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（2022）滬03刑終39號
原公訴機關上海市楊浦區(qū)人民檢察院。
上訴人（原審被告人）張某，男，1988年8月28日出生于浙江省嘉興市，XX，大專文化程度，戶籍地浙江省嘉興市秀洲區(qū)。因涉嫌犯銷售假冒注冊商標的商品罪于2021年7月30日被拘傳，次日被刑事拘留，同年9月3日被逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市楊浦區(qū)看守所。
辯護人李鵬飛，上海申企律師事務所律師，系上海市法律援助中心指派。
上海市楊浦區(qū)人民法院審理上海市楊浦區(qū)人民檢察院指控原審被告人張某犯銷售假冒注冊商標的商品罪一案，于2022年2月16日作出（2021）滬0110刑初1260號刑事判決。原審被告人張某不服，提出上訴。本院于2022年6月10日立案，并依法組成合議庭，于同年8月9日公開開庭審理了本案。上海市人民檢察院第三分院指派檢察員吳曉峰出庭履行職務。上訴人張某及辯護人李鵬飛到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結。
上海市楊浦區(qū)人民法院依據(jù)證人張某、范某、許某的證言，訂單詳情截圖，物流信息，微信聊天記錄截圖，閑魚銷售記錄截圖，涉案淘寶店鋪信息、銷售記錄，提取筆錄，搜查證、搜查筆錄，扣押決定書、扣押筆錄、扣押清單、照片，商標注冊證，授權委托書，鑒定證明，審計報告，工作情況，被告人張某在審查起訴階段的供述等證據(jù)認定如下事實：
自2020年6月起，被告人張某應許某（已判決）要求，明知許某未取得注冊商標權利人授權許可的情況下，從他處購得假冒“艾沐茵”9000保健品后以每瓶人民幣（以下幣種均為人民幣）170元的價格銷售給許某。許某通過“奶茶丟丟”淘寶店鋪對外加價銷售至本市楊浦區(qū)張某等處進行牟利共計429筆；另通過微信、閑魚向他人銷售上述假冒“艾沐茵”商標的保健品共計3,121瓶。2021年4月25日，公安機關在許某位于深圳市保安區(qū)XX園XX棟的倉庫中查扣大量艾沐茵品牌的保健品，其中“艾沐茵”9000保健品共計536瓶。經鑒定，上述查扣的“艾沐茵”9000保健品均系假冒商品。至案發(fā)，張某銷售給許某上述假冒注冊商標的商品金額共計60余萬元。
2021年7月30日，公安民警抓獲被告人張某并查扣手機等。
一審審理期間，被告人張某退出違法所得2萬元。
上海市楊浦區(qū)人民法院認為，被告人張某銷售明知是假冒注冊商標的商品，有其他特別嚴重情節(jié)，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪。被告人張某退出違法所得二萬元，酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）》第十條之規(guī)定，判決如下：一、被告人張某犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑三年三個月，罰金人民幣四十萬元。二、違法所得予以追繳，查獲的假冒注冊商標的商品及犯罪工具均予沒收。
上訴人張某提出如下上訴理由：1．許某的供應商不只其一人，許某還向其他人購買艾沐茵產品；2．其不僅銷售艾沐茵品牌產品，而且銷售自主品牌wolkefit產品，原判認定的銷售金額過高。據(jù)此，請求撤銷原判，對其從輕、減輕處罰。
辯護人提出如下辯護意見：1．許某另有其他供貨渠道，原判認定張某銷假金額的證據(jù)不足，不能僅憑張某與許某的微信聊天記錄推定張某的銷售數(shù)量；2．張某幫助許某辦理營業(yè)執(zhí)照，受許某指使發(fā)貨，被許某利用，在共同犯罪中起次要作用，應當認定為從犯；3．張某在一審庭審中雖辯解部分產品為自主品牌，但仍屬如實供述主要犯罪事實，應當認定為坦白，且自愿認罪認罰。據(jù)此，請求對張某酌情從輕或者減輕處罰。
