《在權(quán)利話(huà)語(yǔ)與權(quán)力技術(shù)之間—中國(guó)司法的新思考》



誰(shuí)為主體 如何正義——對(duì)司法之主體性理念的論證

人的行動(dòng)，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時(shí)候都同樣看作目的，永遠(yuǎn)不能只看作是手段。

——康 德

在這樣的現(xiàn)象后面，正在發(fā)生一般民眾從司法作用的客體向主體轉(zhuǎn)化，并積極動(dòng)員審判來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)一般政治過(guò)程進(jìn)行參加的意識(shí)革命。

——棚瀨孝雄

司法制度為誰(shuí)存在，訴訟制度緣何改革?在司法理論中，這無(wú)疑是根本之根本。然而，受制于司法權(quán)威神圣觀，此一問(wèn)題并未得到全面審思。有鑒于此，本文將在考察法治國(guó)家司法運(yùn)作理念和制度的同時(shí)，從政治哲學(xué)角度重新檢視。希望我們提出并闡發(fā)的賦予和保障公民主體性地位、服務(wù)公民的司法理念有助于司法面目的轉(zhuǎn)變。

一、何謂司法之主體性理念

司法之主體性理念，是指在司法制度①的構(gòu)建與運(yùn)作中，尊重公民和當(dāng)事人的意愿、保障其權(quán)利和自由，維護(hù)其尊嚴(yán)，讓其發(fā)揮決定、支配和主導(dǎo)作用，避免淪為客體的司法價(jià)值觀。
司法之主體性理念的基本要求有以下方面：(1)公民決定司法制度的構(gòu)建，主導(dǎo)司法改革的方向和進(jìn)展；(2)司法制度之設(shè)計(jì)和改革應(yīng)當(dāng)便利公民、不辜負(fù)民眾的期待；(3)在司法程序中，以公民和當(dāng)事人為中心主體；(4)司法機(jī)關(guān)開(kāi)展活動(dòng)應(yīng)當(dāng)以“為當(dāng)事人服務(wù)”為宗旨。
首先，公民決定司法制度的構(gòu)建，主導(dǎo)司法改革的方向。它包括兩個(gè)層面：其一，依民主政治的要求，主權(quán)在民，司法權(quán)的運(yùn)作亦應(yīng)由公民決定和行使。因此，司法制度的建構(gòu)、司法程序的內(nèi)容，當(dāng)由公民以表決等直接或間接方式最終決定。同時(shí)，公民有權(quán)直接或間接參與司法活動(dòng)，行使司法權(quán)。其二，由公民主導(dǎo)司法改革的方向和進(jìn)展。這就要求司法改革方案的確定和實(shí)施以公民的意志而不是以司法機(jī)關(guān)的意愿為轉(zhuǎn)移。同時(shí)，對(duì)于司法改革的評(píng)價(jià)，亦應(yīng)當(dāng)以公民的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)的，應(yīng)當(dāng)將司法機(jī)關(guān)和法官的行為而不是公民的行為作為變革對(duì)象。②
其次，司法體制設(shè)置以及相關(guān)制度的建構(gòu)應(yīng)便利公民。所謂便利公民，一方面是指便利公民接近司法，即賦予和保障公民的訴訟權(quán)，使其首先能夠快速、有效的進(jìn)入司法軌道。另一方面則是指便利公民參與司法，這就要使公民在司法程序中能低投入、高效率地行使權(quán)利。因此，司法機(jī)關(guān)和法官的行為應(yīng)當(dāng)具有經(jīng)濟(jì)性；司法體制和司法程序應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)易和流暢；司法規(guī)則和司法語(yǔ)言應(yīng)當(dāng)明白易曉，以免當(dāng)事人在訴訟中恍若置身迷宮，不明就里。
再次，在訴訟中，以公民和當(dāng)事人為中心主體。這可從兩個(gè)層面把握，第一個(gè)層面，公民和當(dāng)事人不是司法之客體或手段而是主體，不能將公民和當(dāng)事人置于被處置，被壓迫甚至被凌辱，任由宰割的地位。更進(jìn)一個(gè)層面，公民和當(dāng)事人是第一位的主體、中心主體或者說(shuō)最主要的主體。也就是說(shuō)，僅僅使公民和當(dāng)事人在司法中不成為客體是不夠的，更要使其成為司法主體中的主體、第一位的主體。因此，當(dāng)事人應(yīng)成為訴訟活動(dòng)的實(shí)質(zhì)參與者和主要支配者，整個(gè)程序都尊重當(dāng)事人的意志和尊嚴(yán)，保障其行為自由。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“作為裁判者的法官如果承認(rèn)和尊重被告人，被害人的訴訟主體地位，就會(huì)給予他們獲得公正聽(tīng)審的機(jī)會(huì)，使他們充分有效地參與到裁判制作過(guò)程中來(lái)，成為自身實(shí)體權(quán)益乃至自身命運(yùn)的決定者和控制者�！�…被告人、被害人及其他社會(huì)成員也會(huì)對(duì)這一審判過(guò)程的公正性和合法性產(chǎn)生信任和尊重”。①
最后，在訴訟中，司法機(jī)關(guān)和法官應(yīng)當(dāng)貫徹為公民和當(dāng)事人服務(wù)的宗旨。即從第二位主體、服務(wù)性主體的定位出發(fā)，將工作重心放在為公民和當(dāng)事人提供司法服務(wù)上。以他們服務(wù)質(zhì)量高低作為評(píng)價(jià)其行為的標(biāo)準(zhǔn)。這意味著清除司法權(quán)神圣觀，彰顯其公共服務(wù)性質(zhì)。為此，司法機(jī)關(guān)和法官不僅應(yīng)支持和促進(jìn)當(dāng)事人的意志與行為，最終使公民和當(dāng)事人的權(quán)利得到救濟(jì)，而且還要使公民和當(dāng)事人受到體面和尊嚴(yán)的對(duì)待。故法官的角色和行為型態(tài)不僅要恪守中立性、消極性，更要有親和性，這樣才會(huì)使當(dāng)事人感受到在一個(gè)公正，透明的“法的空間”受到了應(yīng)有尊重，提高裁判的正當(dāng)性和信任度，避免司法游離民眾意愿。
就訴訟領(lǐng)域看，主體性理念對(duì)刑、民訴訟均有要求。在民事訴訟中，主體性理念既要求應(yīng)由當(dāng)事人提出訴訟請(qǐng)求，提供證據(jù)資料，平等對(duì)抗主導(dǎo)訴訟發(fā)展方向，也要求賦予當(dāng)事人決定各項(xiàng)事務(wù)的處分權(quán)，最終形成裁判結(jié)論的辯論權(quán)。即“對(duì)于關(guān)涉其權(quán)益、地位之審判，均應(yīng)受尊重為程序之主體，享有程序主體權(quán)，并應(yīng)被賦予參與該審判程序?yàn)槌浞止�擊防御、陳述事�?shí)上和法律辯論等機(jī)會(huì)，藉以影響裁判內(nèi)容之形成，而避免受對(duì)造所突襲及防止發(fā)生來(lái)自法院之突襲性裁判，使不致在程序上被處分為受支配為客體。①由此便有英美法系的對(duì)抗式辯論、大陸法程序“當(dāng)事入主導(dǎo)”之制度設(shè)置。歸根到底，主體性理念在民事訴訟中要求賦予當(dāng)事人而不是法官?gòu)氖轮饕�訴訟行為的權(quán)利。
主體性理念同樣適用于刑事訴訟。黑格爾指出，刑事審判“不是把罪犯看成是單純的客體，即司法的奴隸，而是把罪犯提高到一個(gè)自由的、自我決定的地位�！雹诘�注意，刑事訴訟的要求有別于民事訴訟。雖然它也要求保障刑事程序中的當(dāng)事人程序主體權(quán)，但主體性理念更多體現(xiàn)在對(duì)犯罪嫌疑人和被告人實(shí)行無(wú)罪推定、維護(hù)其尊嚴(yán)方面。因此，在刑事訴訟中，主體性理念要求建立以人權(quán)保障為核心、尊重“人的尊嚴(yán)”的制度和技術(shù)規(guī)范：諸如沉默權(quán)制度，抑制口供效力原則、強(qiáng)制措施的令狀主義、公訴人承擔(dān)舉證責(zé)任原則，被告人辯護(hù)權(quán)保障、非法證據(jù)排除規(guī)則、禁止雙重追訴等等。

