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（2022）滬03刑終43號
原公訴機關(guān)上海市楊浦區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）鄭某2，男，1999年1月10日出生于山東省臨清市，小學(xué)文化程度，無業(yè)，戶籍地山東省臨清市，住廣西壯族自治區(qū)桂林市臨桂區(qū)。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2021年6月9日被拘傳，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市楊浦區(qū)看守所。
辯護人孫奎、潘才華，北京安衡（上海）律師事務(wù)所律師。
原審被告人鄭某1，男，1998年4月27日出生于云南省曲靖市陸良縣，大專文化程度，無業(yè)，戶籍地云南省曲靖市陸良縣，住云南省曲靖市陸良縣。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2021年6月9日被拘傳，次日被刑事拘留，同年7月16日被逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市楊浦區(qū)看守所。
原審被告人朱某1，男，1987年4月17日出生于安徽省淮南市壽縣，小學(xué)文化程度，無業(yè)，戶籍地安徽省淮南市壽縣，住江蘇省南通市如皋市。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2021年7月7日被拘傳，同日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕，2022年3月6日被取保候?qū)彙?
原審被告人吳某，曾用名吳寶昌，男，1991年3月11日出生于遼寧省燈塔市，初中文化程度，無業(yè)，住遼寧省燈塔市。因涉嫌犯侵犯著作權(quán)罪于2021年7月7日被拘傳，同日被刑事拘留，同年8月13日被取保候?qū)彙?
上海市楊浦區(qū)人民法院審理上海市楊浦區(qū)人民檢察院指控原審被告人鄭某2、鄭某1、吳某犯侵犯著作權(quán)罪、原審被告人朱某1犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，于二〇二二年二月九日作出（2021）滬0110刑初1134號刑事判決。原審被告人鄭某2不服，提出上訴。本院于2022年6月24日立案并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第三分院指派檢察員吳曉峰出庭履行職務(wù)。上訴人（原審被告人）鄭某2及其辯護人孫奎、潘才華到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
原判依據(jù)公安機關(guān)《搜查證》《搜查筆錄》《扣押決定書（副本）》《扣押清單》及照片、《提取筆錄》及其提取的相關(guān)微信聊天和QQ聊天記錄截圖、微信和支付寶轉(zhuǎn)賬記錄、《調(diào)取證據(jù)通知書》《調(diào)取證據(jù)清單》《工作情況》，涉案游戲界面截圖、后臺頁面截圖等，上海A有限公司（以下簡稱A公司）出具的《未授權(quán)證明》《情況說明》《營業(yè)執(zhí)照》、網(wǎng)絡(luò)出版服務(wù)許可證、網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證、國家新聞出版廣電總局出具的《關(guān)于同意出版運營國產(chǎn)移動網(wǎng)絡(luò)游戲〈新斗羅大陸〉的批復(fù)》《網(wǎng)絡(luò)游戲ISBN號核發(fā)單》、國家版權(quán)局出具的《計算機軟件著作權(quán)登記證書》《計算機軟件著作權(quán)登記事項變更或補充證明》、上海市B局出具的《著作權(quán)合同備案證書》、國家新聞出版署出具的《網(wǎng)絡(luò)初步服務(wù)許可證》、上海市C局出具的《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》、《斗羅大陸》作者張威出具的《授權(quán)聲明》等，證人陳某、馬某、朱某、奚某等的證言，江蘇D有限公司等提供的數(shù)據(jù)、上海弘連電子數(shù)據(jù)司法鑒定所出具的《司法鑒定意見書》、上海辰星電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心《預(yù)檢情況說明》、上海XX事務(wù)所有限公司《審計報告》，以及原審被告人鄭某1、鄭某2、朱某1、吳某的供述等證據(jù)，認(rèn)定2020年12月，被告人朱某1未經(jīng)A公司許可，以營利為目的，向被告人鄭某1出售《新斗羅大陸》游戲源代碼，并收取錢款共計人民幣17.5萬元（以下幣種均為人民幣）。2021年1月起，被告人鄭某1未經(jīng)A公司許可，以營利為目的，利用從被告人朱某1處購買的《新斗羅大陸》游戲源代碼，租用服務(wù)器并聘請技術(shù)人員架設(shè)《新斗羅大陸》游戲私服，并通過網(wǎng)絡(luò)推廣，發(fā)展私服代理收取玩家充值款。同年4月起，被告人吳某負(fù)責(zé)涉案游戲私服的維護、更新等技術(shù)工作。2021年3月起，被告人鄭某2成為被告人鄭某1的《新斗羅大陸》游戲私服代理。同年5月起，被告人鄭某1開始經(jīng)營新的《新斗羅大陸》私服游戲，其負(fù)責(zé)聯(lián)系技術(shù)、維護游戲、后臺充值，期間，被告人鄭某2負(fù)責(zé)對新的私服游戲進行宣傳、參與活動策劃、維護代理等。經(jīng)審計，至案發(fā)，共發(fā)展私服注冊玩家15,000余人。
2021年6月9日，被告人鄭某1在云南省曲靖市陸良縣XX花園XX棟XX單元XX室被抓獲；同日，被告人鄭某2在桂林市臨桂區(qū)XX鎮(zhèn)XX棟XX單元XX室被抓獲；同年7月7日，被告人朱某1在江蘇省如皋市XX鎮(zhèn)XX路XX號XX樓被抓獲；同日被告人吳某在遼寧省遼陽市燈塔市XX鎮(zhèn)XX村XX組XX號被抓獲。公安機關(guān)在各被告人處查扣相關(guān)手機、電腦機箱等設(shè)備若干。審理中，被告人鄭某1、鄭某2、朱某1、吳某分別交納20,000元、2,000元、120,000元和56,000元。
