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（2021）滬0116刑初1047號
公訴機(jī)關(guān)上海市金山區(qū)人民檢察院。
被告人陳某某，男，1992年9月18日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，初中文化，個體經(jīng)營者，戶籍地福建省三明市尤溪縣，住福建省三明市尤溪縣；因本案于2021年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市金山區(qū)看守所。
辯護(hù)人陸艷，上海市群成律師事務(wù)所律師。
被告人陳某某，男，1999年1月9日出生，公民身份號碼XXXXXXXXXXXXXXXXXX，XX，初中文化，無業(yè)，戶籍地福建省南平市延平區(qū)，住福建省南平市延平區(qū)；因本案于2021年7月14日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕；現(xiàn)羈押于上海市金山區(qū)看守所。
辯護(hù)人侯路楓，上海三昇律師事務(wù)所律師。
上海市金山區(qū)人民檢察院以滬金檢刑訴〔2021〕1005號起訴書指控被告人陳某某、陳某某犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪，于2021年10月29日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市金山區(qū)人民檢察院指派檢察員陳柏新出庭支持公訴，被告人陳某某及辯護(hù)人陸艷、被告人陳某某及辯護(hù)人侯路楓到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
公訴機(jī)關(guān)指控：
2021年5月，被告人陳某某伙同陳某某通過技術(shù)人員（另案處理）搭建“藍(lán)某某”色情網(wǎng)站，后使用社交軟件為網(wǎng)站發(fā)展代理，通過代理推廣網(wǎng)站、引導(dǎo)他人進(jìn)入網(wǎng)站后注冊并充值會員觀看淫穢視頻的方式牟利。經(jīng)查，2021年5月底至7月期間，“藍(lán)某某”網(wǎng)站牟利金額共計(jì)人民幣15萬余元（以下幣種同）。被告人陳某某、陳某某共同實(shí)際獲利1萬余元。2021年7月14日，被告人陳某某、陳某某被公安機(jī)關(guān)抓獲，二被告人先后交代了上述事實(shí)。
為證明上述事實(shí)，公訴人當(dāng)庭宣讀或出示了證人丁某、范某的證言及相關(guān)轉(zhuǎn)賬記錄，扣押決定書、扣押筆錄、封存筆錄及扣押清單，司法鑒定科學(xué)研究院出具的司法鑒定意見書，淫穢物品審查鑒定書及清單，相關(guān)支付寶交易明細(xì)，公安機(jī)關(guān)出具的偵破經(jīng)過、調(diào)取的戶籍信息，被告人陳某某、陳某某的供述等證據(jù)，并當(dāng)庭訊問了陳某某、陳某某。公訴機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，陳某某、陳某某以牟利為目的，設(shè)立網(wǎng)站以會員制方式販賣、傳播淫穢電子信息，應(yīng)以販賣、傳播淫穢物品牟利罪追究其刑事責(zé)任；陳某某系主犯、陳某某系從犯，二被告人均系坦白。
被告人陳某某辯稱涉案網(wǎng)站在其出資加入前已經(jīng)設(shè)立，其加入后只是幫助支付結(jié)算，沒有管理行為，不是主犯，還辯稱支付寶交易流水中有部分系代理進(jìn)行測試的金額。
被告人陳某某對指控的事實(shí)、罪名及公訴機(jī)關(guān)提出的量刑建議均無異議，當(dāng)庭表示認(rèn)罪認(rèn)罰。
