最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》釋評(píng)


探求正當(dāng)裁判的事實(shí)基礎(chǔ)(代序)


司法公正是一個(gè)永遠(yuǎn)只能逼近，但卻不可能徹底實(shí)現(xiàn)的理想。如同能夠證偽的理論才是真理一樣，司法公正也只能是相對(duì)的。舍棄對(duì)終極真理的追求，我們應(yīng)該、也只能求助于“正當(dāng)裁判”。只要經(jīng)過(guò)了正當(dāng)程序，人們就相信它是公正的。毫無(wú)疑問(wèn)，司法裁判應(yīng)當(dāng)以客觀事實(shí)為基礎(chǔ)，裁判的過(guò)程就是確認(rèn)事實(shí)并適用相應(yīng)法律于事實(shí)的過(guò)程。這樣的一個(gè)過(guò)程中，正當(dāng)．裁判的基礎(chǔ)是什么呢?判決所基于的事實(shí)實(shí)際上是訴訟各方證據(jù)上的多寡、強(qiáng)弱，而證據(jù)多寡與強(qiáng)弱僅僅是在一定時(shí)間內(nèi)可證明的事實(shí)，而不等于客觀事實(shí)本身。因此，證據(jù)就成為司法裁判的核心和基礎(chǔ)。在訴訟過(guò)程中，訴訟雙方或各方各自提出自己的證據(jù)，反駁對(duì)方的證據(jù)，通過(guò)這些證據(jù)來(lái)確認(rèn)各自主張的事實(shí)，以獲得對(duì)已有利的判決，法官則依據(jù)訴訟各方(在一些情形下還包括法院自己)所提出證據(jù)數(shù)量和質(zhì)量以及其他相關(guān)因素來(lái)判定案件的事實(shí)，并據(jù)之作出判決。總之，正當(dāng)裁判的事實(shí)基礎(chǔ)是圍繞著證據(jù)，通過(guò)各方在訴訟中的取證、舉證、質(zhì)證等來(lái)奠定。這大概就是最高人民法院的有關(guān)證據(jù)規(guī)則的“精神”所在。
眾所周知，我國(guó)行政審判程序的運(yùn)作在實(shí)踐中存在很多問(wèn)題，例如法官與當(dāng)事人的責(zé)任混淆，法官的角色過(guò)于積極，甚至代替行政機(jī)關(guān)舉證，與行政機(jī)關(guān)一起審被告；法官庭外活動(dòng)過(guò)多；庭審職能淡化，庭前調(diào)查取證并進(jìn)行實(shí)體審查等。要探討對(duì)于造成這種狀況的全部原因可能需要彳艮大篇幅，也非本文的主
旨，只是想藉此指出，我們對(duì)法院、訴訟的認(rèn)識(shí)，即便不是最主要的原因，也是主要原因之一。我們對(duì)訴訟的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)中，法院向來(lái)是被作為工具對(duì)待的。而法院對(duì)此也是身體力行。然而，新近許多研究成果表明，司法在本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是被動(dòng)的，在訴訟活動(dòng)中，法院的過(guò)于積極主動(dòng)，不僅違背了司法的要求，而且也不利于案件的公正裁決。一個(gè)過(guò)于積極主動(dòng)的法官已經(jīng)失去了中立地位，而一個(gè)不能處于中立地位的法院也難以有公正的裁決。由此我們開始了審判方式改革以及更廣大范圍內(nèi)的司法改革。也許需要更進(jìn)一步指出的是，司法改革是以中國(guó)社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷為背景，利益正在日益走向多元化，這是我們現(xiàn)在所身處的社會(huì)的顯著特征。在一個(gè)利益多元化的社會(huì)之中，我們必須尋求這樣一種”裝置”，它處于中立的地位，對(duì)利益對(duì)立、沖突的個(gè)人或群體之間產(chǎn)生的糾紛予以裁決。裁決者必須不代表任何利益，或者說(shuō)超脫于任何利益，才可能有公正的裁決。最高人民法院關(guān)于民事訴訟的證據(jù)規(guī)則、行政訴訟的證據(jù)規(guī)則等的司法解釋所體現(xiàn)的正是這樣一種中立的地位。
然而這是否意味著中國(guó)行政訴訟也應(yīng)如同民事訴訟一樣走向當(dāng)事人主義？這實(shí)際上是目前國(guó)內(nèi)很多學(xué)者的觀點(diǎn)，他們將目前行政審判實(shí)踐中的問(wèn)題歸結(jié)為我國(guó)行政訴訟所采取的職權(quán)主義構(gòu)造模式，并希望參考民事訴訟領(lǐng)域進(jìn)行的當(dāng)事人主義的改革來(lái)轉(zhuǎn)換我國(guó)的行政訴訟模式，其中主要的一個(gè)方面就是要在訴訟資料收集上以辯論主義取代職權(quán)探知主義。筆者認(rèn)為，我們不能把目前行政實(shí)踐中的問(wèn)題都?xì)w結(jié)到職權(quán)主義上，這其中很大一部分是由于在于法院不完全遵守法律規(guī)定以及法院內(nèi)部結(jié)構(gòu)上的缺陷。我們或許可以說(shuō)，我國(guó)行政訴訟實(shí)踐中最大的特征是欠缺規(guī)范和缺乏理性，如果硬要將其納入一個(gè)模式的話，那就是”超職權(quán)主義”的模式。因此，中國(guó)行政訴訟的實(shí)踐并不能證偽職權(quán)主義，討論中國(guó)行政審判是職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義，根本就是一個(gè)偽問(wèn)題。