二、主體性理念的確立：歷史、政治與社會(huì)之分析

司法之主體性理念的確立絕非偶然，有著十分深刻的原因，在此試從以下方面論述：
(一)從歷史的角度分析
在某種程度上，司法之主體性理念與人的主體性的弘揚(yáng)密不可分。人的主體性之確立過(guò)程就是司法之主體性理念的型塑過(guò)程。人的主體性之確立有一個(gè)發(fā)展過(guò)程。它經(jīng)歷了一個(gè)由理念存在到實(shí)然享有、由少數(shù)人為主體到多數(shù)人為主體、由主體性不充分到主體性充分、由適用的領(lǐng)域有限到廣闊這樣一個(gè)歷史過(guò)程。正是在這種歷史發(fā)展機(jī)制的強(qiáng)力推動(dòng)下，近代以來(lái)特別是在現(xiàn)代社會(huì)，主體性理念落腳成為諸多國(guó)家的司法指導(dǎo)理念。
哲學(xué)意義上的“主體”概念①是基于人對(duì)自身認(rèn)識(shí)的逐漸清晰而產(chǎn)生的，它折射著“人在宇宙中的地位”②以及人與人關(guān)系的變化。在蒙昧?xí)r代，人在相當(dāng)程度上缺乏主客觀區(qū)分的意識(shí)。隨著歷史的演進(jìn)，在人類(lèi)思維意識(shí)和實(shí)踐中，開(kāi)始區(qū)分主體、客體，但在實(shí)踐層面，由于等級(jí)制與專(zhuān)制的存在，大部分人被視作客體，羅馬發(fā)達(dá)的奴隸交易市場(chǎng)即為例證。
毋庸置疑，這種狀態(tài)隨著文藝復(fù)興和宗教改革運(yùn)動(dòng)的興起而有了變化，并在啟蒙時(shí)代發(fā)生質(zhì)變。有學(xué)者甚至斷言：“啟蒙時(shí)代是主體性意識(shí)大大得到了弘揚(yáng)的時(shí)代，也是個(gè)性意識(shí)大發(fā)展的時(shí)代，人類(lèi)幾千年歷史幾乎找不到哪一個(gè)時(shí)代像啟蒙時(shí)代的人一樣主體意識(shí)這樣強(qiáng)烈”，①在這一時(shí)期，理性的思維促使著人的自主性和積極性在宗教、法律、文學(xué)、政治事務(wù)等領(lǐng)域全面復(fù)蘇：自由、民主和科學(xué)思想逐漸成為主流意識(shí)；新教信仰者宣稱(chēng)每個(gè)人可以自己的方式閱讀和理解《圣經(jīng)》，每個(gè)人都可直接與上帝對(duì)話(huà)，每個(gè)人都是一個(gè)可能世界，都可能是耶穌的化身；在政治領(lǐng)域，啟蒙思想家們則反對(duì)世俗專(zhuān)斷和教會(huì)獨(dú)裁，以社會(huì)契約論為知識(shí)手段，鮮明地提出了“天賦人權(quán)”、“主權(quán)在民”、“三權(quán)分立”的政治主張，他們要求建立民主政體，以使人的權(quán)利和主體性地位在制度上，實(shí)踐上得到確立和保障；相應(yīng)，在法律領(lǐng)域，羅馬法全面復(fù)興，私法體系全面建立，摧毀專(zhuān)斷司法，實(shí)行文明和公開(kāi)的審判成為強(qiáng)烈呼聲。逐漸地，這些要求與主張都在相當(dāng)程度為相關(guān)國(guó)家所接受，并外化為各種政治、經(jīng)濟(jì)與法律制度。
必須指出，從思想性的角度看，笛卡爾與康德對(duì)主體性理念的理論論證起著十分重要的作用。笛卡爾提出的“我思，故我在”，將“我”作為理性的主體、視為理解整個(gè)世界出發(fā)點(diǎn)的觀點(diǎn)，是對(duì)主體性理念的有力論證。
至于康德，可以說(shuō)是歷史上最早地全面闡釋人之主體性的一
位思想家。他第一次對(duì)主體性理念進(jìn)行了詳盡論證。他從理性出發(fā)解釋自由、論證人的主體性：在區(qū)分主體與客體的二元論的前提下，斷言人是雙重存在物。一方面作為感性存在物，生活于感性世界，服從自然因果律；另一方面作為理性存在物，生活于精神世界，遵循自由道德律。因此，目的性和自由就成為人的本質(zhì)特征。他說(shuō)，“人的行動(dòng)，要把你自己人身中的人性，和其他人身中的人性，在任何時(shí)候都同樣看作目的，永遠(yuǎn)不能只看作是手段。①他還論證了人擁有源自理性和人性的天賦人權(quán)，認(rèn)為每個(gè)人都是權(quán)利的主體②。這樣，人依憑理性而為主體的思想清晰可見(jiàn)③。
進(jìn)入現(xiàn)代以后，思想家們繼續(xù)宣揚(yáng)著主體性理念。其中，麥克塔格特甚至說(shuō)：“個(gè)人才是目的，社會(huì)不過(guò)是手段”，國(guó)家“只有作為一種手段才有價(jià)值可言”，如果賦予國(guó)家終極價(jià)值，那就是“偶像崇拜”、“就像崇拜一根下水管道一樣”。④由于現(xiàn)代社會(huì)工業(yè)化和科層化的擴(kuò)張和發(fā)達(dá)，個(gè)人往往如被壓抑與操縱之機(jī)器，因此，不管自由主義者，還是新馬克思主義者或是無(wú)政府主義者，都承認(rèn)個(gè)人自主，強(qiáng)烈地抨擊著這種本末倒置的社會(huì)現(xiàn)象。主體性理念以不同形式得到了強(qiáng)調(diào)和呼吁。柏林對(duì)積極自由的定義是，“我希望成為一個(gè)主體而不是客體；我希望由我自己的理性和我自己的自覺(jué)意志來(lái)推動(dòng)，而不愿受強(qiáng)加給我的外部力量的驅(qū)使”。①馬爾庫(kù)塞在《單向度的人》、弗洛姆在《健全的社會(huì)》中都認(rèn)為人在社會(huì)中被物化了，成為市場(chǎng)上的交易物，因此極力主張恢復(fù)人們正在迅速喪失的自主。②哈貝馬斯則非常重視作為交往行為之一的語(yǔ)言行為對(duì)于主體性以及互主體性的促進(jìn)作用③。
盡管不斷地有人尤其是后現(xiàn)代學(xué)者們對(duì)現(xiàn)代思想家們有關(guān)主體的觀點(diǎn)進(jìn)行了批評(píng)，④但是對(duì)于后現(xiàn)代論斷應(yīng)有一個(gè)清醒認(rèn)識(shí)，實(shí)際上，“后現(xiàn)代或是由于指出現(xiàn)代性的諸多缺點(diǎn)，誘使直面現(xiàn)實(shí)的現(xiàn)代性學(xué)者去尋找解決的方法，或者是為在現(xiàn)代性中找不到根據(jù)的理論提供依據(jù)，誘使一些現(xiàn)代性的學(xué)者傾心相向”⑤。就他們對(duì)主體性的看法而言，綜其要義，無(wú)外乎批評(píng)現(xiàn)代社會(huì)并沒(méi)有真正地使人占據(jù)主體的位置，因此應(yīng)當(dāng)使人真正成為主體。在我們看來(lái)，他們實(shí)際上與現(xiàn)代思想家們的觀點(diǎn)如出一轍，并不是不提倡人的主體性。其中，后現(xiàn)代的建構(gòu)派實(shí)際上擴(kuò)展了傳統(tǒng)的主體。
(二)政治分析
確立司法主體性理念同樣有著深刻的政治方面的原因。我們這里著重從以下層面分析。
1．自民主政體角度分析
自民主政治的發(fā)展來(lái)看，贊同和宣揚(yáng)民主政體的學(xué)者們?nèi)缭缙诘穆蹇�，盂德斯鳩，盧梭、聯(lián)邦黨人，他們關(guān)注的焦點(diǎn)始終是在人一物(自然或自然狀態(tài))、人一人(公民)、人一國(guó)家這樣一個(gè)方向上延伸著，平等、自由、“主權(quán)在民”等理念和口號(hào)正是對(duì)這一系列核心問(wèn)題追問(wèn)后的產(chǎn)物。他們以契約論為武器，論證著人與共同體、公民與國(guó)家的應(yīng)然關(guān)系。由于他們始終對(duì)古希臘和羅馬的民主政體無(wú)法忘懷，認(rèn)定可行的國(guó)家體制是民主政體。因此，從民主政體提出的初衷看，它本身即是為維護(hù)、保障人的主體地位。
