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（2021）滬0115刑初4438號
公訴機(jī)關(guān)上海市浦東新區(qū)人民檢察院。
被告人徐魯，男，1979年10月6日生，漢族，碩士研究生文化，上海天外望投資管理有限公司法定代表人,戶籍地北京市西城區(qū)成方街32號，住江蘇省南通市海門區(qū)海門街道海南新村507幢309室。因本案于2019年12月26日被上海市公安局浦東分局取保候?qū)彛?020年12月25日被上海市浦東新區(qū)人民檢察院取保候?qū)?2021年10月18日被本院取保候?qū)彙?
辯護(hù)人周曉鳴，北京煒衡（上海）律師事務(wù)所律師。
上海市浦東新區(qū)人民檢察院以滬浦檢刑訴[2021]4013號起訴書指控被告人徐魯犯虛開發(fā)票罪、挪用資金罪，于2021年10月11日向本院提起公訴。本院于同日立案，依法適用簡易程序，因發(fā)現(xiàn)有不宜適用簡易程序?qū)徖淼那樾�，�?021年10月29日轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖�，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市浦東新區(qū)人民檢察院指派檢察員陸明明出庭支持公訴，被告人徐魯及其辯護(hù)人周曉鳴到庭參加訴訟。期間，因疫情防控需要，經(jīng)本院決定，本案于2022年1月11日至2022年6月20日中止審理�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
上海市浦東新區(qū)人民檢察院指控：2018年12月，被告人徐魯為逃避繳納個人所得稅，指使他人至稅務(wù)機(jī)關(guān)以“建筑施工費(fèi)”名義虛開上海增值稅普通發(fā)票1張，金額人民幣95萬元，后交由上海天外望投資管理有限公司（以下簡稱上海天外望公司）入賬使用。
2019年1月，被告人徐魯利用擔(dān)任上海天外望公司法定代表人，負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理的職務(wù)便利，挪用公司備用金人民幣20萬元，用于個人購買理財產(chǎn)品。
2019年8月，被告人徐魯利用擔(dān)任上海天外望公司法定代表人，負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理的職務(wù)便利，挪用公司備用金人民幣60萬元，用于個人實際控制的上海英廣公司受讓南通天外望天慧投資基金合伙企業(yè)股份。
針對上述指控事實，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭宣讀和出示了證人證言、相關(guān)書證、案發(fā)經(jīng)過等證據(jù)。據(jù)此，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，依照《中華人民共和國刑法》第二百零五條之一第一款、第二百七十二條第一款、第六十九條之規(guī)定，被告人徐魯?shù)男袨橐逊謩e構(gòu)成虛開發(fā)票罪、挪用資金罪，依法應(yīng)予兩罪并罰。被告人徐魯就虛開發(fā)票罪具有坦白情節(jié)，就挪用資金罪具有自首情節(jié)，依法可以從輕處罰。請求法院依法判處。
被告人徐魯對指控的主要事實與罪名均無異議。辯護(hù)人對被告人徐魯?shù)男袨闃?gòu)成虛開發(fā)票罪沒有異議，但認(rèn)為徐魯?shù)男袨椴粯?gòu)成挪用資金罪。
經(jīng)審理查明，2018年12月，被告人徐魯為逃避繳納個人所得稅，指使他人至稅務(wù)機(jī)關(guān)以“建筑施工費(fèi)”名義虛開上海增值稅普通發(fā)票1張，金額人民幣95萬元，后交由上海天外望公司入賬使用。
2019年1月，被告人徐魯利用擔(dān)任上海天外望公司法定代表人，負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理的職務(wù)便利，挪用公司備用金人民幣20萬元，用于個人購買理財產(chǎn)品。
2019年8月，被告人徐魯利用擔(dān)任上海天外望公司法定代表人，負(fù)責(zé)公司日常經(jīng)營管理的職務(wù)便利，挪用公司備用金人民幣60萬元，用于個人實際控制的上海英廣公司受讓南通天外望天慧投資基金合伙企業(yè)股份。
2019年12月26日，被告人徐魯經(jīng)電話通知到案，到案后如實供述了挪用資金犯罪事實，但未如實供述虛開發(fā)票犯罪事實，后于審查起訴階段如實供述了全部犯罪事實。
上述事實，有經(jīng)庭審質(zhì)證屬實的下列證據(jù)予以證實，足以認(rèn)定：
1.證人趙佳磊的證言筆錄，證實其系達(dá)�？毓杉瘓F(tuán)有限公司員工。達(dá)海控股集團(tuán)有限公司是江蘇天外望商務(wù)咨詢有限公司的股東，該公司全額投資上海天外望公司。徐魯是江蘇天外望商務(wù)咨詢有限公司、上海天外望公司的法人和總經(jīng)理。上海天外望公司在2018年12月向徐魯個人銀行賬戶支付了一筆金額為95萬元的施工費(fèi)，但該公司沒有相關(guān)建筑施工的費(fèi)用。
2.證人彭皓的證言筆錄，證實其系上海天外望公司員工。徐魯是上海天外望公司的總經(jīng)理。徐魯對上海天外望公司全面管理，包括財務(wù)上的支付業(yè)務(wù)款項、備用金的支取、發(fā)票的核報、工資的收入的發(fā)放等都是由徐審批。
