為訴訟法學(xué)研究開辟新天地之力《公益訴訟理念研究》書評(píng) ——

汪誠(chéng) 2003-6-24 20:40:16

為訴訟法學(xué)研究開辟新天地之力作
——《公益訴訟理念研究》書評(píng)
汪誠(chéng)

本書是湘潭大學(xué)法學(xué)院副教授顏運(yùn)秋先生主持的湖南省教育廳社會(huì)科學(xué)研究項(xiàng)目的研究成果，2002年12月由中國(guó)檢察出版社出版，共分八章，共計(jì)392千字。顏先生力圖對(duì)公益訴訟的相關(guān)理論問題進(jìn)行深入系統(tǒng)的分析。顏先生認(rèn)為：公共利益與私人利益之間是共生與沖突的辨證關(guān)系。公共產(chǎn)品和公共權(quán)利是客觀存在的，公共事務(wù)是必不可少的，因此公共利益也是客觀存在的。當(dāng)今世界各國(guó)立法日益重視社會(huì)公共利益；在我國(guó)的現(xiàn)行法律中，“公共利益”是個(gè)常見的法律范疇。公益訴訟作為任何組織和個(gè)人根據(jù)法律授權(quán)，就侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公益的行為提起訴訟，由法院依法處理違法的司法活動(dòng)，古羅馬時(shí)代就有之。我國(guó)訴訟法領(lǐng)域長(zhǎng)期以來存在的一種娛區(qū)：認(rèn)為只有合法權(quán)益自己受到違法侵害的人才具有原告資格。這種理念的弊端在于關(guān)閉了對(duì)公共利益的救濟(jì)之門。公益訴訟對(duì)傳統(tǒng)訴訟理論諸如訴權(quán)、訴之利益及當(dāng)事人理論，提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。為了使廣大公民通過訴訟積極參與到國(guó)家公共事務(wù)的管理中來，必須滿足三個(gè)基本條件：安全、方便、經(jīng)濟(jì)。經(jīng)濟(jì)法與公益訴訟之間具有契合性。經(jīng)濟(jì)法自其出現(xiàn)就打上了社會(huì)法屬性的烙印。在我國(guó)現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)中，不可訴現(xiàn)象大量存在。要彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)法的可訴性缺陷，就要變革現(xiàn)行的訴訟機(jī)制，創(chuàng)設(shè)一種新型的訴訟形式——公益經(jīng)濟(jì)訴訟。近來，公益訴訟成了司法實(shí)務(wù)和學(xué)界討論的熱點(diǎn)問題。由于對(duì)公益訴訟的具體涵義、適用范圍、訴訟程序、國(guó)外制度等方面存在不盡一致的理解，致使公益訴訟在理論和實(shí)踐上存在一定的曲解和誤區(qū)。鑒于公益訴訟制度的價(jià)值功能和我國(guó)現(xiàn)狀，我國(guó)有必要借鑒國(guó)外的成功經(jīng)驗(yàn)，建立公益訴訟制度和強(qiáng)化公益入訴理念。

一
顏先生以公益訴訟為題展開研究，并寫成本書，有兩個(gè)背景：一是個(gè)人知識(shí)背景。他是中南政法學(xué)院的學(xué)生，本科為經(jīng)濟(jì)法專業(yè)，碩士研究生為訴訟法專業(yè)，畢業(yè)后在湘潭大學(xué)法學(xué)院講授經(jīng)濟(jì)法學(xué)。訴訟法學(xué)和經(jīng)濟(jì)法學(xué)是研究公益訴訟所不可或缺的理論基礎(chǔ)。二是學(xué)界動(dòng)態(tài)背景。近幾年，公益訴訟問題在訴訟法學(xué)界和經(jīng)濟(jì)法學(xué)界都是熱點(diǎn)問題之一。訴訟法學(xué)界之所以如此，是因?yàn)閭鹘y(tǒng)訴訟法理論面對(duì)現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)的新型訴訟實(shí)踐或需求漸感力不從心，而選擇公益訴訟為突破口展開研究，則有可能發(fā)展訴訟法理論，實(shí)現(xiàn)訴訟法學(xué)的現(xiàn)代化。經(jīng)濟(jì)法學(xué)界之所以重視公益訴訟，是為了給作為新型法律部門的經(jīng)濟(jì)法尋求程序法支撐，給經(jīng)濟(jì)法的獨(dú)立性定位增加論證的新注腳。（中國(guó)法學(xué)會(huì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長(zhǎng)、湖南大學(xué)法學(xué)院博士生導(dǎo)師王全興教授在《序一：關(guān)于公益訴訟研究的零散思考》）本選題的理論意義，在上述兩個(gè)背景中已有所體現(xiàn)，但還可以順著這種思路發(fā)掘其在學(xué)術(shù)研究上的意義。在我國(guó)大陸法學(xué)界可稱之為“家”的學(xué)者已越來越多，但大多需要在法學(xué)家的稱謂之前加上二級(jí)或三級(jí)學(xué)科限定詞，如“法理學(xué)家”、“法史學(xué)家”、“民法學(xué)家”、“經(jīng)濟(jì)法學(xué)家”、“訴訟法學(xué)家”、“知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)家”等，“隔行如隔山”仍是普遍現(xiàn)象，幾乎見不到真正的“泛法學(xué)家”，即使“跨二級(jí)學(xué)科法學(xué)家”也很少見。因而，知識(shí)結(jié)構(gòu)殘缺、研究視野狹窄已成為法學(xué)界的通病。許多問題之所以爭(zhēng)論不休而難有定論，也與此有關(guān)。令人高興的是，在青年學(xué)者中已出現(xiàn)了拓寬知識(shí)面、開拓研究視野的跡象，跨學(xué)科的學(xué)習(xí)和研究日益受到重視,“通才”目標(biāo)逐漸為教育界所接受。本書的選題也可以看作是作者涉足跨學(xué)科學(xué)習(xí)和研究的一種嘗試。真正一流的法學(xué)家應(yīng)當(dāng)是“泛法學(xué)家”，至少是“跨二級(jí)學(xué)科法學(xué)家”。