被告人陳某某的辯護(hù)人提出：1、陳某某提供了支付寶用于網(wǎng)站支付結(jié)算，對于傳播淫穢物品違法性認(rèn)識不足，應(yīng)以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)定罪處罰更能體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)；2、網(wǎng)站是由技術(shù)人員架設(shè)、代理在傳播，陳某某僅起了支付通道的作用，陳某某與陳某某作用相當(dāng)，不應(yīng)認(rèn)定為主犯；3、陳某某僅為謀取按比例的提成部分，不應(yīng)對網(wǎng)站全部涉案金額承擔(dān)責(zé)任；4、陳某某對基本事實(shí)是認(rèn)可的，所作辯解是法律適用的辯解，不能認(rèn)同公訴機(jī)關(guān)對量刑建議的調(diào)整；同時結(jié)合陳某某具有坦白、初犯等情節(jié)對其從輕處罰。辯護(hù)人當(dāng)庭提交了支付寶交易明細(xì)，用以證明案發(fā)后，相關(guān)支付寶仍存在交易。
經(jīng)審理查明：
2021年5月，被告人陳某某伙同陳某某，通過技術(shù)人員搭建“藍(lán)某某”色情網(wǎng)站，使用社交軟件為網(wǎng)站發(fā)展代理，通過代理推廣網(wǎng)站、引導(dǎo)他人進(jìn)入網(wǎng)站后注冊并充值會員觀看淫穢視頻的方式牟利。經(jīng)查，2021年5月底至7月期間，“藍(lán)某某”網(wǎng)站非法獲利共計(jì)人民幣15萬余元。陳某某、陳某某共同實(shí)際獲得1萬余元。
2021年7月14日，被告人陳某某、陳某某被公安機(jī)關(guān)抓獲，二被告人先后交代了上述事實(shí)，并在審查起訴階段簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。
審理過程中，被告人陳某某通過家屬向本院退繳了30,000元，被告人陳某某通過家屬向本院退繳了5,000元。
上述事實(shí)，有以下經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實(shí)：
1、證人丁某、范某的證言及相關(guān)轉(zhuǎn)賬記錄證明，二人在2021年5月至7月間，通過網(wǎng)上鏈接進(jìn)入“藍(lán)某某”網(wǎng)站，付費(fèi)注冊會員并觀看淫穢視頻的事實(shí)。
2、司法鑒定科學(xué)研究院出具的司法鑒定意見書證明，受委托對網(wǎng)址為“http://DxYic5.ssjnjufch.cn/Y/60jjmys”網(wǎng)站上的視頻進(jìn)行隨機(jī)提取，共提取視頻40部，并保存在標(biāo)有“2021數(shù)鑒字第518號結(jié)果”的U盤中，提取視頻中顯示網(wǎng)站名稱為“藍(lán)某某”。
3、上海市公安局金山分局出具的淫穢物品審查鑒定書及清單證明，經(jīng)對上述U盤中視頻審查，共計(jì)40份視頻文件，其中40份視頻文件均認(rèn)定為淫穢視頻。
4、公安機(jī)關(guān)調(diào)取的支付寶交易明細(xì)證明，公安機(jī)關(guān)調(diào)取了涉案的支付寶交易記錄，其中賬號“XX@163.com”于2021年5月31日至7月的入賬金額為15.36萬余元。
5、扣押決定書、扣押筆錄、封存筆錄及扣押清單證明，公安機(jī)關(guān)在抓獲被告人陳某某、陳某某時，對二人的隨身物品進(jìn)行扣押及封存，其中從陳某某處扣押手機(jī)二部、電腦一臺，從陳某某處扣押手機(jī)二部。
6、公安機(jī)關(guān)出具的偵破經(jīng)過證明，公安機(jī)關(guān)在偵查“7.12非法利用信息網(wǎng)絡(luò)案”過程中，發(fā)現(xiàn)與該局偵查的其他案件存在關(guān)聯(lián)，經(jīng)串并案后合并偵查。經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)陳某某、陳某某有重大作案嫌疑，2021年7月14日將二被告人抓獲。
7、公安機(jī)關(guān)調(diào)取的戶籍信息證明，被告人陳某某、陳某某的基本身份信息。