從行政法治先進(jìn)國(guó)家的情況來(lái)看，既有實(shí)行當(dāng)事人主義的典范，也有實(shí)行職權(quán)主義的榜樣。英美法系由于不強(qiáng)調(diào)公私法的劃分，司法審查程序基本上適用普通民事訴訟的規(guī)則，因此與民事訴訟一樣適用辯論主義。而大陸法系國(guó)家，如法國(guó)和德國(guó)等均采用職權(quán)主義。大陸法系國(guó)家認(rèn)為，行政訴訟由于事關(guān)公共利益，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)關(guān)系，不受當(dāng)事人主張的拘束。日本在二戰(zhàn)前采取職權(quán)主義，二戰(zhàn)后受美國(guó)的影響改采當(dāng)事人主義，但目前白本行政法學(xué)界有很多學(xué)者對(duì)現(xiàn)行行政訴訟制度進(jìn)行批判，認(rèn)為應(yīng)借鑒以德國(guó)為代表的大陸法系國(guó)家的規(guī)定。
“主義可拿來(lái)，問(wèn)題須土產(chǎn)，理論當(dāng)自立”(秦暉語(yǔ))。在行政訴訟中實(shí)行職權(quán)主義還是當(dāng)事人主義，必須借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合中國(guó)國(guó)情，探討針對(duì)本土的問(wèn)題的解決方案。基于這種考慮，我們認(rèn)為，我國(guó)行政訴訟應(yīng)當(dāng)以借鑒大陸法系職權(quán)主義模式為基礎(chǔ)，同時(shí)注意明確職權(quán)主義的界限，并結(jié)合中國(guó)的實(shí)際對(duì)其加以一定的限制，以弱化我國(guó)目前行政訴訟實(shí)踐中的“超職權(quán)主義”色彩。首先，我國(guó)的行政訴訟模式應(yīng)以職權(quán)主義為基礎(chǔ)。這主要是因?yàn)楫?dāng)事人主義的正常運(yùn)行建立在雙方當(dāng)事人參與能力大體對(duì)等的前提下。但在我國(guó)行政機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的行政權(quán)，并且常以保密等各種理由拒絕公民、法人獲得證據(jù)，公民、法人調(diào)查事實(shí)、收集證據(jù)以及對(duì)法律掌握的能力都無(wú)法與行政機(jī)關(guān)相抗衡，而且由于大多數(shù)行政訴訟的代理費(fèi)用較少，并且阻力和壓力大，不能吸引更多的律師(特別是優(yōu)秀律師)作為代理人參與訴訟；因此，如果實(shí)行當(dāng)事人主義，必將嚴(yán)重影響行政審判的實(shí)體公正，不利于對(duì)相對(duì)人權(quán)益的有力保護(hù)。其次，應(yīng)明確職權(quán)主義的界限，包括充分調(diào)動(dòng)原告主張和舉證的積極性：職權(quán)主義也未免除當(dāng)事人依法提出證明及證據(jù)的責(zé)任，當(dāng)事人的行為在實(shí)際上構(gòu)成了法院調(diào)查的界限；對(duì)人民法院依職權(quán)調(diào)查獲得的證據(jù)當(dāng)庭出示，聽取當(dāng)事人的意見等，其目的在于保證證據(jù)的客觀合法，防止法院濫用職權(quán)。再次，由于徹底的職權(quán)主義有其弊端，應(yīng)當(dāng)加以必要的修正和限制，應(yīng)當(dāng)明確行政訴訟中職權(quán)主義的單方性，即除非在涉及重大公共利益等特殊情形外，法院調(diào)查的事實(shí)和證據(jù)原則上只能用以證明行政行為的違法性，而不能用來(lái)證明行政行為的合法性。如果法院在行政審判活動(dòng)中為行政行為合法性提供事實(shí)和證據(jù)加以支持，則將造成相對(duì)人更大的困難，并使其對(duì)提起行政訴訟視為畏途，這在我國(guó)行政案件偏少、相對(duì)人訴訟意識(shí)淡薄的情形下是應(yīng)當(dāng)加以克服的。值得欣喜的是，以上原則在本司法解釋中已經(jīng)得到一定程度的體現(xiàn)(參見第22條、23條第2款、38條第2款)，盡管還不完善，各個(gè)規(guī)定之間的邏輯關(guān)系也不很清晰。
證據(jù)是司法裁判的基礎(chǔ)和核心，這已成為法律界的共識(shí)。然這種共識(shí)的形成卻經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的過(guò)程。當(dāng)我們面對(duì)著最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，我們當(dāng)然應(yīng)當(dāng)為這種共識(shí)的結(jié)晶而感慨，但是，司法解釋的本質(zhì)特點(diǎn)是基于司法實(shí)踐中出現(xiàn)的問(wèn)題做出的規(guī)定，在“實(shí)用”的角度它具有針對(duì)性，能夠解決問(wèn)題，但也可能會(huì)缺少邏輯性、不系統(tǒng)，甚至可能會(huì)有一些偏狹，需要在實(shí)踐中逐步完善。這也正是我們作此釋評(píng)的目的。另外一方面的問(wèn)題則是，中國(guó)行政訴訟體制的改革是多面相的，絕非一個(gè)證據(jù)規(guī)則所能解決。正如吉爾茲所說(shuō)：“法律事實(shí)并不是自然生成的，而是人為造成的——它們是根據(jù)證據(jù)法規(guī)則、法庭規(guī)則、判例匯編傳統(tǒng)、辯護(hù)技巧、法官雄辯能力以及法律教育成規(guī)等諸如此類的事物而構(gòu)設(shè)出來(lái)的，總之，是社會(huì)的產(chǎn)物”。因此，全面的司法改革是我們應(yīng)繼續(xù)努力的方向。

張樹義
二00二年七月三十一日于法大寓所