經(jīng)濟(jì)法學(xué)在我國(guó)已有23年的歷程，其中的教訓(xùn)之一就是重視實(shí)體法研究，忽視程序法研究。經(jīng)濟(jì)法作為一種突破傳統(tǒng)法律部門的新實(shí)體法現(xiàn)象，對(duì)程序法必然有所需求，如果失去程序法的支撐，其實(shí)施效果將會(huì)打折扣。還可以反過來說，如果沒有相應(yīng)的程序法條件，實(shí)體法的某些制度設(shè)計(jì)就會(huì)成為不必要或不可行。特別是實(shí)體法中的法律責(zé)任制度與程序法的聯(lián)系更為緊密。正由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界長(zhǎng)期以來未把程序法研究置于適當(dāng)?shù)匚�，在近年來司法界發(fā)生了將“經(jīng)濟(jì)審判庭”更名為數(shù)字化排序的民事審判庭的“改革”，就出現(xiàn)了理論上的批評(píng)和論證與情感上的擔(dān)憂和不滿不相稱的現(xiàn)象。于是，將實(shí)體法與程序法結(jié)合起來研究，引起了經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的特別重視。顏先生在發(fā)生這種“改革”之前就把公益訴訟作為研究的主攻方向，這可以說是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的上述教訓(xùn)的難得反例。由此也反映了法學(xué)界青年一代的學(xué)術(shù)敏感度。
面對(duì)公益訴訟的課題，進(jìn)入研究視野的首先應(yīng)當(dāng)是“公益”。公益是與私益相對(duì)應(yīng)的概念。實(shí)踐中，公益與私益不易區(qū)分。在通常所說的“國(guó)家利益、集體利益、個(gè)人利益”和“國(guó)家利益、社會(huì)利益、個(gè)體利益”這兩種利益結(jié)構(gòu)中，一般而言，國(guó)家利益、社會(huì)利益是公益，個(gè)人利益、個(gè)體利益是私益。然而，公益與私益的界限也是相當(dāng)模糊的。集體利益相對(duì)國(guó)家利益而言是私益，相對(duì)個(gè)人利益而言是公益；社會(huì)利益則有宏觀與中觀之分，其中作為中觀層次社會(huì)利益的地區(qū)、行業(yè)、階層、集團(tuán)利益，是否都可視為作為公益的社會(huì)利益，則值得考究；如果引入現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中作為政府缺陷之一的“內(nèi)部性”理論，一般被視為“國(guó)家利益”的政府及其官員這一階層的獨(dú)立利益，就很難說是作為公益的國(guó)家利益；如果引入現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“外部性”理論，不涉及公益的純私益則更是少見。公益與私益界限的模糊性，表明了二者之間的緊密聯(lián)系性，既有矛盾、沖突的一面，也有一致、共生的一面，尤其是相互依存。因而，決不能在肯定、重視公益的同時(shí)，否定、輕視私益，反之亦然。可是，在我國(guó)官方政策的傾向中，對(duì)公益與私益關(guān)系的態(tài)度則存在反復(fù)，其中的教訓(xùn)值得記取。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代，過于強(qiáng)調(diào)“國(guó)家、集體、個(gè)人”三者利益的一致性，追求“一大二公”的理想目標(biāo)，淡化個(gè)人利益的價(jià)值和獨(dú)立性，其實(shí)際后果是國(guó)家利益統(tǒng)領(lǐng)集體利益、吸收個(gè)人利益，公益吞沒私益�！按蠛佑兴�小河滿，大河無水小河干”這一格言，就是當(dāng)時(shí)公益與私益關(guān)系的真實(shí)寫照。其實(shí)，自然界“小溪→小河→大河”的關(guān)系，正好與這一格言相反，但當(dāng)時(shí)舉國(guó)上下沒有一個(gè)《皇帝的新衣》中的“幼童”來點(diǎn)明這一格言的瑕疵。
鑒于公益吞沒私益的教訓(xùn)，1979年以來私益日益受到官方和民間的重視。市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)體制改革在一定意義上就是調(diào)整公益與私益關(guān)系的改革。承認(rèn)、尊重、保護(hù)私益逐漸成為時(shí)尚，“經(jīng)濟(jì)人”成了理論界的時(shí)髦名詞和企業(yè)改革的目標(biāo)模式，人們不再以談?wù)摵妥非笞运阶岳麨閻u。與市場(chǎng)機(jī)制對(duì)應(yīng)的私益地位提升，較之以往的公益吞沒私益，肯定是一種進(jìn)步。但是，在市場(chǎng)化經(jīng)濟(jì)體制改革過程中，曾一度由于推崇“經(jīng)濟(jì)人”而冷落了“社會(huì)人”，僅把“自私自利”解釋為人的本性而忽略了“共生”也是人的本性。于是，市場(chǎng)上涌現(xiàn)了大量的毫無社會(huì)責(zé)任感的“經(jīng)濟(jì)人”(實(shí)際上是“經(jīng)濟(jì)動(dòng)物”)。其后果是國(guó)人已親身體驗(yàn)到并且深惡痛絕的“公益危機(jī)”現(xiàn)實(shí)——日甚一日的坑蒙拐騙、假冒偽劣、環(huán)境污染、生態(tài)破壞等公害現(xiàn)象。面對(duì)私益膨脹、私欲橫流的“公益危機(jī)”，人們又不得不呼喚公益意識(shí)，企盼“公益保護(hù)神”的降世。正是在此背景下，從官方到民間，又取得了共識(shí)：“只有維護(hù)公共秩序、公共安全、公共利益，才能有自己的利益�！保ā恶R克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社1972年版，第609頁(yè)。）“公益訴訟”成為法學(xué)界的熱點(diǎn)，就是這種共識(shí)的典型表現(xiàn)。
