“中國(guó)的審查起訴程序基本上按照行政方式運(yùn)行，缺少基本的訴訟特征�！盵84]客觀地說，這一審查起訴方式在總體上還是比較好的，我國(guó)審判程序中較高的定罪率就是一個(gè)說明。但如何設(shè)計(jì)一項(xiàng)制度的運(yùn)行方式，一般只能按該制度的性質(zhì)及目的來作標(biāo)準(zhǔn)，即既要合規(guī)律性又要合目的性。審查起訴亦然。審查起訴作為我國(guó)刑事訴訟的一個(gè)獨(dú)立階段，在性質(zhì)上無疑是一種訴訟制度或者說是一項(xiàng)訴訟活動(dòng)，本質(zhì)上是一種訴訟活動(dòng)而不是行政活動(dòng)或其他活動(dòng)。其目的，根據(jù)我國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，概括起來，主要有四個(gè)：一是進(jìn)行偵查監(jiān)督和偵查補(bǔ)正，審查和監(jiān)督偵查活動(dòng)和結(jié)果，．補(bǔ)充遺漏罪行和漏追訴的犯罪嫌疑人；二是進(jìn)行案件過濾，適時(shí)終結(jié)部分不應(yīng)起訴和不必起訴的案件，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，并提高訴訟效率；三是啟動(dòng)審判，對(duì)應(yīng)當(dāng)審判的案件做出起訴處理和提交審判；四是建立新的控辯法律關(guān)系。[85]我國(guó)現(xiàn)在的審查起訴方式對(duì)啟動(dòng)審判、建立新的控辯法律關(guān)系這些目的無疑是不成問題，但是否符合審查起訴應(yīng)有的性質(zhì)，是否能全面促進(jìn)司法正義的實(shí)現(xiàn)卻很值得懷疑。

第一，審查起訴作為一種訴訟活動(dòng)，因其結(jié)果可能會(huì)將犯罪嫌疑人交付審判而涉及犯罪嫌疑人的各種合法利益，從程序正義角度看，在訴訟構(gòu)造上應(yīng)是一種“三方組合”，應(yīng)有控、辯、裁三方，缺少任何一方，只能算是一種行政化的治罪活動(dòng)或者只是一種單方的訴訟行為。雖然如某些學(xué)者所說的，我國(guó)審查起訴階段也具有訴訟形態(tài)，因?yàn)榇穗A段亦具有控、辯、裁的“三方組合”：檢察院在此階段的作用是裁決是否起訴，可稱為裁方；偵查機(jī)關(guān)不僅要提出起訴與否的意見書及證據(jù)材料，而且對(duì)檢察院作出的不起訴決定不服時(shí)，可以要求復(fù)議或復(fù)核，被害人及其代理人亦可提出意見，可統(tǒng)稱為控方；犯罪嫌疑人不僅可以自我辯解，而且還可以聘請(qǐng)律師提供辯護(hù)，可稱為辯方。[86]但這并不明顯。首先，檢察機(jī)關(guān)和偵查機(jī)關(guān)關(guān)系密切，檢察機(jī)關(guān)不可能如法官那樣具有超然的中立性，它不僅可以要求偵查機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，而且也可自行補(bǔ)充偵查收集證據(jù)。這是由于兩者同屬控訴方，具有天然的認(rèn)同感造成的。其次，辯方和控方相比起來，地位較低，客體化較明顯。這主要表現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)在訊問犯罪嫌疑人時(shí)，律師無在場(chǎng)權(quán)；律師的調(diào)查權(quán)、閱卷權(quán)受到的限制較多等。由此導(dǎo)致審查起訴的行政色彩比較濃，訴訟性質(zhì)比較淡，程序正義體現(xiàn)不足。

第二，過濾案件的目的難以完全實(shí)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)審查的對(duì)象主要是偵查機(jī)關(guān)移送的意見書及有關(guān)訴訟材料，這些都是經(jīng)過偵查機(jī)關(guān)精心加工過的材料，要想在這些材料中發(fā)現(xiàn)違法取證、證據(jù)不足等不符合起訴條件的跡象，實(shí)是很難。而且，根據(jù)現(xiàn)行法律，我國(guó)檢察機(jī)關(guān)起訴后，在法庭開庭審判之前實(shí)行的庭前審查只是一種程序性的審查，不對(duì)證據(jù)等實(shí)體問題進(jìn)行審查，再加上審查方式不公開，律師沒有在場(chǎng)權(quán)，犯罪嫌疑人比較忌憚檢警之間的聯(lián)合，在審查起訴階段也很少指出警察的違法現(xiàn)象，而是等到審判階段再當(dāng)庭翻供，起訴證據(jù)不足等現(xiàn)象才顯現(xiàn)出來，這時(shí)才不得不撤回起訴。這不僅有違訴訟經(jīng)濟(jì)原則，而且還可使檢察機(jī)關(guān)處于被動(dòng)地位，審查起訴過濾案件的目的難以實(shí)現(xiàn)，實(shí)體正義不能得以及時(shí)實(shí)現(xiàn)。