自民主政體的要求和內(nèi)涵分析，民主政體是“主權(quán)在民”的國(guó)家制度，它要求以人民為社會(huì)和國(guó)家的主人，直接或間接行使政治權(quán)力，管理國(guó)家。相應(yīng)地，在民主社會(huì)及民主政體中，國(guó)家的諸項(xiàng)權(quán)力都得維護(hù)和體現(xiàn)人民的利益。為公民服務(wù)、惟公民之意志是瞻。司法權(quán)乃國(guó)家權(quán)力之分支，自然不能與上述要求悖離。①所以，其一，應(yīng)當(dāng)由公民決定司法權(quán)的機(jī)制和程序并且直接或間接行使司法權(quán)力。“只有人民才可以審判他們自己，通過(guò)那些由人民在自由選擇下選舉出來(lái)的公民，代表他去審判，甚至專(zhuān)門(mén)任命他們?nèi)ヌ幚砻恳粋�(gè)司法程序或案件”。②要建立陪審參審、治安法官審理等平民司法制度或建立公民直接選舉法官或通過(guò)民意代表間接選舉法官的制度。其二，與之相應(yīng)，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)為公民服務(wù)。其三，司法的運(yùn)作過(guò)程亦應(yīng)是民主化的，審判的公開(kāi)化，決策兼聽(tīng)各方意見(jiàn)、決策根據(jù)及決策理由的評(píng)析闡釋等等都是司法民主的應(yīng)有之義。
顯然，民主政體的司法制度體現(xiàn)了公民的主體性與國(guó)家權(quán)力的相對(duì)性。
2．依人權(quán)觀念檢視
近現(xiàn)代意義上的人權(quán)觀念發(fā)端于啟蒙運(yùn)動(dòng)。16—17世紀(jì)，人權(quán)更成為銳利的思想武器，打擊著專(zhuān)制和奴役。自此以后，人權(quán)觀念持久地影響著各國(guó)政治和法治建設(shè)，尤其對(duì)刑事司法的進(jìn)步發(fā)展做出了重大貢獻(xiàn)。
人權(quán)即人之為人的權(quán)利，人權(quán)保障的核心與目的無(wú)外乎仍是人的價(jià)值和尊嚴(yán)。所以，人權(quán)理念亦是奉人為主體。聯(lián)合國(guó)1993年維也納第二次世界人權(quán)大會(huì)所通過(guò)的<維也納宣言和行動(dòng)綱領(lǐng))明確指出，“一切人權(quán)都緣于人類(lèi)固有的尊嚴(yán)和價(jià)值，人是人權(quán)和自由的中心主體，因而是實(shí)現(xiàn)這些權(quán)利和自由的主要受益者……”。顯然，依據(jù)人權(quán)理念，我們輕易便可推出人的主體性理念。既然人的權(quán)利如此重要，成為文明與野蠻的分野，成為一切現(xiàn)代社會(huì)與國(guó)家的立足根據(jù)，那么在包括司法內(nèi)的各種國(guó)家活動(dòng)、社會(huì)活動(dòng)中以人為中心主體便是天經(jīng)地義的。甚或可以說(shuō)，主體性理念本身便是人權(quán)的一種具體表述角度與方式。
僅就刑事司法而言，如果觀察確立與保障人權(quán)的各項(xiàng)程序，我們便可發(fā)現(xiàn)它型塑了一個(gè)以人為主體的刑事司法體制。正因?yàn)榇�，有人總結(jié)到“現(xiàn)行各國(guó)的刑事訴訟制度普遍確立了被告人的訴訟主體地位，并通過(guò)不斷進(jìn)行的刑事司法改革使這種訴訟主體地位得到鞏固、提高和加強(qiáng)。在某種程度上，刑事訴訟的發(fā)展史實(shí)際就是被告人人權(quán)保障不斷得到加強(qiáng)的歷史，也是被告人訴訟主體地位不斷提高的歷史�！雹龠@就將人權(quán)保障與公民的主體性地位緊密的聯(lián)系在二起。盡管在刑事程序中國(guó)家刑罰權(quán)行使的要求使刑事司法頗具剛性色彩，但是主體性理念與人權(quán)保障互為表里，相互論證。如果我們要建立一個(gè)現(xiàn)代、文明的刑事司法程序就不能不以主體性理念為指導(dǎo)。德肖微茨認(rèn)為，越是在危險(xiǎn)的時(shí)候，越能顯示出一個(gè)社會(huì)的人權(quán)保障水平②。我們認(rèn)為，只有一個(gè)國(guó)家的刑事程序賦予了犯罪嫌疑人和被告人主體性地位，才能說(shuō)這個(gè)國(guó)家的司法是文明的、保護(hù)人權(quán)的。
3．公共服務(wù)的分析
從一定的角度看，國(guó)家乃是為社會(huì)與個(gè)人提供公共服務(wù)的主體。在國(guó)內(nèi)已有人指出現(xiàn)代行政的方法更新之一即是從控制到服務(wù)，“控制是民主主義時(shí)代以前被貫徹的基本理念，無(wú)論是利益集團(tuán)之間，還是民族之間、國(guó)家之間，都希望用征服、控制的方式實(shí)現(xiàn)自身的利益最大化。治理方式完全以服務(wù)替代了控制�！雹弁瑯�，將審判權(quán)和審判結(jié)果視為一種服務(wù)或產(chǎn)品，尋求糾紛解決的當(dāng)事人也可視為司法之消費(fèi)者。顯然，作為一種服務(wù)與被服務(wù)的交換關(guān)系，兩者地位平等，而且服務(wù)提供者必須提高服務(wù)的水平，滿(mǎn)足消費(fèi)者的需要方可吸引服務(wù)的享用者。
在日本當(dāng)下的第三次司法改革浪潮中，提出了“司法(法曹)在國(guó)民生活中應(yīng)當(dāng)發(fā)揮其作為醫(yī)生的作用”，①“以公民的社會(huì)生活上的醫(yī)生”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確保法律家的的數(shù)量和質(zhì)量②，就折射了這一觀點(diǎn)。日本學(xué)者小島武司鮮明地指出：“法院所面臨的任務(wù)是適用法律，而此舉的終極目的則在于針對(duì)其顧客——訴訟當(dāng)事人的需求而提供其所需的服務(wù)。法院若忽視其向當(dāng)事人提供合乎需求的服務(wù)而自我地從形式上去限定案件處理，則不免有本末倒置之嫌。③當(dāng)然，其他學(xué)者如羅斯科·龐德在1920年代所著《普通法精神》中早已強(qiáng)調(diào)了司法的公共服務(wù)角色，他說(shuō)“若不過(guò)分偏執(zhí)并全面地理解17、18世紀(jì)的自然法理論，我們可以發(fā)現(xiàn)法律至上原則完全符合這樣一個(gè)觀念，即公共服務(wù)理論。公共服務(wù)，無(wú)論它是來(lái)自鐵路公司、市政公司或是國(guó)家，它都只是手段，而非目的。”④在我們看來(lái)，將審判視為一種產(chǎn)品或服務(wù)，將公民和當(dāng)事人視為消費(fèi)主體，法院和法官為服務(wù)者⑤實(shí)際上蘊(yùn)含了“公民為司法主體”這樣一種深層理念。
總而言之，就主體性理念與上述種種支撐理念而言，其關(guān)系是相輔相成的，一方面主體性理念實(shí)際上是這些上述種種范疇的核心內(nèi)容、公因式或交匯點(diǎn)。另一方面，司法之主體性理念是將民主，平等、自由、人權(quán)等公理向司法制度的引入和鞏固。更為重要的是，司法的主體性并不單純是人們對(duì)上述司法指導(dǎo)價(jià)值觀的邏輯整理，而是人們對(duì)理想司法的態(tài)度和意向之明確表達(dá)和弘揚(yáng)——要求司法“以人為本”、服務(wù)公民。