法益的保護(hù)有多種方式，在法治社會(huì)中，訴訟被公認(rèn)為保護(hù)法益的一種普遍和有效方式。然而，在我國(guó)的現(xiàn)行訴訟法中，訴訟的公益保護(hù)功能是有缺陷的。眾所周知，訴訟有公訴和私訴、自訴和他訴之分。公訴即以官方名義(代表國(guó)家)提起的訴訟，目前只限于刑事訴訟，它既有保護(hù)公益的功能，也有保護(hù)私益(受害人利益)的功能，然而，對(duì)于受害人利益而言，則屬于他訴�，F(xiàn)行的民事訴訟和行政訴訟只能由直接利害關(guān)系人提起，都屬于自訴，僅在直接保護(hù)受害人利益(私益)的同時(shí)，連帶起到保護(hù)公益的作用。如果直接利害關(guān)系人不提起訴訟，即使在侵害私益的同時(shí)連帶侵害了公益，也無法通過民事訴訟和行政訴訟保護(hù)受到侵害的公益。如果只是侵害了公益而未直接侵害私益，那就更不可能運(yùn)用民事訴訟和行政訴訟來保護(hù)公益。按照這樣的制度安排，民事訴訟和行政訴訟的公益保護(hù)功能就非常有限。公益訴訟問題的研究正是為了彌補(bǔ)現(xiàn)行訴訟法的這種缺陷，而試圖開辟一條新的訴訟途徑。
還有人擔(dān)心，如果實(shí)行公益訴訟制度，允許非官方主體（特別是公民）就與本人無直接利害關(guān)系的問題提起訴訟，可能會(huì)導(dǎo)致“訴累”和“濫訴”。其實(shí)這種擔(dān)心是不必要的。就我國(guó)國(guó)情而言，老百姓并無西方人那種動(dòng)不動(dòng)就打官司的訴訟偏好，即使在本人利益受到侵害時(shí)，也往往傾向于非訴訟解決方式，因而不可能熱衷于為與本人無直接利害關(guān)系的問題而打官司。不僅如此，任何訴訟都有風(fēng)險(xiǎn)并且要付出成本，為與本人無直接利害關(guān)系的問題而打官司，不是經(jīng)濟(jì)人行為而是社會(huì)人行為，是一種見義勇為行為。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，經(jīng)濟(jì)人普遍存在，社會(huì)人則是稀缺資源。所以，實(shí)行公益訴訟制度不會(huì)帶來“訴累”和“濫訴”的后果。即使將來國(guó)人有了提起公益訴訟的積極性，那是值得慶幸的事，根本用不著為此而憂慮。
研究公益訴訟不僅要研究其必要性，更要研究其可行性。而可行性研究的重心應(yīng)當(dāng)放在制度設(shè)計(jì)上。為了給公益訴訟作出科學(xué)、合理、可行的制度設(shè)計(jì)，在研究中有如下幾點(diǎn)值得特別注意：（1）制度繼承與制度創(chuàng)新的關(guān)系。公益訴訟是為了彌補(bǔ)民事訴訟和行政訴訟的不足而創(chuàng)立的，在制度設(shè)計(jì)中，應(yīng)當(dāng)以民事訴訟制度和行政訴訟制度為基礎(chǔ)，不必進(jìn)行全面的制度創(chuàng)新。這就要求，一方面，以公益訴訟的特定適用范圍和條件，公益訴訟在原告資格、管轄分工、舉證責(zé)任、保障措施上的特殊規(guī)則，以及公益訴訟與民事訴訟和行政訴訟的協(xié)調(diào)，作為研究和創(chuàng)新的重點(diǎn)；另一方面，盡可能繼承民事訴訟制度和行政訴訟制度中可適用于公益訴訟的規(guī)則。（2）一般問題研究與個(gè)案研究的關(guān)系。與公益訴訟對(duì)應(yīng)的實(shí)體法有經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法、社會(huì)保障法、環(huán)境法等多個(gè)法律部門，其中經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容和體系又非常龐雜。各種實(shí)體法都有其特殊的程序法需求，這就加大了公益訴訟滿足實(shí)體法需求的難度。為此，在公益訴訟研究的初期，個(gè)案研究比一般問題研究顯得更重要，只有在多方面的個(gè)案研究有了一定的學(xué)術(shù)積累后，才可能進(jìn)行設(shè)計(jì)一般規(guī)則的研究。（3）支持觀點(diǎn)與反對(duì)觀點(diǎn)的關(guān)系。對(duì)公益訴訟制度有支持和反對(duì)兩方面的觀點(diǎn)，在研究中應(yīng)當(dāng)特別重視反對(duì)建立公益訴訟制度的各種觀點(diǎn)。法學(xué)界的許多論戰(zhàn)中，對(duì)反對(duì)觀點(diǎn)著重批駁、否定、排斥而忽視尊重、肯定、吸收的傾向，是值得矯正的。其實(shí)在反對(duì)觀點(diǎn)中往往不乏科學(xué)、合理或與支持觀點(diǎn)有共識(shí)之處，反對(duì)觀點(diǎn)所指出的要害往往也是支持觀點(diǎn)的缺陷所在，反對(duì)觀點(diǎn)的理由也往往可成為完善支持觀點(diǎn)的啟迪和道理。甚至可以說，對(duì)正反兩方面觀點(diǎn)，很難用正確與錯(cuò)誤來判斷。因而，應(yīng)當(dāng)從反對(duì)建立公益訴訟制度的觀點(diǎn)中，吸取完善公益訴訟制度設(shè)計(jì)所需的理論營(yíng)養(yǎng)。

二