原判認(rèn)為，被告人鄭某1、鄭某2、吳某結(jié)伙，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其計算機軟件，有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；被告人朱某1以營利為目的，明知系侵權(quán)復(fù)制品仍予以銷售，違法所得數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。被告人鄭某1、鄭某2在共同犯罪中系主犯；被告人吳某系從犯，依法應(yīng)當(dāng)減輕處罰。被告人鄭某1、鄭某2、朱某1、吳某系坦白，依法均可以從輕處罰。被告人鄭某1、朱某1、吳某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處理。被告人鄭某1、鄭某2、朱某1退出了部分罰金，被告人吳某退出了違法所得并認(rèn)繳了罰金，均可以酌情從輕處罰。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第一款、第十二條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，1997年修訂的《中華人民共和國刑法》第二百一十八條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條、第十一條第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條第一款、第三款，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（三）》第十條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條、第二百零一條之規(guī)定，判決：一、被告人鄭某1犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；二、被告人鄭某2犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣十萬元；三、被告人朱某1犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，判處有期徒刑八個月，并處罰金人民幣十八萬元；四、被告人吳某犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑一年九個月，緩刑一年九個月，并處罰金人民幣三萬元；五、違法所得予以追繳，查獲的供犯罪所用的本人財物予以沒收。
上訴人鄭某2上訴稱，其一開始是鄭某1的私服代理，直至2021年5月開始工作內(nèi)容有所變化，其參與時間較短、參與程度輕、參與內(nèi)容與鄭某1也有明顯區(qū)別，15,000余名玩家并非都與其有關(guān)，因此不應(yīng)承擔(dān)主犯的責(zé)任，懇請二審法院依法改判。
其辯護人認(rèn)為，本案中鄭某1購買了游戲源代碼、架設(shè)私服，鄭某2一開始僅是鄭某1的游戲私服代理，2021年5月開始經(jīng)營新的游戲后，鄭某1仍然負(fù)責(zé)重要工作，鄭某2雖負(fù)責(zé)撰寫文案、為玩家充值等，但其系在鄭某1的安排下從事相關(guān)工作，其作用相對鄭某1而言較為次要，應(yīng)認(rèn)定為從犯；鄭某2在一審期間始終認(rèn)罪認(rèn)罰，在庭審中因?qū)ζ渲鞣干矸萦修q解才未適用認(rèn)罪認(rèn)罰，并非否認(rèn)犯罪，原判量刑過重，希望二審對鄭某2從輕減輕處罰。
上海市人民檢察院第三分院認(rèn)為，原判認(rèn)定上訴人鄭某2、原審被告人鄭某1、吳某犯侵犯著作權(quán)罪、原審被告人朱某1犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法，上訴人鄭某2及其辯護人的上訴理由及辯護意見不能成立。建議二審法院駁回上訴，維持原判。
經(jīng)二審審理查明的事實與證據(jù)與原審相同。
本院認(rèn)為，上訴人鄭某2、原審被告人鄭某1、吳某結(jié)伙，以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其計算機軟件作品，有其他特別嚴(yán)重情節(jié)，其行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；原審被告人朱某1以營利為目的，明知系侵權(quán)復(fù)制品仍予以銷售，違法所得數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，依法均應(yīng)予懲處。在共同犯罪中，鄭某1、鄭某2起主要作用，系主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的全部犯罪處罰，吳某起次要、輔助作用，系從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。四人到案后均能如實供述自己的罪行，系坦白，可以從輕處罰。鄭某1、朱某1、吳某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，依法可以從寬處理。鄭某1、鄭某2、朱某1退出了部分罰金，吳某退出了違法所得并認(rèn)繳了罰金，又均可以酌情從輕處罰。關(guān)于鄭某2及其辯護人提出鄭某2系從犯以及量刑過重的意見，經(jīng)查，相關(guān)微信聊天、QQ聊天記錄截圖、微信和支付寶轉(zhuǎn)賬記錄、《審計報告》以及鄭某1、鄭某2、吳某的供述等證據(jù)證實，2021年5月起鄭某1開始運營新的《新斗羅大陸》私服游戲后，曾作為私服代理的鄭某2與鄭某1共同運營新的私服游戲，其中鄭某2負(fù)責(zé)新私服游戲的宣傳、活動策劃、維護代理，其還支付過游戲服務(wù)器的租賃費、尋找安排技術(shù)人員對涉案私服游戲進行更新，另結(jié)合鄭某2在二審?fù)�審中的供述，其在新私服游戲運營后已發(fā)展維護多名私服代理，后臺權(quán)限從先前的推廣獎勵擴展至為玩家充值，所得收益扣除給私服代理的錢款外，基本與鄭某1的收益相當(dāng)。因此，鄭某1與鄭某2在此期間的共同犯罪中，鄭某2所起作用較為積極，并非處于輔助從屬地位，故不應(yīng)認(rèn)定為從犯；原判結(jié)合鄭某2的犯罪事實、法定酌定情節(jié)，并在綜合考量同案犯鄭某1的犯罪事實、法定以及酌定、從寬情節(jié)的基礎(chǔ)上，所作出的量刑并無明顯不當(dāng)，故上訴人鄭某2及其辯護人的上訴理由及辯護意見，不予采納。上海市人民檢察院第三分院建議駁回上訴，維持原判的意見正確，本院予以支持。原判認(rèn)定的犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

審 判 長 程亭亭
審 判 員 高衛(wèi)萍
審 判 員 黃旻若
書 記 員 王思嘉
二〇二二年八月一日