第三，審查起訴的一個(gè)重要目的是對(duì)偵查行為進(jìn)行補(bǔ)正，使案件達(dá)到事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分，符合起訴的條件。但因檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)審查的對(duì)象只是偵查機(jī)關(guān)移送的材料，其對(duì)犯罪嫌疑人的訊問一般也是就其認(rèn)為有懷疑的地方進(jìn)行訊問，律師因此時(shí)剛剛介入辯護(hù)活動(dòng)，且不能閱讀全部的案卷材料，也很難有針對(duì)性地提出辯護(hù)意見，偵查機(jī)關(guān)所提出的證據(jù)材料在此階段并沒有受到真正的質(zhì)疑。很多檢察機(jī)關(guān)自認(rèn)為事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分的案件，在法庭上幾乎一經(jīng)辯護(hù)人攻擊就破。為完成公訴任務(wù)，檢察人員不得不按法律規(guī)定，在法庭上頻頻提出延期審理、補(bǔ)充偵查的建議，公訴促進(jìn)實(shí)體正義實(shí)現(xiàn)的目的在此難以實(shí)現(xiàn)。

因此，我們認(rèn)為，對(duì)于現(xiàn)行的審查起訴方式，雖不能完全按抗辯式進(jìn)行改革，但也應(yīng)在原來的基礎(chǔ)上進(jìn)行一定的完善，以使其更加符合訴訟規(guī)律，保證司法正義得以實(shí)現(xiàn)。具體而言，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行改革：

一是加強(qiáng)辯方的抗辯能力，以體現(xiàn)審查起訴階段的訴訟性，實(shí)現(xiàn)程序正義。這主要包括擴(kuò)大辯護(hù)律師在審查起訴階段的閱卷權(quán)，建立證據(jù)展示制度，賦予辯護(hù)律師在訊問犯罪嫌疑人時(shí)的在場(chǎng)權(quán)等。

二是建立一種審前聽證制度，即在必要的時(shí)候，可由檢察機(jī)關(guān)主持一個(gè)聽證程序，讓偵查機(jī)關(guān)和辯方就有關(guān)事項(xiàng)進(jìn)行質(zhì)證。一方面可發(fā)現(xiàn)偵查活動(dòng)中的違法行為；另一方面可對(duì)有關(guān)證據(jù)進(jìn)行審查，以確定是否確實(shí)、充分，是否符合起訴條件。所謂必要的時(shí)候，主要是指辯方要求或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要的時(shí)候。

三是加強(qiáng)檢察官的獨(dú)立性，使承辦案件的檢察官在審查有關(guān)案件材料和進(jìn)行必要的聽證之后，能相對(duì)獨(dú)立地作出是否起訴的決定。檢察一體化原則是刑事檢察的基本原則之一，但這并不排除檢察官具有相對(duì)的獨(dú)立性，因?yàn)樾淌聶z察活動(dòng)尤其是檢察偵查以外的刑事檢察活動(dòng)與審判活動(dòng)一樣，也有一個(gè)親歷性要求。因此，對(duì)于我國(guó)的審查起訴活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)賦予承辦案件檢察官一定的獨(dú)立性，使其能對(duì)一般的刑事案件是否起訴具有決定權(quán)，一方面可以明確案件的責(zé)任承擔(dān)者，提高案件承辦人的責(zé)任心；另一方面也可以借此防范其他機(jī)關(guān)或個(gè)人通過檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)和部門負(fù)責(zé)人不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)案件的辦理。當(dāng)然，對(duì)比較重大、復(fù)雜、疑難案件，在我國(guó)目前檢察官的素質(zhì)很難承擔(dān)起重?fù)?dān)的情況下，部門負(fù)責(zé)人和主管檢察長(zhǎng)可以參與決定，但必須盡量自己參與審查證據(jù)材料和聽證活動(dòng)，而不能僅憑案件承辦人的書面報(bào)告作出決定。