當(dāng)今社會(huì)，政治領(lǐng)域腐敗現(xiàn)象的普遍化、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域市場(chǎng)信用的嚴(yán)重缺失、生態(tài)環(huán)境的日趨惡化、證券市場(chǎng)的混亂無序等社會(huì)公益問題已經(jīng)嚴(yán)重困擾著中國(guó)現(xiàn)代化的步伐，越來越多的有識(shí)之士認(rèn)識(shí)到，這些問題的最終解決都要依靠法治。然而對(duì)于什么才是真正的法治？如何構(gòu)建一個(gè)法治社會(huì)？法治的基礎(chǔ)或者說法治的本質(zhì)又是什么？則是眾說紛紜，我國(guó)法學(xué)界雖有紛繁而深入的探究，但尚未有較為統(tǒng)一、明確的觀點(diǎn)。這些問題在國(guó)外法學(xué)界也是長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休。湘潭大學(xué)法學(xué)院顏運(yùn)秋先生的新著《公益訴訟理念研究》另辟蹊徑為我們提供了一種有效推進(jìn)法治的新思路。顏著雖然沒有正面直接回答法治的本質(zhì)是什么等諸問題，但卻為我們提供了一種構(gòu)建法治社會(huì)的民治途徑，這比回答法治基本問題的純理論研究更具釋疑作用，更具啟發(fā)性和推進(jìn)性。
我們現(xiàn)存政治體制嚴(yán)重不均衡，官重民輕。法律制度也同樣地重官輕民。顏著的出版從某種意義上講是不失時(shí)機(jī)地為我們彌補(bǔ)了這種制度上不均衡的缺陷（更深刻地講可以說是彌補(bǔ)了制度空白）。之所說是“不失時(shí)機(jī)”，是因?yàn)樗�迎合了�?dāng)前社會(huì)、廣大人民群眾對(duì)權(quán)力制約、法治的迫切渴望，為人民參加國(guó)家事務(wù)管理提供了一種可靠的方法，為我們提供了一條通過訴訟推進(jìn)民治的新思路。
法治社會(huì)，訴訟是人們保護(hù)自己權(quán)利的最基本形式和最后保障。隨著司法制度的逐步健全，訴訟已發(fā)展成為我國(guó)公民保護(hù)個(gè)人權(quán)利的常用方式。“凡是缺乏司法救濟(jì)的場(chǎng)合，便無權(quán)利可言”，我國(guó)現(xiàn)有的人民參與制度，人民的民治權(quán)利、執(zhí)法監(jiān)督權(quán)力最大的缺陷就是不具備可訴性，人民參與管理國(guó)家事務(wù)的資格沒有司法救濟(jì)制度作保障。缺乏司法救濟(jì)的權(quán)利必然成為虛設(shè)，只有將人民的治理權(quán)轉(zhuǎn)換成可訴性的權(quán)利，“民治之苗”才能借助現(xiàn)有司法制度資源迅速長(zhǎng)成參天大樹。公益訴訟制度成功地實(shí)現(xiàn)了這一轉(zhuǎn)換，不僅“為人民參加國(guó)家事務(wù)的管理”提供了新途徑，而且將其成功地嫁接到了訴訟制度上，發(fā)展和完善了傳統(tǒng)的訴訟制度，將非刑事訴訟制度從“私”的領(lǐng)域推向“公”的領(lǐng)域。公益訴訟將公民個(gè)人對(duì)國(guó)家事務(wù)的治理權(quán)從一種有名無實(shí)的權(quán)利進(jìn)化成一種“看得見，摸得著”的權(quán)利，為我們提供了一條通過訴訟推進(jìn)民治的坦途。
依顏著，所謂公益訴訟是指“任何組織和個(gè)人都可以根據(jù)法律的授權(quán)，對(duì)違反法律，侵犯國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的行為，向法院起訴，由法院追究違法者法律責(zé)任的司法活動(dòng)”。這是迄今為止我們能夠?qū)ふ业降淖罾硐氲拿裰畏绞�，是�?duì)現(xiàn)有司法資源最大化（最優(yōu)化）利用。它完全符合我們對(duì)民治內(nèi)涵和條件的界定。首先，它是經(jīng)濟(jì)的。對(duì)于國(guó)家來講，不需要另起爐灶建立一個(gè)自上而下的龐大機(jī)構(gòu)，不需要付出太多的成本，僅僅利用現(xiàn)成的司法體制、制度資源，只需要通過立法使它成為人民的實(shí)際權(quán)利就行了；對(duì)于公民個(gè)人來言，提起公益訴訟不需要支付訴訟成本，還可以得到一定的經(jīng)濟(jì)回報(bào)。公益訴訟制度在經(jīng)濟(jì)上為公民執(zhí)法提供了制度保障，使行使監(jiān)督權(quán)成為一件真正既利于國(guó)家又利于監(jiān)督者個(gè)人的一舉兩得的好事，解決了國(guó)家公益事業(yè)、社會(huì)公共事務(wù)的不經(jīng)濟(jì)性。它將像《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》形成全民打假局面一樣，吸引廣大公民參與到執(zhí)法隊(duì)伍中來，有力推進(jìn)中國(guó)民治進(jìn)程。其次，它是方便的。在中國(guó)，打官司已成為人們普遍適用而又易于行使的一種保護(hù)自己權(quán)利的方式。一旦提起訴訟，就會(huì)自動(dòng)啟動(dòng)司法審查程序，對(duì)所訴行為進(jìn)行審理，而不需要通過什么特別的審批程序，而且司法機(jī)關(guān)會(huì)依法定期作出裁決結(jié)果。提起公益訴訟的個(gè)人自始至終參與其中，公益訴訟天生具有充分的開放性、民主性，把已往看來空洞而虛幻的監(jiān)督權(quán)變成了一種實(shí)實(shí)在在的執(zhí)法權(quán)�？朔�了舉報(bào)、控告、質(zhì)詢等傳統(tǒng)執(zhí)法、監(jiān)督方式的體外循環(huán)缺陷（對(duì)被舉報(bào)者的調(diào)查、處理往往成了與舉報(bào)者無關(guān)的事，舉報(bào)者無法了解、參與其過程），克服了紀(jì)檢監(jiān)察工作的封閉性弊病。再次，它是安全的。一旦提起公益訴訟，被告的行為就公諸于社會(huì)，處于全社會(huì)眾目睽睽之下，其打擊報(bào)復(fù)心理必然要受到強(qiáng)大的制約。雖然，我們不能完全肯定被告不會(huì)打擊報(bào)復(fù)，但在個(gè)人舉報(bào)中，是舉報(bào)者個(gè)人與被舉報(bào)者的對(duì)抗與較量，是胳膊擰大腿，被舉報(bào)者是無所顧忌的。而在公益訴訟中，則是公民個(gè)人通過國(guó)家司法機(jī)關(guān)對(duì)被告進(jìn)行監(jiān)督，是整個(gè)國(guó)家、全社會(huì)與被告的較量，力量對(duì)比倒置過來了，被告當(dāng)然不敢為所欲為了，公民個(gè)人的安全系數(shù)大大提高了。