三、司法之主體性理念的發(fā)展進(jìn)程與現(xiàn)代實(shí)踐

在近代社會(huì)，受近代思想家的影響，主體性理念的含義和內(nèi)容以不同方式得到表達(dá)與實(shí)踐，如近代民事訴訟立法奠基之作法國(guó) 1806年民事訴訟法典①以及以其為樣本制定的1865年意大利民事訴訟法典均在一定意義上反映了司法的主體性理念。就近代刑事訴訟而言，無(wú)罪推定、禁止刑訊逼供、沉默權(quán)原則和規(guī)定在各國(guó)的相繼確立和實(shí)施，亦是主體性理念的表現(xiàn)�！霸谑�九世紀(jì)控訴式程序被歐洲大陸國(guó)家普遍采行后，被告人在程序法才開(kāi)始有獨(dú)立的法律地位，成為一種訴訟主體(subject)。②
主體性理念真正作為司法實(shí)踐和司法改革的重要目標(biāo)而確立并大力推廣，則發(fā)生于當(dāng)代社會(huì)，如自本世紀(jì)70年代持續(xù)至今的在世界范圍內(nèi)掀起的便利公民、使訴訟朝向低廉有效的“接近正義”運(yùn)動(dòng)，便在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了主體性理念。其中，日本、英國(guó)正在推行和倡導(dǎo)的司法改革很典型。就訴訟領(lǐng)域而言，在這一過(guò)程中，又以民事訴訟的理論和實(shí)踐最為直接、明確。棚瀨孝雄就這一歷史進(jìn)程曾這樣評(píng)價(jià)到：“司法的存在理由完全在于向國(guó)民提供服務(wù)這一似乎是理所當(dāng)然的思想，因?yàn)榘�含著與近代司法的理念不相容的成分，所以一直未得到強(qiáng)調(diào)。但是在當(dāng)代社會(huì)的條件下，這種思想開(kāi)始了擴(kuò)大再生產(chǎn)的過(guò)程。如果稍稍夸張一點(diǎn)，那么可以說(shuō)，在這樣的現(xiàn)象后面，正在發(fā)生一般民眾從司法作用的客體向主體轉(zhuǎn)化，并積極動(dòng)員審判來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)一般政治過(guò)程進(jìn)行參加的意識(shí)革命�！雹�
在此，我們重點(diǎn)對(duì)主體性理念在現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展史中的表現(xiàn)進(jìn)行論述，并以當(dāng)前的日本和英國(guó)之司法改革作為樣本進(jìn)行考察。
(一)主體性理念在民事訴訟理論中的發(fā)展
主體性理念在民事訴訟理論中的發(fā)展首先體現(xiàn)于傳統(tǒng)的英美程序中的對(duì)抗式庭審理論和大陸法系的“當(dāng)事人主導(dǎo)”理論。及至當(dāng)代，學(xué)者們?yōu)榫S護(hù)民事訴訟中當(dāng)事人的主體性地位，避免將當(dāng)事人作為審判客體來(lái)看待，提出了衡量民事審判是否正當(dāng)?shù)囊罁?jù)不僅在于判決內(nèi)容是否具有正當(dāng)性，還在于民事程序本身能否保證當(dāng)事人參與的觀點(diǎn)。換言之，他們以“保證當(dāng)事人雙方作為對(duì)等的訴訟主體平等地參與程序，并在程序中提出有利于自己的論據(jù)和證據(jù)”②這樣一個(gè)程序保障的程度作為衡量審判公正、正當(dāng)與否之標(biāo)準(zhǔn)。在我們看來(lái)，民事訴訟中的程序保障實(shí)際上可以看做是與主體性理念相適應(yīng)的民事訴訟制度結(jié)構(gòu)與技術(shù)規(guī)則之總和，它的發(fā)展與鞏固也就是主體性理念的發(fā)展和壯大。
程序保障理論在日本和中國(guó)臺(tái)灣等產(chǎn)生了深刻影響。在日本，近來(lái)的動(dòng)向是，井上治典教授“提出了以程序保障為民事訴訟目的主張，強(qiáng)調(diào)恢復(fù)當(dāng)事人自治地位，重視糾紛解決過(guò)程中當(dāng)事人的自律性”①這樣一個(gè)新當(dāng)事人主義的思想，掀起了“程序保障的第三次浪潮”②。持有此點(diǎn)的訴訟法學(xué)者“把對(duì)當(dāng)事人主體性，自律性的尊重置于最優(yōu)先地位的角度，提出了重新全面估價(jià)現(xiàn)行民事訴訟制度的程序結(jié)構(gòu)這一主張，并得到了法哲學(xué)，法社會(huì)學(xué)領(lǐng)域的一部分學(xué)者呼應(yīng)�！雹墼谥袊�(guó)臺(tái)灣，程序保障自80年代的防止突襲裁判理論“終于推演成為民事程序法的核心論題”，④據(jù)我們觀察，可以說(shuō)，盡管其內(nèi)容有一定變化，但其根本特點(diǎn)和宗旨——保障當(dāng)事人程序中主體地位，卻一以貫之。
另外，中國(guó)臺(tái)灣學(xué)者邱聯(lián)恭在分析民事訴訟諸問(wèn)題時(shí)，處處以“人為法的主體”⑤的法意識(shí)為基點(diǎn)，并進(jìn)一步論述司法的建構(gòu)和運(yùn)行必須以尊重人的尊嚴(yán)為指導(dǎo)原理，指出：“國(guó)民是抉擇如何組成、運(yùn)作司法制度的主體”⑥�？梢灶A(yù)見(jiàn)，隨著主體性理念影響下的程序保障論之發(fā)展，民事訴訟將被逐漸地改造為更有利于當(dāng)事人行使主體性權(quán)利的法律機(jī)制。
民事訴訟學(xué)者們還用主體性理念設(shè)想和構(gòu)造著新的民事審判模式。棚瀨孝雄提出的具有反思性質(zhì)的“意思自治的審判模式”便是代表�！耙馑甲灾巍钡膶徟心Ｊ绞菫楸Ｕ袭�(dāng)事人的主體地位，對(duì)傳統(tǒng)的“契約自由”和“意思自治”理念改造并引入訴訟內(nèi)外，以解決糾紛的審判模式。它是以哈貝馬斯提出的“交往合理性”、通過(guò)交往以達(dá)互主體性理論為指導(dǎo)的。它的內(nèi)在理路是：訴訟不僅僅意味著當(dāng)事人與法官在垂直方向上的信息交換，“訴訟同時(shí)也是當(dāng)事者之間在水平方向上進(jìn)行信息交換的過(guò)程�！雹僖虼耍瑧�(yīng)構(gòu)建區(qū)別于法官主導(dǎo)的，以當(dāng)事人為程序主體的，以當(dāng)事人雙方之向相互“交涉”和“對(duì)論”形成合意為中心的審判模式。在棚瀨看來(lái)，這種模式能夠統(tǒng)合自由(可以理解為當(dāng)事人的純粹自由權(quán)利，引者注)與連帶(可以理解為當(dāng)事人之間在審判中的相互制約，引者注)，既尊重了當(dāng)事人的意思和主體性權(quán)利，又能引起參加“交涉的主體”之反思，甚至能創(chuàng)造法律規(guī)范，最終提高審判的正當(dāng)性和親和力。
實(shí)際上，棚瀨提出的另一審判模式——“參加模式”，也是賦予當(dāng)事者主體性地位、保障其平等對(duì)話(huà)的審判模式。其實(shí)質(zhì)與“意思自治”模式相似之處甚多。它們均是為了打破舊的“嚴(yán)格適用法律模式”帶來(lái)的司法與民眾的隔離。即“回答當(dāng)代社會(huì)對(duì)審判功能的要求，使司法制度獲得活力，有必要以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事者主體性和保障通過(guò)平等公正的對(duì)話(huà)來(lái)解決復(fù)雜問(wèn)題的程序?yàn)楹诵牡膮⒓幽Ｊ絹?lái)代替原來(lái)的嚴(yán)格適用法律模式。”①因此，這兩種理想型的審判模式是響應(yīng)司法主體性理念的審判模式。季衛(wèi)東曾經(jīng)對(duì)棚潛孝雄法學(xué)觀點(diǎn)作出的評(píng)價(jià)可作為印證，“在日本法制現(xiàn)代化的長(zhǎng)期實(shí)踐中，被變革的對(duì)象實(shí)際上是民眾的行為方式，而不是國(guó)家的權(quán)威結(jié)構(gòu)；這種事實(shí)一直得到大多數(shù)法學(xué)家的默認(rèn)�，F(xiàn)在，棚瀨孝雄提出了相反的法學(xué)主張：把民眾的行為擺到主體位置，把國(guó)家的權(quán)威結(jié)構(gòu)作為變革的對(duì)象�！雹�
(二)主體性理念在當(dāng)代司法實(shí)踐中的考察：以日本和英國(guó)為樣本
必須指出，主體性理念直接指導(dǎo)和影響著當(dāng)今多國(guó)的司法改革，尤以日本，英國(guó)為甚。如日本自1999年7月開(kāi)始的第三次司法制度改革便鮮明地提出了：“使國(guó)民從司法的客體地位中擺脫出來(lái)成為統(tǒng)治的主體”的目標(biāo)③。同樣，以保守著稱(chēng)的英國(guó)在1996年至1999年在“以人為本”的理念指導(dǎo)下對(duì)民事訴訟制度進(jìn)行了大刀闊斧的改革，也十分具有代表性。
1．日本
日本在二戰(zhàn)后就已進(jìn)行了三次司法改革。戰(zhàn)后為第一次。進(jìn)入60年代后，進(jìn)行了第二次，并一直在持續(xù)進(jìn)行。其中，1996年修改了民事訴訟法，以為國(guó)民提供更為平易、便于進(jìn)入的民事司法為目的①。但日本的司法現(xiàn)狀卻依然不理想：法院和法官不堪重負(fù)；訴訟遲延、成本過(guò)高，導(dǎo)致國(guó)民不滿(mǎn)；法曹人員少，不能滿(mǎn)足需求；解決途徑滯后于新型的社會(huì)矛盾和糾紛”②。
1999年7月，日本在內(nèi)閣專(zhuān)設(shè)了排除法官和檢察官參加的“司法制度改革審議會(huì)”，開(kāi)始第三次司法改革�！八痉ㄖ贫雀母飳徸h會(huì)”經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的調(diào)研、討論，于2001年6月12日提交了最終報(bào)告——《司法改革審議會(huì)意見(jiàn)》，它是本次司法改革的綱領(lǐng)。它的力度和廣度前所未有，是與政治、經(jīng)濟(jì)改革相關(guān)連的“牽一發(fā)而動(dòng)全身”的復(fù)雜作業(yè)。在日本，有人將其稱(chēng)為繼明治維新時(shí)的法制現(xiàn)代化，戰(zhàn)后的法制民主化后的第三次法律革命。③
“司法制度改革審議會(huì)”確定的本次經(jīng)濟(jì)、政治及司法改革基本方向?yàn)椋簩?shí)現(xiàn)“大司法”和“方便市民利用的司法”。在《司法改革審議會(huì)意見(jiàn)》中，明確提出改革的目標(biāo)之一即是“從公民為統(tǒng)治客體的意識(shí)轉(zhuǎn)變到公民為統(tǒng)治主體的意識(shí)。”④并且在此改革綱領(lǐng)中對(duì)公民主體性意識(shí)的構(gòu)筑與保障進(jìn)行了具體論述：“使每個(gè)國(guó)民都從統(tǒng)治客體意識(shí)中擺脫出來(lái)，作為自律的、擔(dān)負(fù)其社會(huì)責(zé)任的統(tǒng)治主體，互相協(xié)助投身自由公正社會(huì)的構(gòu)筑，有志于在這個(gè)國(guó)家中發(fā)揮出自己豐富的創(chuàng)造性和巨大能量”。⑤
為此，他們進(jìn)行的與之相適應(yīng)的司法改革內(nèi)容主要有：建構(gòu)能滿(mǎn)足公民需求的司法制度、以“公民的社會(huì)生活上的醫(yī)生”為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確保法律家的數(shù)量和質(zhì)量、引入陪審參審制確保公民的司法參與①，進(jìn)行一個(gè)涉及司法體制、訴訟程序和司法研修、法學(xué)教育，法律援助，多元化糾紛解決制度等諸方面的全方位、多層次的深入的民主化法律革命。
2．英國(guó)
為消除民眾的積冤，1994年，英國(guó)上訴法官沃爾夫勛爵受法律大臣委任，著手對(duì)其民事訴訟進(jìn)行調(diào)查和改革②。沃爾夫于 1995年6月發(fā)表了題為“接近正義”(Access to justice)的中期報(bào)告。1996年7月，發(fā)表了最終報(bào)告及相關(guān)訴訟規(guī)則草案，并提出了300多項(xiàng)改革的建議。③二年后，《民事訴訟規(guī)則》于1999年4月 26日生效。④有人將其稱(chēng)為“對(duì)民事訴訟制度的洗心革面，即使不能稱(chēng)之為徹底變革，至少也可以稱(chēng)為民事訴訟制度的大轉(zhuǎn)折�！雹�
英國(guó)本次司法改革的目標(biāo)在于：“為保障當(dāng)事人平等、簡(jiǎn)化訴訟程序、提高訴訟效率、減少拖延、降低成本、考慮法院的資源配置、增加訴訟的確定性，促進(jìn)法院公正合理地解決糾紛，保障社會(huì)公眾對(duì)司法的接近。這一目標(biāo)既體現(xiàn)為沃夫勛爵《接近司法》報(bào)告之標(biāo)題，也直接規(guī)定為《民事訴訟規(guī)則》開(kāi)篇第1．1條‘基本目標(biāo)”，①。
為達(dá)上述目的，英國(guó)做了如下改革：(1)實(shí)行案件進(jìn)展管理制度，并輔以程序分流，使訴訟經(jīng)濟(jì)進(jìn)行。程序被分為小額請(qǐng)求程序 (Small claims track)、快捷程序(the fast track)多軌審理程序(the multi-track)，以供選擇。案件管理則是根據(jù)案件的金額、復(fù)雜程度分流適用上述相應(yīng)程序，并由法官進(jìn)行適當(dāng)?shù)墓芾怼?2)簡(jiǎn)化訴訟程序。對(duì)改革前的《最高法院規(guī)則》和《郡法院規(guī)則》并用的矛盾狀態(tài)進(jìn)行統(tǒng)一，以免當(dāng)事人甚至律師無(wú)所適從。這種簡(jiǎn)化還表現(xiàn)在對(duì)法律術(shù)語(yǔ)、令狀、司法文書(shū)進(jìn)行改革等等。(3)改革訴訟和律師收費(fèi)，保障法律援助的有效性，以減少當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。(4)促進(jìn)法院與當(dāng)事人、當(dāng)事人與當(dāng)事人間的合作，弱化對(duì)抗制訴訟模式。 (5)重視審前和訴外糾紛解決機(jī)制的建構(gòu)。
由此觀之，英國(guó)民事訴訟改革在相當(dāng)程度也是圍繞著便利公民的司法理念而進(jìn)行的，它重在保障公民接近正義、利用司法。例如，程序分流和法官對(duì)案件進(jìn)展的管理，最終的落腳點(diǎn)還是為了公民、當(dāng)事人便利、有效的接近司法。②同樣，訴訟費(fèi)用的改革、法律援助的強(qiáng)化，程序和規(guī)則的簡(jiǎn)潔以及訴前和訴外機(jī)制的建立，莫不如此。