3.證人徐波的證言筆錄，證實2018年底，徐魯電話聯(lián)系其，稱有95萬元錢要從公司賬戶轉(zhuǎn)出，該錢包括裝修費(fèi)、他個人購買供公司使用的轎車使用費(fèi)用以及他的部分工資，讓其幫忙開張發(fā)票。其便按照徐魯要求找人代開了一張95萬元的發(fā)票，受票方為上海天外望公司，名義為建筑施工費(fèi)，這發(fā)票是沒有真實業(yè)務(wù)的。其將發(fā)票給徐魯后之后的事情就不清楚了。
4.營業(yè)執(zhí)照、勞動合同，證實徐魯是上海天外望公司的法定代表人。2015年11月1日至2020年10月30日，徐魯擔(dān)任上海天外望公司的執(zhí)行董事、總經(jīng)理，年薪60萬元。
5.代開增值稅普通發(fā)票繳納稅款申報單、增值稅普通發(fā)票復(fù)印件、電子回單、記賬憑證、工資單、銀行流水、欠徐總工資余額統(tǒng)計表格、稅務(wù)機(jī)關(guān)詢問通知書、個人所得稅扣繳申報表、完稅證明、行政處罰事項告知書等，證實被告人徐魯虛開發(fā)票的具體過程及金額。
6.上海天外望公司備用金和報銷費(fèi)用管理制度，證實備用金和報銷費(fèi)用是指差旅費(fèi)、住宿費(fèi)、市內(nèi)交通費(fèi)、業(yè)務(wù)招待費(fèi)、通訊費(fèi)、辦公費(fèi)及其他費(fèi)用等。備用金是為保證公司業(yè)務(wù)需要而設(shè)。備用金借支程序：借款人因公出差應(yīng)填寫出差申請單，按規(guī)定程序批準(zhǔn)后到財務(wù)部領(lǐng)取借款單并填制，出納根據(jù)復(fù)核后的記賬憑證，向借款人支付備用金。
7.投資款委托付款協(xié)議、轉(zhuǎn)賬記錄、南通天外望天池投資基金合伙企業(yè)有限合伙協(xié)議、合伙人名錄、繳款通知、基金認(rèn)購確認(rèn)書、江蘇天外望與上海天外望換股分家初步方案及財務(wù)諒解備忘錄、上海天外望公司記賬憑證、相關(guān)發(fā)票等，證實被告人徐魯利用職務(wù)便利挪用資金的具體過程及金額。
8.案發(fā)經(jīng)過，證實被告人徐魯?shù)牡桨盖闆r。
9.戶籍資料，證實被告人徐魯?shù)膫�人身份信息。
10.被告人徐魯?shù)墓┦�，證實其對上述犯罪事實曾供認(rèn)在案。
關(guān)于辯護(hù)人對被告人徐魯?shù)男袨椴粯?gòu)成挪用資金罪的意見，經(jīng)查，根據(jù)上海天外望公司備用金和報銷費(fèi)用管理制度規(guī)定，備用金和報銷費(fèi)用是指差旅費(fèi)、住宿費(fèi)、市內(nèi)交通費(fèi)、業(yè)務(wù)招待費(fèi)、通訊費(fèi)、辦公費(fèi)及其他費(fèi)用等。備用金是為保證公司業(yè)務(wù)需要而設(shè)。而根據(jù)相關(guān)協(xié)議、轉(zhuǎn)賬記錄，證實被告人徐魯領(lǐng)取備用金后沒有用于公司業(yè)務(wù)，而于當(dāng)日將備用金用于個人購買理財產(chǎn)品或用于個人實際控制的公司受讓相關(guān)合伙企業(yè)股份，故被告人徐魯?shù)男袨榉�合挪用資金罪的犯罪構(gòu)成，辯護(hù)人的相關(guān)意見理由不足，不予采納。
本院認(rèn)為，被告人徐魯違反發(fā)票管理法規(guī)，虛開發(fā)票，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成虛開發(fā)票罪。被告人徐魯身為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金用于營利活動，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。被告人徐魯在判決宣告前一人犯兩罪，依法予以兩罪并罰。被告人徐魯犯罪后能自動投案，如實供述挪用資金犯罪事實，就挪用資金罪系自首，依法從輕處罰。被告人徐魯能如實供述虛開發(fā)票犯罪事實，就虛開發(fā)票罪系坦白，依法從輕處罰。被告人徐魯認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處理。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第十二條、第二百零五條之一第一款、第二百七十二條第一款、第六十九條、第六十七條第一款、第三款、第七十二條、第七十三條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，判決如下：
被告人徐魯犯虛開發(fā)票罪，判處有期徒刑八個月，罰金人民幣二萬元；犯挪用資金罪，判處有期徒刑六個月，決定執(zhí)行有期徒刑一年，緩刑一年，罰金人民幣二萬元。
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。罰金于本判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
被告人徐魯回到社區(qū)后，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，服從公安、社區(qū)矯正等部門的監(jiān)督管理，接受教育，完成公益勞動，做一名有益社會的公民。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 王美玲
人民陪審員 陳立民
人民陪審員 鄭偉國
書 記 員 袁煒麗
二〇二二年六月二十四日