公益訴訟不僅將歷來比較模糊而不確定的人民主權(quán)轉(zhuǎn)換成為明確而清晰的現(xiàn)實(shí)權(quán)利，而且通過訴訟使這種權(quán)利易于安全行使，具極強(qiáng)的可操作性，政治意義、經(jīng)濟(jì)價(jià)值、法治意義都是十分巨大的，是對(duì)官治模式、人治傳統(tǒng)的徹底顛覆。它通過“以司法權(quán)力制約行政權(quán)力，以人民主權(quán)制約國(guó)家權(quán)力”，建構(gòu)法制社會(huì)的基礎(chǔ)工程和核心工程。這不僅是一種訴訟制度創(chuàng)新，更重要的是，它完全可以成政治體制改革的突破口，成為官治走向民治的轉(zhuǎn)折點(diǎn)�？峙滤�的理論價(jià)值與實(shí)踐意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)要超過顏著自身對(duì)它的闡述。

三
“只有維護(hù)公共秩序、公共安全、公共利益，才能有自己的利益。”（《馬克思恩格斯全集》，第2卷，人民出版社1972年版，第609頁(yè)。）那么，究竟由誰(shuí)來維護(hù)？用什么方法去維護(hù)？通過什么程序維護(hù)？這都是尚待解決的深層次理論問題。在我國(guó)進(jìn)一步加強(qiáng)社會(huì)主義民主，健全社會(huì)主義法制，依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家的今天，應(yīng)當(dāng)由國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和廣大公民共同來維護(hù)公共秩序、公共安全、公共利益；用法律手段維護(hù)公共秩序、公共安全、公共利益；通過司法程序維護(hù)社會(huì)公共秩序、公共安全、公共利益。而要做到這些，就要為我國(guó)社會(huì)主義民主政治建設(shè)和法制建設(shè)提供一種全新的制度，即建立以保護(hù)國(guó)家、社會(huì)利益為目的的公益訴訟制度。公益訴訟制度是把人民群眾參與執(zhí)法的監(jiān)督權(quán)與司法機(jī)關(guān)對(duì)違法行為的審判權(quán)有機(jī)結(jié)合起來的一項(xiàng)重要制度�！叭藢�(duì)于一切沖突和糾紛都應(yīng)通過司法途徑來解決，只有這樣才能促進(jìn)我國(guó)傳統(tǒng)的以表面和諧掩蓋潛在危機(jī)的禮治社會(huì)向表面紛爭(zhēng)實(shí)際穩(wěn)定的法制社會(huì)的轉(zhuǎn)變。”
人們對(duì)公益訴訟的各種解釋和定義，贊揚(yáng)或否定，似乎并不是最重要的。需要關(guān)注的是，倘若沒有這類訴訟，他們所涉及的問題，訴訟所指向的社會(huì)矛盾，在社會(huì)現(xiàn)有矛盾解決機(jī)制里是難以解決的。“法律沒有規(guī)定”是一種否認(rèn)公益訴訟的表面理由。法律來自社會(huì)實(shí)踐，法律自身需要變革，過分強(qiáng)調(diào)法律的剛性，忽視法律本身的成長(zhǎng)，必然會(huì)阻擋社會(huì)的進(jìn)步。第十一屆世界訴訟法大會(huì)（World Congress on Procedure Law）的開篇是國(guó)際訴訟法協(xié)會(huì)（International Assciation Procedural Law，簡(jiǎn)稱LAPL）副主席布蘭特•伽斯教授關(guān)于《訴訟法——推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展》之報(bào)告，“將訴訟法提到了推動(dòng)社會(huì)發(fā)展的高度，僅此一個(gè)標(biāo)題都足以使我們?cè)V訟法學(xué)子的心頭為之震撼。我們也隱約地知道，訴訟法伴隨著偉大的歷史波瀾起伏延綿，就像一滴水可以映射出整個(gè)天空一樣，訴訟法不僅體現(xiàn)了文化的變遷，思想的斗爭(zhēng)，革命的爆發(fā)，歷史的延滯，也反映了經(jīng)濟(jì)的變革和社會(huì)的發(fā)展。”（[意]莫諾·卡佩萊蒂等著，徐昕譯：《當(dāng)事人基本程序權(quán)與未來的民事訴訟》，法律出版社2000年版，第176頁(yè)。）我國(guó)現(xiàn)有訴訟架構(gòu)對(duì)公共利益的保護(hù)存在嚴(yán)重缺陷，如何調(diào)度有限的司法資源形成對(duì)公益的強(qiáng)大護(hù)佑是值得我們重新思考和梳理的。能否賦予非法律上直接利害關(guān)系人以訴的資格，許可他們?yōu)楣�共利益或他人利益而起訴?相關(guān)制度如何與傳統(tǒng)訴訟法契合，是對(duì)現(xiàn)有的訴訟法典進(jìn)行訴格拓寬及其他完善呢，還是構(gòu)造獨(dú)立的公益訴訟制度體系?這些問題但愿能引起法學(xué)界普遍的高度重視。