四、中國(guó)司法制度之問(wèn)題與改革——以主體性理念為指導(dǎo)

(一)問(wèn)題
以主體性理念為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行透視，中國(guó)司法制度存在之問(wèn)題與病癥相當(dāng)多，首要問(wèn)題便是價(jià)值追求上未確立“以人為本”、服務(wù)公民的主體性理念。實(shí)際上，司法在一定程度上公開(kāi)地或潛在地被其他觀念引導(dǎo)著：諸如加強(qiáng)司法權(quán)威觀念、司法權(quán)神圣觀念、法律和司法教化觀念、司法為政府服務(wù)和“保駕護(hù)航”觀念等等。①
與上相應(yīng)，中國(guó)司法制度存在的第二層面的問(wèn)題是事關(guān)主體性保障的制度和規(guī)則或匱乏或乏力。當(dāng)前中國(guó)的司法改革可謂如火如荼，但路在那里，已走的路對(duì)不對(duì)，已有的制度建構(gòu)有沒(méi)有重大缺陷?如果方向不明確，只有對(duì)司法改革進(jìn)行再改革。例如，既往的司法改革都將精力集中于司法程序上，而對(duì)與司法相關(guān)的引路制度的建構(gòu)與改革卻缺乏足夠關(guān)注，中國(guó)現(xiàn)階段依然缺乏公民訴訟權(quán)保障的制度與規(guī)則措建。這樣便利公民的宗旨和目的就缺乏實(shí)現(xiàn)的前提條件。①依司法主體性理念，這些具體制度問(wèn)題主要包括以下方面：
首先，在公民決定司法以及司法改革方面，缺乏相應(yīng)的制度規(guī)范。公民借以參加和行使司法權(quán)的陪審制等或虛置或空白。同樣，司法改革基本上是由法官和檢察官來(lái)討論、決定和主導(dǎo)，廣大公民基本無(wú)發(fā)言權(quán)，處于被動(dòng)等待狀態(tài)。因此，不能說(shuō)是以公民的意愿和標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行著司法改革。或許這是現(xiàn)階段司法改革中某些問(wèn)題一直得不到突破的重要因素所在。
其次，司法不能便利公民接近。正如上文所言，首先是在司法便利公民接近方面存有嚴(yán)重的制度建構(gòu)和設(shè)計(jì)缺陷。波寧哥在評(píng)述拉丁美洲司法改革時(shí)曾指出：“妨礙人民求助于司法機(jī)關(guān)的原因也許是因?yàn)槿丝诘哪承┎糠峙c司法機(jī)關(guān)、法院、法官的地理與文化距離較遠(yuǎn)，因?yàn)檫^(guò)高的訴訟費(fèi)用，不合時(shí)宜程序所制造的耽擱與積壓，甚至在某些方面徹底的腐敗�！雹偻瑯�，在我國(guó)，現(xiàn)階段這方面的問(wèn)題有：其一，民事訴訟和行政訴訟的可訴范圍有限，起訴條件較為嚴(yán)格。其二，訴訟費(fèi)用和相關(guān)費(fèi)用過(guò)高抑制了公民訴訟權(quán)的行使。其三，法律援助制度未得到充分落實(shí)，經(jīng)費(fèi)來(lái)源有限。其四，律師制度和律師行業(yè)逐利傾向嚴(yán)重，未能以幫助公民接近正義為宗旨。其五，法院的專(zhuān)業(yè)法庭(如小額請(qǐng)求法庭、消費(fèi)者法庭、勞工法庭)設(shè)置薄弱、派出法庭數(shù)量過(guò)少，不能使公民便利、快捷地享用司法制度。
再次，司法不能便利公民參與其中。當(dāng)事人即便得以進(jìn)入司法程序，仍然要面臨許多制度和實(shí)際障礙，不能方便有效的得到權(quán)利之救濟(jì)，這方面的問(wèn)題主要有：其一，司法程序缺乏經(jīng)濟(jì)性，不僅訴訟費(fèi)而且其他費(fèi)用過(guò)高，增加了當(dāng)事人的訴訟投入，一旦卷入訴訟往往耗費(fèi)民財(cái)。其二，司法程序和規(guī)則在簡(jiǎn)易、透明方面還存有缺陷，不便于公民理解。其三，訴訟遲延嚴(yán)重，審判經(jīng)常久拖不決，使當(dāng)事人對(duì)司法的期望度和信任度大打折扣。其四，多元化的糾紛解決機(jī)制如調(diào)解、仲裁等建構(gòu)還需完善，深入社區(qū)中的糾紛解決服務(wù)機(jī)構(gòu)尚屬空白。這些都使司法在滿(mǎn)足公民和當(dāng)事人于司法中的自主性、主體性方面差強(qiáng)人意。
又次，在司法程序中，公民地位低下，權(quán)利無(wú)充分保障，訴訟活動(dòng)的自由亦有限。就民事訴訟而言，當(dāng)事人的地位雖然在審判方式改革進(jìn)行中有了改觀，但還是未盡如人意，遑論成為第一位的主體地位，即便最基本的尊嚴(yán)也難以保障。這樣問(wèn)題還在其次，關(guān)鍵是當(dāng)事人訴訟主張的提出，相關(guān)證據(jù)的提出以及辯論意見(jiàn)的表達(dá)受到了抑制，判決結(jié)果不能充分反映其意愿和訴訟行為。當(dāng)事人的撤訴權(quán)、反訴權(quán)、和解權(quán)常被侵襲，更不要說(shuō)主導(dǎo)和影響訴訟結(jié)局。而在刑事程序中，犯罪嫌疑人和被告更存在著客體化趨勢(shì)，茲不贅述。
最后，司法程序中司法官活動(dòng)過(guò)于積極，損害了當(dāng)事人和被告入主體地位。與上述第一方面的問(wèn)題相對(duì)照，法官卻地位隆顯、職權(quán)行使充分而積極，對(duì)當(dāng)事人的訴訟主張、證據(jù)和意見(jiàn)直至法律適用都存有突襲現(xiàn)象。民事審判中，職權(quán)調(diào)查活動(dòng)過(guò)度、缺席審判、任意追加被告甚至原告等情形屢見(jiàn)不鮮。刑事審判中，公檢法三機(jī)關(guān)長(zhǎng)于配合，程序一旦啟動(dòng)往往就被一種慣性力量推動(dòng)，直至完畢，所以冤案、錯(cuò)案在所難免，也難以得到糾正。就法官的親和性和服務(wù)性來(lái)講，未得到遵從和貫徹，甚至不能得到認(rèn)同，人們描述的法院“門(mén)難進(jìn)、話(huà)難聽(tīng)、事難辦”之情形絕不夸張。高效優(yōu)質(zhì)服務(wù)觀念的落實(shí)還需要長(zhǎng)期努力。
(二)改革
1．理念確立與價(jià)值觀重整
在司法觀念變革方面，應(yīng)當(dāng)鮮明地將司法之主體性理念作為司法制度設(shè)計(jì)和改革的出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)。應(yīng)當(dāng)保障公民和當(dāng)事人的決定，支配和主導(dǎo)地位，維護(hù)它們的自主性，使司法便利、民主，使公民可對(duì)其寄以厚望。這要求我們：(1)消解司法神圣權(quán)威的觀點(diǎn)，確立司法和訴訟民主觀念①；(2)認(rèn)清司法因公民而產(chǎn)生，司法為公民而存在，訴訟制度為公民而改革這一基本立場(chǎng)；(3)確立以公民意愿實(shí)施和評(píng)價(jià)司法制度和司法改革之標(biāo)準(zhǔn)；(4)在司法改革中將司法的權(quán)威結(jié)構(gòu)而不是民眾的行為作為變革對(duì)象①；(5)確立司法和審判活動(dòng)如律師、醫(yī)生之服務(wù)一樣是公共服務(wù)和產(chǎn)品之觀念；(6)將維護(hù)人之尊嚴(yán)觀念在司法程序尤其是刑事訴訟中加以貫徹。總而言之，人為目的、“以人為本”應(yīng)成為司法實(shí)踐，改革和司法理論研究的哲學(xué)觀②。
上述主體性理念的確立對(duì)中國(guó)司法改革的觀念變革和價(jià)值觀調(diào)整方面可以發(fā)揮下述三個(gè)層面的作用：第一層面，解除人們對(duì)司法改革進(jìn)路的困惑，對(duì)改革方案的取舍達(dá)成共識(shí)。例如，英美等國(guó)加強(qiáng)了案件管理，進(jìn)行了訴訟的控制，于是在我國(guó)有人對(duì)改革主張——建立當(dāng)事人主義模式，產(chǎn)生了困惑。但依主體性理念檢視，當(dāng)事人主義模式是有著滿(mǎn)足當(dāng)事人自主、自立權(quán)之功效的，它更有利于公民在司法中的主體地位的保障和鞏固。并且在我國(guó)長(zhǎng)期缺乏市民社會(huì)觀念，漠視私權(quán)、強(qiáng)化司法權(quán)威卻由來(lái)已久。因此，需要提升的是公民的主體性地位，而不是隆顯法官本就積極主動(dòng)的職權(quán)。如果因?yàn)橛⒚绹?guó)家的上述舉措就否認(rèn)主體性理念和程序保障的指導(dǎo)作用，我們的司法就不可能文明與進(jìn)步，換來(lái)的必是冷漠、麻木的司法機(jī)器對(duì)公民和當(dāng)事人飛身輾過(guò)，何去何從，昭然若揭。第二個(gè)層面，深化認(rèn)識(shí)司法改革中已有的正確舉措之使命與意義。確立了“司法為公民而存在”這樣一個(gè)主體性理念，就會(huì)堅(jiān)定我們對(duì)公民訴訟權(quán)的保障、多元化糾紛解決機(jī)制、辯論原則，非法證據(jù)排除規(guī)則等制度與技術(shù)建立與深化的信心。第三個(gè)層面，反思既有的某些司法改革觀點(diǎn)�！肮�民為司法主體”的主體性理念會(huì)促使我們審思時(shí)下的諸如加強(qiáng)法院權(quán)威、強(qiáng)化法官的職權(quán)、司法教化、司法為政府服務(wù)等觀念。
2．制度規(guī)范的建構(gòu)和改革
首先，完善公民決定和行使司法權(quán)、主導(dǎo)司法改革的制度規(guī)范。這就要求建立公民通過(guò)選舉、媒體監(jiān)督成立由普遍民眾為主要成員的司法改革咨詢(xún)機(jī)構(gòu)等方式?jīng)Q定司法權(quán)和司法制度搭建的具體規(guī)則；加強(qiáng)對(duì)陪審制落實(shí)的力度；考慮和論證借鑒治安法官制等公民參與行使司法權(quán)制度的可能性。
其次，司法應(yīng)當(dāng)便利公民接近。除要求對(duì)法院，法庭設(shè)置體制和審判程序進(jìn)行便利、通暢化改革外，更要求加強(qiáng)法律援助制度、律師制度之改革；亦要求我們對(duì)司法的可訴范圍制度、法院受理和立案制度、收費(fèi)制度進(jìn)行改革，例如放寬起訴條件、取消立案制度而行登記辦法。
再次，在司法應(yīng)當(dāng)便利公民參與方面，需要對(duì)司法程序進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、透明和簡(jiǎn)易化的改造，避免訴訟遲延；審級(jí)和管轄不應(yīng)構(gòu)成享受司法服務(wù)的障礙；應(yīng)當(dāng)設(shè)置專(zhuān)門(mén)法院、基層法庭，使司法之服務(wù)便利公民享用；法官、律師、公證員、仲裁員、法學(xué)研究者等“主體性法律家”①群體數(shù)量能夠滿(mǎn)足公民的需要；完善和增加社區(qū)中的晝夜司法服務(wù)機(jī)構(gòu)；構(gòu)建訴前和訴外的多元化糾紛解決機(jī)制等等
又次，在保障公民和當(dāng)事人的主體地位方面，司法程序應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人為中心主體，尊重意志行為自由的權(quán)利，對(duì)當(dāng)事人的主動(dòng)權(quán)和法官的訴訟主導(dǎo)權(quán)進(jìn)行合理的動(dòng)態(tài)平衡。就當(dāng)事人權(quán)利保障而言，應(yīng)完善處分權(quán)，辯論權(quán)、舉證權(quán)、撤訴權(quán)、上訴權(quán)保障，使其支配和主導(dǎo)訴訟活動(dòng)，成為訴訟的實(shí)質(zhì)參與者。在刑事程序中要特別注意沉默權(quán)制度、非法證據(jù)排除規(guī)則等維護(hù)被告人尊嚴(yán)的制度確立。當(dāng)然，從宏觀上看，無(wú)論是在民事訴訟還是刑事訴訟中均應(yīng)當(dāng)確立當(dāng)事人主義的基本構(gòu)架。
最后，就司法程序中法官為當(dāng)事人服務(wù)宗旨貫徹而言，法官的基本立場(chǎng)、行為方式應(yīng)當(dāng)是服務(wù)性的，應(yīng)具有消極性、中立性、親和性等等。法官的訴訟指揮權(quán)和查證，取證職權(quán)的行使應(yīng)受到抑制、限制在必要的范圍之內(nèi)。