　2．刑事不起訴的問題

對(duì)于我國(guó)刑事不起訴中存在的問題，現(xiàn)在討論得比較多，如證據(jù)不足不起訴是應(yīng)當(dāng)不起訴還是可以不起訴、刑事不起訴的分類問題、相對(duì)不起訴的適用條件問題、公訴轉(zhuǎn)自訴問題等。我們認(rèn)為，其中有些問題完全是一個(gè)立法漏洞的問題，在再次立法時(shí)加以解決就行，而有些問題并不那么簡(jiǎn)單，并不僅僅是一個(gè)立法的問題，還涉及一個(gè)訴訟價(jià)值衡量的問題，如相對(duì)不起訴的法律效力問題、對(duì)被害人利益的維護(hù)問題等。以下僅從司法正義角度對(duì)被害人利益的維護(hù)進(jìn)行簡(jiǎn)要論述。

在刑事案件中，犯罪行為侵犯的利益中有國(guó)家和社會(huì)公共利益，也有被害人的利益，出于司法正義，這些利益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫狡降鹊谋Ｗo(hù)，為此，在國(guó)家壟斷公訴權(quán)的案件中，作為國(guó)家在刑事訴訟中的代表檢察機(jī)關(guān)在行使公訴權(quán)時(shí)必須顧及被害人的利益，注意維護(hù)被害人的合法權(quán)益，尤其是在對(duì)案件作不起訴處理時(shí)。這也是很多國(guó)家的做法。如德國(guó)暫緩不起訴、俄羅斯聯(lián)邦和解不起訴與積極悔過不起訴以及日本、美國(guó)、英國(guó)等國(guó)家的不起訴制度中，犯罪嫌疑人是否與被害人進(jìn)行和解，并對(duì)其給被害人造成的損害進(jìn)行補(bǔ)償，都是檢察機(jī)關(guān)在決定不起訴時(shí)的一個(gè)重要考慮因素，其中俄羅斯聯(lián)邦的和解不起訴和德國(guó)暫緩不起訴更是將犯罪嫌疑人對(duì)被害人進(jìn)行補(bǔ)償作為決定不起訴的條件。而我國(guó)的不起訴中，法定不起訴和證據(jù)不足不起訴中不可能考慮到被害人的利益，在相對(duì)不起訴中也沒有很好地注意維護(hù)被害人的利益。因?yàn)楦鶕?jù)刑事訴訟法的規(guī)定，相對(duì)不起訴的條件主要是犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰，只要符合這些條件就可以不起訴，而根據(jù)我國(guó)刑法的規(guī)定，不需要判處刑罰或免除刑罰就只有以下幾種情況：正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、預(yù)備犯、中止犯、從犯、脅從犯、自首、立功等，這些情況中除了中止犯以外，其他的情況都只是考慮了國(guó)家和社會(huì)的利益，沒有考慮到被害人的利益。為此，在檢察機(jī)關(guān)作不起訴處理后，被害人為了維護(hù)自己的利益不得不重新提起自訴或提起民事訴訟。允許被害人就公訴案件提起自訴，也就導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)的不起訴權(quán)虛置化，檢察機(jī)關(guān)不起訴決定的權(quán)威性虛無化。而要求被害人通過另行提起民事訴訟來解決賠償問題，雖然沒有法律障礙，但顯然不符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求。因?yàn)椴还苁潜缓θ颂崞鹱栽V也好，還是另行提起民事訴訟也好，很多被害人的要求就在于獲得經(jīng)濟(jì)或精神上的補(bǔ)償，而這些要求如果在檢察機(jī)關(guān)決定不起訴時(shí)就予以解決，大多數(shù)情況下是不需要通過審判程序來解決。顯然，如果檢察機(jī)關(guān)在決定不起訴時(shí)很好地注意維護(hù)被害人的利益，不僅有利于提高訴訟效率，節(jié)約司法資源，而且還可以解決目前討論比較多的公訴轉(zhuǎn)自訴的問題。

怎樣解決這一問題，有的人提出，對(duì)于法定不起訴和證據(jù)不足不起訴，由被害人與被不起訴人就民事賠償問題進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商不成的就由被害人訴諸法院處理，而對(duì)于相對(duì)不起訴，如果被害人與犯罪嫌疑人就賠償問題達(dá)成協(xié)議的，就作出不起訴決定，如果不能達(dá)成協(xié)議的，就提起公訴。其理由是符合一并審理原則和訴訟經(jīng)濟(jì)原則，有利于維護(hù)被害人與被不起訴人的合法權(quán)利。而有的人認(rèn)為將被害人與犯罪嫌疑人是否達(dá)成協(xié)議作為相對(duì)不起訴的條件不恰當(dāng)，不能達(dá)成協(xié)議的，也應(yīng)當(dāng)由被害人向法院提起訴訟，理由是該做法沒有法律依據(jù)，也有違不起訴制度建立的初衷。