在古羅馬就有公益訴訟之說，但沒人系統(tǒng)地闡述過公益訴訟理論。20世紀(jì)80年代末90年代初，由于社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中出現(xiàn)了許多新型糾紛，適用民事訴訟法(試行)有些不能解決，故以顧培東先生為代表的學(xué)者提出了獨(dú)立經(jīng)濟(jì)訴訟的觀點(diǎn)。隨后（1999年）以韓志紅教授為代表的學(xué)者又提出了經(jīng)濟(jì)公益訴訟的觀點(diǎn)。公益訴訟理論是在前人研究成果的基礎(chǔ)上構(gòu)建的。對(duì)公益訴訟的系統(tǒng)研究起碼需要對(duì)三大訴訟法有全面的領(lǐng)悟。日益深感公益訴訟研究之重要意義：一、有利于貫徹法治精神，增強(qiáng)法律的可訴性，充分發(fā)揮訴訟的功能，解決我國(guó)法律的執(zhí)行難和法律乏力的困境�，F(xiàn)代法治社會(huì)，法律的一個(gè)重要特征是法律的可訴性，而完備的訴訟機(jī)制是保障法律的可訴性的必要前提。二、有利于為迎接WTO做準(zhǔn)備，保護(hù)民族合法利益。隨著加入WTO的腳步日益接近，進(jìn)入我國(guó)的跨國(guó)公司，壟斷公司將日益增多，出現(xiàn)這些大公司、集團(tuán)損害國(guó)家、社會(huì)公共利益的現(xiàn)象在所難免，建立公益訴訟是迅速、有效地保護(hù)我國(guó)民族合法利益的重要法律手段之一。三、有利于保證我國(guó)社會(huì)的可持續(xù)性發(fā)展戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)。通過公益訴訟來解決公益糾紛，而這部分糾紛均直接涉及到可持續(xù)發(fā)展。例如，環(huán)境公害案件是否能及時(shí)合理解決，直接關(guān)系到人與自然的和諧發(fā)展，關(guān)系到人類的繁衍生息。四、有利于提高我國(guó)訴訟法學(xué)理論的品味。我國(guó)的訴訟法學(xué)剛剛走出注釋法學(xué)的淺水區(qū)，正逐步進(jìn)入理論法學(xué)這片深水域，其品味仍不是很高，而對(duì)公益訴訟的研究給了我們從法理與憲法角度審視訴訟法和運(yùn)用訴訟法貫徹法理與憲法基本理念的切入點(diǎn)。
理論的研究不同于法律實(shí)用，也不是為了應(yīng)付一時(shí)一地之需的應(yīng)時(shí)之作。任何理論，除了準(zhǔn)確地把握時(shí)代脈搏之外，還必須遵從自身的研究方法與內(nèi)在邏輯，建立在堅(jiān)實(shí)、深厚的理論基礎(chǔ)之上，否則，它將是蒼白和難以長(zhǎng)久的。從某種意義上說，傳統(tǒng)研究方法更適宜于法律的注釋。我國(guó)法學(xué)研究方法的單一性是意思自由乃言論自由沒有盡情發(fā)揮的產(chǎn)物。不可否認(rèn)，概念法學(xué)(或法條義)在法學(xué)研究中具有不可替代的基礎(chǔ)性作用。但是，法條主義的研究進(jìn)路往往適合于一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的時(shí)代，而當(dāng)代中國(guó)無論在社會(huì)生活還是在法律制度方面都正處于變革之中，并且作為社會(huì)生活系統(tǒng)內(nèi)部一個(gè)組成部分的法治也必須同社會(huì)生活的其他部分相互協(xié)調(diào)。當(dāng)代中國(guó)的法律制度研究必須在一定程度上超越法條主義，這并非學(xué)術(shù)本身的邏輯要求，而是學(xué)術(shù)所附著的生活世界使然。
程序和實(shí)體天生地密不可分，訴訟是實(shí)體法和訴訟法共同作用的“場(chǎng)”，必須強(qiáng)調(diào)實(shí)體法和訴訟法的結(jié)合性研究，兩者不可偏廢，在訴訟中適用的法律不僅有規(guī)范訴訟程序過程的程序法，還包括作為裁判規(guī)范的實(shí)體法，這是一個(gè)人人都不會(huì)否定的事實(shí)。沒有一個(gè)僅憑訴訟法或者實(shí)體法就能解決案件的訴訟。公益訴訟不僅僅是一個(gè)程序上的問題，它還涉及許多實(shí)體法。公益訴訟的具體內(nèi)容不是只通過訴訟法的完善就能實(shí)現(xiàn)的，還須完善相應(yīng)的實(shí)體法中的有關(guān)規(guī)定。如在即將制定的反壟斷法中，明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)、其它社會(huì)組織、公民個(gè)人對(duì)嚴(yán)重破壞市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序，影響經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的壟斷行為有權(quán)提起公益訴訟，從而限制或解決這些不當(dāng)壟斷以維護(hù)社會(huì)公益，促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。在合同法中，有必要明確規(guī)定，對(duì)雙方惡意串通，損害國(guó)家和社會(huì)利益的合同，檢察機(jī)關(guān)和有關(guān)社會(huì)組織和公民個(gè)人有權(quán)可以提起訴訟要求確認(rèn)合同無效。等等。