上海市人民檢察院第三分院認為，原判事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律準確，量刑適當，審判程序合法，建議駁回上訴，維持原判。
本院經審理查明的事實及認定的證據(jù)與原判相同。
針對上訴人的上訴理由、辯護人的辯護意見以及檢察員的評判意見，結合本案事實和證據(jù)，本院評判如下：
一、關于張某銷售涉案假冒注冊商標商品的數(shù)量及金額
上訴人張某提出，微信聊天記錄中提到的NMN不是專指艾沐茵，還有wolkefit品牌產品中也有NMN成分。經查，在張某與許某等人微信聊天過程中，除提到NMN及包含“艾沐茵”NMN的視頻、照片外，并未出現(xiàn)其他品牌產品；同案關系人許某的供述及證人范某的證言亦證實，張某在微信聊天記錄所稱的NMN就是指含有NMN成分的艾沐茵品牌保健品；另外，在案證據(jù)手機微信通訊記錄、網絡銷售平臺銷售記錄中未發(fā)現(xiàn)上訴人張某向許某銷售wolkefit品牌產品的情形，上訴人張某無法舉證證明其曾向許某銷售wolkefit品牌產品。
上訴人張某及辯護人提出，許某不僅從張某處采購涉案假冒保健品，而且從他人處進購相同產品，不能以許某銷售的假冒產品數(shù)量認定為張某的銷假數(shù)量。經查，同案關系人許某多次供稱，其銷售的假冒艾沐茵品牌注冊商標的保健品均是從張某處購得，并無其他供貨渠道；而且，原判以審計報告確認的許某已銷售、待銷售數(shù)量合計4,000余瓶，乘以張某供述的最低單價，認定張某的銷售金額為60余萬元，遠低于依據(jù)二人手機微信聊天發(fā)貨記錄認定的銷售數(shù)量7,000余瓶及相應金額，已經有利于張某，并無不當。
因此，上訴人張某及辯護人提出原判認定的銷售金額過高的上訴理由、辯護意見，與在案證據(jù)證實的銷售數(shù)量及金額不符，不予采納。
二、關于張某是否屬于銷假犯罪的從犯
手機微信通訊記錄、同案關系人許某的供述以及原審被告人張某的供述均證實，許某向張某進購假冒艾沐茵品牌注冊商標的保健品，并支付對價，隨后通過網絡平臺對外加價銷售。據(jù)此，張某、許某分屬銷售環(huán)節(jié)的上下游，系平等的交易主體，不構成銷假犯罪的共犯，應當按照各自的銷假犯罪事實、數(shù)額、情節(jié)等分別定罪處罰，故對辯護人提出張某受指使、被利用，系從犯，請求對其從輕或者減輕處罰的辯護意見不予采納。
三、關于張某是否屬于如實供述自己的罪行
上訴人張某到案后拒不供述，雖在審查起訴階段供述了主要犯罪事實，并自愿認罪認罰，但在一審宣判前又否認主要犯罪事實，即供述的銷售金額小于查明金額的50％，故原判據(jù)此不認定其具有如實供述自己罪行情節(jié)，不適用認罪認罰從寬制度，符合法律規(guī)定，辯護人關于張某具有如實供述情節(jié)的辯護意見于法無據(jù)，不予采納。
本院認為，上訴人張某銷售明知是假冒注冊商標的商品，情節(jié)特別嚴重，其行為已構成銷售假冒注冊商標的商品罪，依法應予懲處。原判認定事實清楚，證據(jù)確實、充分，適用法律正確，量刑適當，審判程序合法。上訴人張某在一審宣判前退繳違法所得，可以酌情從輕處罰。上訴人張某及辯護人提出的上訴理由、辯護意見，與查明的事實和法律不符，不予采納。上海市人民檢察院第三分院建議駁回上訴，維持原判的意見正確。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規(guī)定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。

審 判 長 程亭亭
審 判 員 夏曉虹
審 判 員 楊 坤
書 記 員 宋 典
二〇二二年八月九日