證據(jù)不足或不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任是不起訴的充足條件，只要符合其中一個(gè)條件檢察機(jī)關(guān)就絕對(duì)不能提起公訴，不能以被害人是否得到犯罪嫌疑人的補(bǔ)償作為不起訴的條件。但對(duì)于相對(duì)不起訴，則應(yīng)當(dāng)視不同情況而定。第一種觀點(diǎn)將被害人與犯罪嫌疑人是否達(dá)成協(xié)議作為相對(duì)不起訴不可缺少的條件顯然是不恰當(dāng)?shù)�，決定是否相對(duì)不起訴的因素是多方面的，只要根據(jù)其他因素沒有追訴必要的，即使雙方?jīng)]有達(dá)成協(xié)議，也應(yīng)當(dāng)作出相對(duì)不起訴。而且，在我國(guó)，達(dá)成協(xié)議并不等于被害人就得到有效補(bǔ)償，達(dá)成協(xié)議后，如果被不起訴人不履行協(xié)議，被害人還得通過民事訴訟來解決，這于訴訟經(jīng)濟(jì)也不符合。而第二種觀點(diǎn)將是否有法律規(guī)定作為依據(jù)，顯然只屬于一種司法應(yīng)用的觀點(diǎn)，從依法訴訟的角度來看是正確的，但從法學(xué)理論、從法律發(fā)展的角度來看，又顯然不合理。法學(xué)理論不能脫離法律規(guī)定，但也不能完全限制于現(xiàn)有法律規(guī)定，否則法律就永遠(yuǎn)不會(huì)有發(fā)展。

因此，我們認(rèn)為，如何在刑事不起訴中維護(hù)被害人的合法利益，實(shí)現(xiàn)利益的平等保護(hù)，關(guān)鍵在于完善相對(duì)不起訴，而完善相對(duì)不起訴的關(guān)鍵又在于借鑒國(guó)外暫緩起訴制度的合理因素，擴(kuò)大相對(duì)不起訴的范圍，將犯罪嫌疑人是否對(duì)被害人進(jìn)行合理補(bǔ)償作為相對(duì)不起訴的一個(gè)重要考慮因素。具體來講，可以將《刑事訴訟法》第142條第2款改為：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的，或者犯罪情節(jié)輕微，犯罪嫌疑人已對(duì)被害人進(jìn)行合理補(bǔ)償?shù)�，人民檢察院可以作出不起訴決定�！边@也就是說，在犯罪情節(jié)輕微的情況下，如果依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或免除刑罰的，理所當(dāng)然地可以決定不起訴；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微的，即使沒有具備前面規(guī)定的條件，但只要犯罪嫌疑人對(duì)被害人進(jìn)行合理補(bǔ)償?shù)�，也可以決定不起訴。在具體操作時(shí)，對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，但沒有不需要判處刑罰或免除刑罰情節(jié)的案件，可以先由檢察機(jī)關(guān)組織犯罪嫌疑人與被害人進(jìn)行協(xié)商，在雙方達(dá)成協(xié)議并履行協(xié)議后，檢察機(jī)關(guān)再根據(jù)犯罪嫌疑人的申請(qǐng)作出不起訴決定；如果不能達(dá)成協(xié)議或達(dá)成協(xié)議后，犯罪嫌疑人拒絕履行的，檢察機(jī)關(guān)就提起公訴。之所以要求犯罪情節(jié)輕微，理由在于，只有在犯罪情節(jié)輕微的情況下，犯罪嫌疑人對(duì)國(guó)家承擔(dān)的刑事責(zé)任才比較小，才可以通過補(bǔ)償被害人的損失后消除國(guó)家追訴的必要性。如果犯罪情節(jié)比較嚴(yán)重，犯罪嫌疑人對(duì)國(guó)家承擔(dān)的刑事責(zé)任就比較大，即使犯罪嫌疑人對(duì)被害人的損失進(jìn)行賠償，也并不能消除國(guó)家對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行追訴的必要性，因此也就不能決定不起訴。

　　摘自：樊崇義著《檢察制度原理:中國(guó)特色檢察制度原理研究/法學(xué)研究生教學(xué)書系》