綜合分析法最重要。我們不能就法論法，就訴訟論訴訟，這是很多急于求成的“著作”根本沒有做到的，也許他們無法駕御如此宏觀的局面。作者試圖把公益訴訟放在一個(gè)非常廣闊的背景下來看待。從各國(guó)的情況看，也印證了這一點(diǎn)。由公益訴訟機(jī)制特征所決定的適用范圍究竟應(yīng)有多大，恐怕還得加上法理學(xué)家、政治學(xué)家乃至決策學(xué)家、管理學(xué)家來共同探討。所以，本研究涉及的領(lǐng)域極廣，既有法學(xué)領(lǐng)域的東西，也有與法學(xué)密切相關(guān)的法哲學(xué)、社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、倫理學(xué)等知識(shí)；既有憲法學(xué)和法理學(xué)的內(nèi)容，也有部門法學(xué)的內(nèi)容；既有實(shí)體法的內(nèi)容，也有程序法的內(nèi)容。
比較分析法是老套而又十分有益的方法。許多證據(jù)都表明所有的民主國(guó)家都逐漸認(rèn)識(shí)到更有效地確保擴(kuò)散性片斷利益的必要性，但當(dāng)想要將某國(guó)為此所設(shè)立的制度推廣到其他國(guó)家時(shí)，不能不進(jìn)行十分慎重的考慮。因?yàn)檫@并不是如制鐵技術(shù)、闌尾手術(shù)般非常容易進(jìn)行移植的。確切地說，大多數(shù)制度都與該國(guó)的政治構(gòu)造、三權(quán)分立的具體形態(tài)密切相關(guān)。但是，并不意味著公共利益訴訟方面比較法律研究是多余的，相反，基于以下理由，它是一項(xiàng)根本的研究方法。第一，通過這一領(lǐng)域內(nèi)比較法律研究和修改承擔(dān)訴訟費(fèi)用原則，以及緩和甚至取消對(duì)原告資格的限制等方法，可以明確認(rèn)識(shí)到西方——雖然不是所有——的發(fā)達(dá)國(guó)家大多積極擁護(hù)公共利益。這樣，可以認(rèn)識(shí)到這對(duì)某一法制范圍內(nèi)的法律專家而言也許是孤立的現(xiàn)象，但實(shí)際上它也被公認(rèn)為普遍的世界發(fā)展中的一個(gè)環(huán)節(jié)。不能僅僅認(rèn)為訴訟只是一種解決關(guān)于單純的私人間的權(quán)利紛爭(zhēng)的手段，它逐步也會(huì)作為一種客觀公共規(guī)范制度的手段得以利用，會(huì)在裁判的性質(zhì)和機(jī)能轉(zhuǎn)變上產(chǎn)生重要的影響。（Chayes, The Role of the Judge in Public Law Litigation, 89 Harvard Law Review 1281(1976)。）第二，對(duì)各國(guó)促進(jìn)公共利益訴訟策略進(jìn)行比較研究，可以為法制改革者提供有用的已經(jīng)多次試驗(yàn)的模型和想法，作為提出在自己國(guó)家法制下進(jìn)行同類改革方案的基礎(chǔ)。最后，通過公共利益訴訟的比較研究，可以提出以下建議，即在其他與在此列舉的各領(lǐng)域相似的方面，如果研究比較法的學(xué)者只根據(jù)一些傳統(tǒng)意義上的法律專家的觀點(diǎn)來討論相關(guān)原則和制度，那恐怕是得不出什么新成果的。
目的分析法是作者慣用的研究方法。人類社會(huì)的一切活動(dòng)都具有目的性，目的性是人所特有的自覺能動(dòng)性的表現(xiàn)。人作為一切活動(dòng)的主體，是按照其利益趨勢(shì)來改造世界，使客觀世界人格化，因此，人的活動(dòng)是有意識(shí)有目的的自覺活動(dòng)�！八�謂目的，并不是指某種客觀的趨勢(shì)、自然的指向，不是指那種由自然的原因引起的自然的結(jié)果，而是指那種通過意識(shí)、觀念等中介被自覺地意識(shí)到了的活動(dòng)或行為所指向的對(duì)象的結(jié)果�！保ㄏ恼缣眨骸蛾P(guān)于目的的哲學(xué)》，上海人民出版社1982年版，第227頁(yè)。）法哲學(xué)家們好給某一法律領(lǐng)域找尋出一個(gè)目的，然后對(duì)之進(jìn)行全面的論證，這一方法的長(zhǎng)處在于，它為該法律領(lǐng)域提供了統(tǒng)一的基礎(chǔ)。法律“目的是全部法律的創(chuàng)造者。每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實(shí)上的動(dòng)機(jī)。”（[美]E·博登海默著，鄧正來等譯：《法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第109頁(yè)。）這種思維方法在我們論證公益訴訟的目的時(shí)極有借鑒意義。刑事訴訟是以實(shí)體公法上的刑罰權(quán)維護(hù)國(guó)家和社會(huì)秩序?yàn)槟康模�民事訴訟是以實(shí)現(xiàn)私法上的請(qǐng)求權(quán)而保護(hù)私權(quán)為主要目的，以維護(hù)國(guó)家秩序?yàn)榇我�目的。（[臺(tái)灣]鄭孝穎：《刑事訴訟法要義（表解）》，臺(tái)灣五南圖書出版公司1981年版，第23頁(yè)。）而公益訴訟的目的是維護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公共利益。