五、余論

最后要說(shuō)的是，我們提出“公民是司法的主體”并不是為了對(duì)司法制度和訴訟運(yùn)作進(jìn)行嚴(yán)格的事實(shí)特征描述與刻劃。我們不否認(rèn)司法機(jī)關(guān)和法官、公民和當(dāng)事人都不可避免地要在司法制度和程序中發(fā)揮一定的作用，他們是互動(dòng)的，但這里更主要是將“公民是司法的主體”視為一種理念和價(jià)值觀，作為出發(fā)點(diǎn)和歸宿進(jìn)行宣揚(yáng)�！白杂芍髁x者并非不懂這一道理(指?jìng)�(gè)人的許多屬性都是社會(huì)的產(chǎn)物、環(huán)境的產(chǎn)物，引者注)，自由主義者侈談所謂單子式的個(gè)人，其宗旨并非在于描述個(gè)人與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)關(guān)系，否定個(gè)人身上社會(huì)影響的烙印，而在于抽象地構(gòu)建理想社會(huì)的基礎(chǔ)……是為了探究合法政府的淵源與形式……”。①同樣，在司法問(wèn)題上，我們提出“公民是司法之主體”是為了探究有利于推動(dòng)司法改革和進(jìn)步的應(yīng)然角色與定位。我們深信，對(duì)公民與司法制度的關(guān)系以及當(dāng)事人和法官在訴訟程序中的地位設(shè)定這一根本性的問(wèn)題，從應(yīng)然層面上進(jìn)行闡述和渲染方顯積極意義。因此，有人提出的所謂當(dāng)事人和法官是一種平等地位之觀點(diǎn)或許看上去不偏不倚、較合常識(shí)，但實(shí)際上卻是中庸而無(wú)功效。
對(duì)與主體性理念相關(guān)的程序保障理論，人們意想不到谷口安平教授會(huì)這樣說(shuō)：“對(duì)于程序保障的談?wù)摫旧聿⒉唤鉀Q任何問(wèn)題。程序保障是一個(gè)難以精確定義的模糊概念。這是一個(gè)情景概念，因?yàn)槲覀冃枰�依�?jù)問(wèn)題所處的具體情形確定它的含義�！雹偻瑯�，主體性理念作為一種理念和價(jià)值觀，它的意義在于指導(dǎo)訴訟的進(jìn)行，而不在于成為解決一切具體技術(shù)問(wèn)題的利刃。
一言以蔽之，我們認(rèn)為，確立司法之主體性?xún)r(jià)值觀很大程度上關(guān)乎著中國(guó)司法和訴訟制度的現(xiàn)代化。惟有以主體性理念為指導(dǎo)對(duì)司法進(jìn)行建構(gòu)和改革，才能使其更加便利有效、“溫暖而富人性”②，最終使司法不辱使命。

(本文系與朱桐輝合著)