經(jīng)濟(jì)分析法同樣也很重要。僅停留在簡(jiǎn)單的公平正義理念上是永遠(yuǎn)不夠的，現(xiàn)代社會(huì)化大生產(chǎn)要求數(shù)理邏輯思維，要求經(jīng)濟(jì)分析方法。按照制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，通過資源的合理配置，可以使其最大限度地利用，從而降低交易費(fèi)用；通過交易費(fèi)用在各交易主體之間的合理負(fù)擔(dān)，可以使交易主體在交易時(shí)認(rèn)真權(quán)衡利弊，以便決定是否交易和怎佯交易。相對(duì)于權(quán)利救濟(jì)制度而言，一種合理的救濟(jì)制度可以有效地配置各種救濟(jì)資源，使其利用達(dá)到最大化，增加缺損權(quán)利的救濟(jì)途徑；實(shí)現(xiàn)救濟(jì)費(fèi)用在各相關(guān)主體之間的合理負(fù)擔(dān)，既可以滿足社會(huì)對(duì)權(quán)利救濟(jì)的潛在需求，又可以防止盲目尋求救濟(jì)，從而節(jié)約救濟(jì)資源。樹立這種觀念，對(duì)中國(guó)的法學(xué)界和法律工作者來說，非常重要。比如，“由于社會(huì)關(guān)系的日益復(fù)雜化，社會(huì)沖突越來越趨于綜合性。同一沖突兼具民事、經(jīng)濟(jì)、行政以及刑事諸方面的不同性質(zhì)，或者包容著多個(gè)不同性質(zhì)的沖突。要將這些沖突按照人們主觀劃定的揮框逐一進(jìn)行分解，然后依不同程序加以解決，不僅成本甚高，而且?guī)缀鯖]有可能。能動(dòng)地適應(yīng)這種變化，勢(shì)必要引起傳統(tǒng)的訴訟分類方式的改變，至少將改變現(xiàn)有的訴訟類型結(jié)構(gòu)�！保�顧培東著：《社會(huì)沖突與訴訟機(jī)制》，四川人民出版社1991年版，第54頁(yè)。）
實(shí)證分析法更能做到理論聯(lián)系實(shí)際。法的實(shí)施是實(shí)現(xiàn)立法者的目的的前提，是實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值的必由之路，法的實(shí)施更是建立法治國(guó)家的必要條件。美國(guó)當(dāng)代法學(xué)家博登海默指出：“如果包含在法律規(guī)定部分中的‘應(yīng)當(dāng)是這樣’的內(nèi)容仍停留在紙上，而不影響人的行為，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)。另一方面，如果私人與政府官員的所作所為不受符合社會(huì)需要的行為規(guī)則、原則或準(zhǔn)則的指導(dǎo)，那么是專制而不是法律，會(huì)成為社會(huì)中的統(tǒng)治力量。因此，遵守規(guī)范制度而且是嚴(yán)格遵守規(guī)范制度，乃是法治社會(huì)的一個(gè)必備條件。”（[美]E·博登海默著，鄧正來等譯：《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年版，第232頁(yè)。）從法律實(shí)效的角度，研究法律可以幫助我們從更廣泛的空間和時(shí)間上去觀察法律，進(jìn)而更充分地發(fā)揮法律的社會(huì)功能。“研究法律自離不開條文的分析，這是研究的根據(jù)。但僅僅研究條文是不夠的，我們也應(yīng)注意法律的實(shí)效問題。條文的規(guī)定是一回事，法律的實(shí)施又是一回事。某一法律不一定能執(zhí)行，成為具文。社會(huì)現(xiàn)實(shí)與法律條文之間，往往存在著一定的差距。如果只注重條文，不注意實(shí)施情況，只能說是條文的、形式的、表面的研究，而不是活動(dòng)的、功能的研究。我們應(yīng)該知道法律在社會(huì)上的實(shí)施情況，是否有效，推行的程度如何，對(duì)人民的生活有什么影響等等。”（瞿同祖著：《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》，中華書局1981年版，第2頁(yè)。）
公益訴訟因其在保護(hù)國(guó)家利益和社會(huì)公益方面有重要的價(jià)值和現(xiàn)實(shí)意義，雖然現(xiàn)階段我國(guó)發(fā)展公益訴訟還有著種種障礙，但是，我們堅(jiān)信：“凡是符合最大多數(shù)人的根本利益，受到廣大人民擁護(hù)的事情，不論前進(jìn)的道路上還有多少困難，一定會(huì)得到成功�！保ā多囆∑轿倪x》，第3卷，人民出版社1993年版，第142頁(yè)。）也相信會(huì)有更多的熱心社會(huì)公共利益和關(guān)心社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的人們會(huì)把這塊法學(xué)領(lǐng)域貧瘠的處女地開墾成為美麗富饒的綠洲。
誠(chéng)如徐國(guó)棟先生所言：“我認(rèn)為要區(qū)分情況。如果他的旁邊具有十成把握(這種情況可能嗎?)的人，他就該保持沉默；如果舍他之外，別無他人，他就該言說，以便向需要的公眾傳達(dá)他所知道的，以免一個(gè)應(yīng)該言說的問題被委之于沉寂。因?yàn)樵谒�與公眾之間，已有知識(shí)上的勢(shì)差。他的‘知’，可以減緩公眾的‘不知’�！保ㄐ靽�(guó)棟：《在知識(shí)·意見與無知之間的法學(xué)論文——對(duì)繆劍文先生批評(píng)的答復(fù)》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第11卷，法律出版社1999年版，第799頁(yè)。）由于目前在公益訴訟研究領(lǐng)域里，國(guó)內(nèi)的專家學(xué)者均處于同一起跑線上，尚難找到具備上述徐先生所言十成把握之學(xué)者。同時(shí)，著者也必須坦誠(chéng)地說明：在公益訴訟領(lǐng)域中，還有許多問題，比如，公益訴權(quán)、公益訴訟的基本原則、公益訴訟的管轄制度、公益訴訟的證據(jù)規(guī)則、公益訴訟的庭審規(guī)則、公益訴訟的執(zhí)行規(guī)則、國(guó)際公益訴訟問題以及公益入訴問題，等等，作者沒有或者暫時(shí)無法作出深入細(xì)致的分析，也沒有對(duì)典型的公益訴訟案例作全面的剖析。作者試著在這方面將做些進(jìn)一步的努力，下一步的計(jì)劃是構(gòu)思去做《公益訴訟規(guī)則研究》這個(gè)題目。

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