① 這里“司法制度”主要指法院制度。
② 在日本的第三次司法改革中，它的改革領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)“司法改革審議會(huì)”排除了現(xiàn)任法官和檢察官的參加，就是鑒于在此之前的兩次司法改革中，由于法官和檢察官的加入使其始終未見(jiàn)顯著效果。
① 陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社，1997年版，第51頁(yè)。
① 邱聯(lián)恭：《程序保障論之新開(kāi)展》，載中國(guó)臺(tái)灣《月旦法學(xué)雜志》1996年第19期，第6頁(yè)。
② 轉(zhuǎn)引自易延友：《沉默的自由》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年版．第146頁(yè)。
① 在本體論上，“主體”指的是運(yùn)動(dòng)、變化和發(fā)展的物質(zhì)，即世界本原和基礎(chǔ)；而自認(rèn)識(shí)論的角度，指的是與客體相對(duì)應(yīng)的認(rèn)知者；在歷史觀中，“主體”則是指推動(dòng)和構(gòu)成社會(huì)發(fā)展的人。相應(yīng)地，“主體性”則指的是占據(jù)主導(dǎo)地位、起著決定和支配作用的狀態(tài)和屬性，是主體所特有的性質(zhì)和特征，“主體具有童識(shí)性、自覺(jué)能動(dòng)性和社會(huì)歷史性等基本特征，意識(shí)、思維是主體的機(jī)能和最重要的特征�！�(《辭�！返�3143頁(yè))在本文中，我們是在認(rèn)識(shí)論和歷史觀上使用“主體”和“主體性”范疇的。
② 借用基督教思想家馬克斯·舍勒(1874—1928)之著作《人在宇宙中的地位》書(shū)名。其核心思想內(nèi)容參見(jiàn)其著作《人在宇宙中的地位》，李伯杰譯，貴州人民出版社， 1989年版，第77--82頁(yè)。
① 陳剛：《西方精神史》，江蘇人民出版社．2000年版 ，第457頁(yè)。
① [德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，轉(zhuǎn)引自陳興良；《刑法的啟蒙》，法律出版社 1998年版，第127頁(yè)。
② 朱正高，《康德的自然法學(xué)》中有關(guān)康德天賦的權(quán)利之論述，載鄭水流編《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢(二)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第278頁(yè)。
③ 實(shí)際上，康德的思想是發(fā)展的，到了后期他認(rèn)為人為目的是先驗(yàn)的，不需論證的公理。繼康德之后，費(fèi)希特在對(duì)康德的二元論進(jìn)行修正的基礎(chǔ)上，將人的自由和主體性地位建立在了主客體同一的基礎(chǔ)上，將“絕對(duì)自我”作為最高出發(fā)點(diǎn)，進(jìn)一步弘揚(yáng)人的自我意識(shí)．可參見(jiàn)曹義孫在《費(fèi)希特〈以知識(shí)學(xué)為原則的自然法權(quán)基礎(chǔ)〉述評(píng)》中的論述，載鄭水流《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢(二)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版．第 306、307頁(yè)。黑格爾與馬克思對(duì)主體性亦有進(jìn)一步論證，在此，不再贅言。
④ 轉(zhuǎn)引自[英]史蒂文·盧克斯：《個(gè)人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社．2001年版，第48頁(yè)。
① 柏林實(shí)際上是批評(píng)積極自由的，認(rèn)為它會(huì)導(dǎo)致專(zhuān)利。但正如史蒂文·盧克斯指出的：“這種可怕的轉(zhuǎn)變?cè)谶壿嬌喜⒉豢尚�，而且�?shí)質(zhì)上與個(gè)人自主觀念無(wú)關(guān)。因?yàn)樗�有觀念都可能為邪惡勢(shì)力所利用”(見(jiàn)其著作《個(gè)人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社， 2001年版，第52頁(yè))。
② [英]史蒂文·盧克斯：《個(gè)人主義》，閻克文譯，江蘇人民出版社，2001年版，第 52、53頁(yè)相關(guān)論述。
③ 可參見(jiàn)艾四林：《哈貝馬斯》，湖南教育出版杜，1999年版，第82--103、163— 165頁(yè)。
④ 可見(jiàn)謝鴻飛相關(guān)介紹．《現(xiàn)代民法中的“人”》，載《北大法律評(píng)論》第3卷，第2輯，第149、151頁(yè)。
⑤ 陳小文：《誘惑與迷惑》，載《讀書(shū)》2001年，第9期，第24頁(yè)。
① 馬克思在談到民主政體時(shí)，就人與法律的關(guān)系分析到：“在民主制中，不是人為法律而存在，而是法律為人而存在；在這里人的存在就是法律，而在國(guó)家制度的其他形式中，人卻是法律規(guī)定的存在。民主制的基本特點(diǎn)就是這樣。”(《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社，1976年版，第279頁(yè)。)
② [德]康德：《法的形而上學(xué)原理——權(quán)利的科學(xué)》，沈叔平譯，商務(wù)印書(shū)館，1991年版，第145頁(yè)。
① 樊祟義編：《刑事訴訟法學(xué)》1999年修訂本，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年第 83頁(yè)。
② [美]艾倫·德肖薇茨：《最好的辯護(hù)》，唐交東譯，法律出版社，1994年版，第259頁(yè)。
③ 程杞國(guó)：《從管理到治理：觀念、邏輯、方法》，《新華文摘》，2001年第12期，第7頁(yè)。
① 見(jiàn)日本“司法改革審議會(huì)”《中間報(bào)告》。轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)平：《事實(shí)探知：絕對(duì)化傾向及其消解》，載《法學(xué)研究》，2001年版，第23卷，第4期。
② 見(jiàn)日本“司法改革審議會(huì)”2000年6月12日提交的最終報(bào)告《司法改革審議會(huì)意見(jiàn)書(shū)》。
③ [日]小島武司；《訴訟制度的改革與法理實(shí)證》，汪祖興譯，法律出版社2001版，第156頁(yè)。
④ [美)羅斯科·龐德：《普通法的精神》法律出版社2001年，第55頁(yè)。另外，中國(guó)國(guó)內(nèi)學(xué)者已有相似觀點(diǎn)，劉榮軍不久前曾在分析了1996年沃爾夫勛爵提交的《接近正義》報(bào)告后指出：“不僅律師領(lǐng)域要倡導(dǎo)法律服務(wù)，即使在法院，也需如此。因此，應(yīng)該在改革審判方式的同時(shí)，多為當(dāng)事人提出各種便利，使當(dāng)事人更好地利用法院，更信任法院�！�(見(jiàn)劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社，1999年版，第366頁(yè))
⑤ 可參見(jiàn)蔣惠嶺：《為“司法消費(fèi)者”而改革》，載《人民法院報(bào)》2001年9月14日。
① 有學(xué)者對(duì)其評(píng)價(jià)到：“這些觀念(平等、自由)要求給予當(dāng)事人在民事訴訟中相當(dāng)?shù)淖灾鞯匚�，使�?dāng)事人的主體地位能夠充分地得以體現(xiàn)。資產(chǎn)階級(jí)民法對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)自由處分的肯定和保障，也要求當(dāng)事人把這種自由處分權(quán)帶進(jìn)民事訴訟領(lǐng)域，否則，這種財(cái)產(chǎn)權(quán)利就不是完全和充分的。在民事訴訟這種解決私法酉域糾紛的訴訟程序中，也要求法官不干預(yù)�！�(見(jiàn)張衛(wèi)平、陳剛；《法國(guó)民事訴訟法導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第31--32頁(yè))
② 陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社，1997年版，第221頁(yè)。
① [日]棚懶孝雄：《糾紛的解決和審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1994年版，第255頁(yè)。
② 這是劉榮軍對(duì)“程序保障”含義的解釋?zhuān)��?jiàn)劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社，1999年，第344頁(yè)。
① 劉榮軍：《程序保障的理論視角》，法律出版社，1999年，第186頁(yè)。
② 在日本民事訴訟法學(xué)界，“程序保障的第一次浪潮”指的是山木戶(hù)克己教授的“當(dāng)事人權(quán)”理論�！暗诙�次浪潮”強(qiáng)調(diào)訴訟法理論是“為了當(dāng)事人的理論“，以新堂幸司教授為代表�！暗谌�次浪潮”理論則力求在以當(dāng)事人為主體的程序合成中發(fā)現(xiàn)訴訟的普遍價(jià)值，是“當(dāng)事人主導(dǎo)的訴訟”，以井上治典教授為代表。
③ 王亞新：《民事訴訟中的依法審判原則和程序保障》，載梁冶平編《法律解釋問(wèn)題》，見(jiàn)該書(shū)第158頁(yè)，法律出版社，1998年版。
④邱聯(lián)恭：《程序保障論之新開(kāi)展》，載中國(guó)臺(tái)灣《月旦法學(xué)雜志》1996年第19期，第12頁(yè)。
⑤ 邱聯(lián)恭：《司法之現(xiàn)代化與律師之任務(wù)》，中國(guó)臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司，第9頁(yè)。
⑥ 邱聯(lián)恭：《司法之現(xiàn)代化與律師之任務(wù)》，中國(guó)臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司，第19頁(yè)。
① [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決和審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1994年版，第135頁(yè)。
① [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決和審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1994年版， 265頁(yè)。
② 季衛(wèi)東：《當(dāng)事人在法院內(nèi)外的地位和作用》．見(jiàn)棚獺孝雄《糾紛的解決和審判制度》中譯本之代譯序．中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第10頁(yè)。
③ 這是我們對(duì)《司法改革審議會(huì)意見(jiàn)》關(guān)于本次司法改革目的與目標(biāo)的總結(jié)與概括，其具體表述參見(jiàn)下文。
① 齊樹(shù)潔、王建源：《民事司法改革：一個(gè)比較法的考察》，潘劍鋒、楊素媚：《日本司法制度改革之評(píng)價(jià)》，均載《中外法學(xué)》2001年第6期，第661、706．707頁(yè)。
② 潘劍鋒、楊素媚文，《日本司法制度改革之評(píng)價(jià)》，均載《中外法學(xué)》2001年第6期，第707--709頁(yè)。
③ 季衛(wèi)東：世紀(jì)之交日本司法改革的述評(píng)，為作者提交給2001年8月“中國(guó)司法改革的回顧與前瞻”研討會(huì)的論文。
④ 另一目標(biāo)是，“從過(guò)度的事先限制調(diào)整型的社會(huì)轉(zhuǎn)變到事后監(jiān)視救濟(jì)的社會(huì)”。同上引季衛(wèi)東文。
⑤ 見(jiàn)日本“司法制度改革審議會(huì)”《司法改革審議會(huì)意見(jiàn)》。
① 日本“司法制度改革審議會(huì)”《司法改革審議會(huì)意見(jiàn)》。
② 英國(guó)法制在一定程度上可用保守性、形式理性、判例法概括。但英國(guó)對(duì)民事司法的改革卻可謂堅(jiān)忍不拔、大刀闊斧。這恐怕與英國(guó)法律形式主義積弊過(guò)重密切相關(guān)：權(quán)利依賴(lài)于令狀和程序而存在；訴訟規(guī)則復(fù)雜而嚴(yán)格、布滿(mǎn)了陷阱，權(quán)利往往因程序的細(xì)小瑕疵而喪失殆盡；訴訟結(jié)果不確定；費(fèi)用高昂、程序復(fù)雜，這就使社會(huì)大眾一直不滿(mǎn)。
③ 齊樹(shù)潔、冷根源：《英國(guó)〈民事訴訟規(guī)則〉(1998)述評(píng)》，載《法學(xué)家》2001年第 2期，第112頁(yè)。
④ 齊樹(shù)潔、冷根源：《英國(guó)〈民事訴訟規(guī)則〉(1998)述評(píng)》，載《法學(xué)家》2001年第 2期，第113頁(yè)。
⑤ 徐昕：《英國(guó)民事訴訟規(guī)則》中譯本導(dǎo)言第16頁(yè)，徐昕譯，中國(guó)法制出版社， 2001年。
① 徐昕：<英國(guó)民事司法改革之借鑒——以英國(guó)民事訴訟基本目標(biāo)及其貫徹作為考察主線(xiàn))，載(法學(xué))2001年第5期，第41頁(yè)。
② 對(duì)于美國(guó)和英國(guó)等國(guó)家加強(qiáng)法官訴訟指揮權(quán)或設(shè)置案件進(jìn)展管理委員會(huì)等諸如此類(lèi)的舉措應(yīng)做何解釋。我們認(rèn)為，這并不意味著對(duì)當(dāng)事入主體性地位的削弱，其實(shí)質(zhì)仍是為使司法制度便利公民快捷、經(jīng)濟(jì)、有效的使用，與主體地位的理念是一致的。雖然這些舉措縮短了當(dāng)事人的參與、辯論時(shí)間，但它仍要保障當(dāng)事人實(shí)質(zhì)意義上的辯論權(quán)的——尊重當(dāng)事人的主張、證據(jù)、法律意見(jiàn)。英國(guó)的本次改革，“雖然案件管理制度的設(shè)立在一定程度上削弱了當(dāng)事人的訴訟程序的主動(dòng)權(quán)，但當(dāng)事人主義的模式卻未改變，律師仍然在訴訟中扮演‘抗辯’的角色”(見(jiàn)齊樹(shù)潔、冷根源：《英國(guó)〈民事訴訟規(guī)則〉(1998)述評(píng)》，載《法學(xué)家》2001年第2期)。同時(shí)應(yīng)看到，這種舉措與前資本主義社會(huì)司法中為了保障國(guó)家統(tǒng)治和司法的正統(tǒng)性、權(quán)威性、警示性而將公民置于被支配、被凌辱和宰割的客體地位有著本質(zhì)區(qū)別。
不可忘記的是，這些國(guó)家“正當(dāng)程序”、“對(duì)抗辯論”傳統(tǒng)使公民和法官長(zhǎng)達(dá)若干世紀(jì)的浸淫在這種理念中。正如耶魯大學(xué)法學(xué)教授杰弗里·c·哈澤德所言：“為了解明案件的內(nèi)容，在對(duì)抗制條件下，不能完全信賴(lài)于法官，而應(yīng)當(dāng)將信賴(lài)交給代理當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的律師的努力，這是美國(guó)人根深蒂固的觀念”(可見(jiàn)小島武司編：《司法制度的歷史與未來(lái)》，汪祖興譯，法律出版社，2000年版，第53頁(yè))。因此，這種舉措并不意味著當(dāng)事人主體地位的削弱。
① 需要指出，司法教化觀念和司法工具觀念是受傳境思想影響而形成，自應(yīng)大力改造，但是對(duì)于司法權(quán)威擴(kuò)張觀念，應(yīng)有正確認(rèn)識(shí)。實(shí)際上，司法權(quán)威觀念不單是傳統(tǒng)因素造成的，其實(shí)是還受著絕對(duì)化了的司法獨(dú)立觀念的影響。但從法理上看，司法獨(dú)立并不意味著司法權(quán)威。因?yàn)�，一方面，司法�?dú)立是自主于行政和政治團(tuán)體，其權(quán)威應(yīng)是針對(duì)政府和長(zhǎng)官意志的，而不是針對(duì)民眾的。另一方面，司法判決結(jié)果應(yīng)當(dāng)是權(quán)威的并不意味著司法過(guò)程中司法機(jī)關(guān)和法官要張拓權(quán)威，在司法的過(guò)程是要保障公民的主體性、為公民和當(dāng)事人服務(wù)的。不能受上述兩方面的影響不加區(qū)分。換言之，鑒于司法獨(dú)立與司法民主內(nèi)在理路是一致的，司法獨(dú)立并不能轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄊ┩�于民，它也不能違背司法中的主體性理念要求。
① 可參見(jiàn)左衛(wèi)民、朱桐輝：《公民訴訟權(quán)：憲法與司法保障研究》，《法學(xué)》，2001年，第4期，第1頁(yè)。馬克思曾痛陳專(zhuān)制司法對(duì)公民起訴權(quán)的限制：“應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，不承認(rèn)私人在他的私事方面有起訴權(quán)的法律．也就破壞了市民社會(huì)的最起碼的根本法。起訴權(quán)由獨(dú)立的私人的理所當(dāng)然的權(quán)利變成了國(guó)家通過(guò)它的司法官員所賦予的特權(quán)。在每次法律爭(zhēng)論中，國(guó)家就站在私人和把它當(dāng)作自己私產(chǎn)的法庭的門(mén)之間，并隨心所能地把門(mén)打開(kāi)或關(guān)上”(見(jiàn)《馬克思恩格斯全集》第14卷，人民出版社，1976年版，第696— 697頁(yè)。)如果說(shuō)我們的司法是文明和現(xiàn)代的，區(qū)別于專(zhuān)制的，那么就不應(yīng)該輕視此問(wèn)題或無(wú)所作為。
① 波寧哥：《拉丁美洲民主的前景和挑戰(zhàn)》，黃正杰譯，載劉軍寧：《民主與民主化》，商務(wù)印書(shū)館，2000年版，第254頁(yè)。
① 這種消解不僅在民事訴訟中有其可能性和意義——縮短審判期限、轉(zhuǎn)換司法機(jī)關(guān)和法官的角色與地位。
① 說(shuō)的通俗的一點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)修改或重做的是司法制度這只鞋子，而不是鞋子的主人、主體——足。因此，我們以往的通過(guò)司法對(duì)民眾進(jìn)行法制教育，實(shí)際上在一定程度是一種為適舊履而削足之行為。
② 2002年1月對(duì)英國(guó)和善國(guó)法院的考察，深切地感受到了法治國(guó)家在當(dāng)今司法理念上的變化。在德國(guó)某地方法院，我們看到法院中無(wú)國(guó)旗、中徽，法官坐席比其他席位稍高一點(diǎn)，法院中絕無(wú)戒備森嚴(yán)的警衛(wèi)和安檢設(shè)施。在與德中法官的訪(fǎng)談中得知，這正是為了消解民眾對(duì)法院和法官的敬畏�？s短民眾與司法的心理距離，在使民眾愿意便利有效地行使司法權(quán)。在我們看來(lái)，這充分地折射和反映了上述司法理念之變化。另外，蔣惠嶺對(duì)英國(guó)法庭的描述亦可印證(參見(jiàn)蔣惠嶺：《為“司法消費(fèi)者”而改革》，載《人民法院報(bào)》2001年9月14日)。
① 借用邱聯(lián)恭所言的“主體性法律家”。邱聯(lián)恭：《司法之現(xiàn)代化與律師之任務(wù)》，中國(guó)臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司．第3頁(yè)。
① 李強(qiáng)：《自由主義》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998年版，第257頁(yè)。
① [日]谷口安平：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 1996年版，第3頁(yè)。
② 邱聯(lián)恭：《司法之現(xiàn)代化與律師之任務(wù)》，中國(guó)臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司，第19頁(yè)。