8、被告人陳某某以往的供述，2021年2月，陳某某成為淫穢視頻網(wǎng)站代理，通過轉(zhuǎn)發(fā)網(wǎng)站鏈接后會員充值牟利，期間認(rèn)識同為網(wǎng)站代理的陳某某。同年5月，二人在“技術(shù)交流群”內(nèi)結(jié)識一技術(shù)人員，有技術(shù)搭建色情網(wǎng)站，后陳某某支付15,000元讓該技術(shù)人員搭建“私某”網(wǎng)站，由陳某某一個人經(jīng)營。同年5月底，陳某某通過陳某某讓該技術(shù)人員為陳某某搭建“藍(lán)某某”淫穢視頻網(wǎng)站，由陳某某經(jīng)營。網(wǎng)站有“日韓”“歐美”等一些版塊，版塊內(nèi)都是淫穢視頻，淫穢視頻是在網(wǎng)站搭建過程中已經(jīng)添加的，服務(wù)器也是技術(shù)人員幫助設(shè)置好的。陳某某還提供了支付寶賬戶給技術(shù)人員，由技術(shù)人員添加到網(wǎng)站上用于收費(fèi)。
網(wǎng)站搭建后，陳某某通過微信群、微博尋找代理，與代理談好分成比例，開設(shè)代理權(quán)限，由代理將網(wǎng)站鏈接進(jìn)行推廣�！八{(lán)某某”注冊代理了二三百人，活躍的有三十人左右，陳某某與代理間通過“蝙蝠”APP聯(lián)系。陳某某與陳某某各自經(jīng)營網(wǎng)站，但代理基本是同一批，也是二個人一起維護(hù)這些代理，如果網(wǎng)站被攻擊，各自的代理也是互相推廣。陳某某從網(wǎng)站共獲利約20,000元，其中10,000元給了技術(shù)人員，給陳某某5,000元，實(shí)際是二個人一起消費(fèi)了。
9、被告人陳某某以往的供述，2021年3月，陳某某與陳某某系老鄉(xiāng)而且都做淫穢視頻網(wǎng)站代理而結(jié)識。同年4月底5月初，陳某某在“技術(shù)交流群”內(nèi)與一技術(shù)人員結(jié)識，共同設(shè)立“私某”網(wǎng)站，由技術(shù)人員架設(shè)服務(wù)器、做網(wǎng)站防御，搭建網(wǎng)站；網(wǎng)站搭建后由陳某某招募代理進(jìn)行推廣，網(wǎng)站代理有一百多人，比較活躍的有二、三十人，搭建網(wǎng)站共支付了13,000元。網(wǎng)站獲利模式為會員充值注冊，收費(fèi)是由陳某某提供支付寶賬戶由技術(shù)人員設(shè)置的，網(wǎng)站獲利后，每個月轉(zhuǎn)賬至相關(guān)支付寶賬戶，再由陳某某與代理按比例結(jié)算。
同年5月，陳某某知道陳某某運(yùn)營“私某”網(wǎng)站賺錢，也想搞一個色情網(wǎng)站做老板，故由陳某某幫助聯(lián)系上述技術(shù)人員為陳某某做了“藍(lán)某某”網(wǎng)站，“藍(lán)某某”網(wǎng)站是由陳某某負(fù)責(zé)招代理進(jìn)行推廣，經(jīng)營模式應(yīng)該與“私某”網(wǎng)站差不多。因?yàn)殛惸衬�、陳某某關(guān)系好，各自的網(wǎng)站受到攻擊無法正常打開，會讓各自代理相互推廣，所以代理基本是同一批人，所有代理均集中在同一個“蝙蝠”APP內(nèi)進(jìn)行維護(hù)。陳某某不直接從“藍(lán)某某”網(wǎng)站獲利，陳某某曾表示要給陳某某5,000元，但二人共同生活，一起消費(fèi)了。
上述證據(jù)均經(jīng)庭審質(zhì)證屬實(shí)，合法有效，證據(jù)間能相互印證，形成證據(jù)鎖鏈，應(yīng)予確認(rèn)。
針對被告人陳某某及其辯護(hù)人的辯解，本院根據(jù)查明的事實(shí)、證據(jù)評析如下：
一、關(guān)于本案行為的定性問題
經(jīng)查，被告人陳某某、陳某某的供述可以證實(shí)，陳某某因代理收入少，起意設(shè)立淫穢視頻網(wǎng)站，通過陳某某聯(lián)系技術(shù)人員搭建網(wǎng)站，提供支付寶賬戶用于網(wǎng)站收款，后又發(fā)展代理推廣網(wǎng)站，并按比例分配獲利。無論所涉所犯罪的行為起意、性質(zhì)，還是行為所侵害的法益，陳某某對販賣、傳播淫穢物品具有明確的認(rèn)識，提供支付寶賬戶進(jìn)行結(jié)算只是犯罪行為中的一環(huán)，而非僅僅提供賬戶幫助結(jié)算，辯護(hù)人關(guān)于以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)定罪處罰的辯護(hù)意見與查明的事實(shí)不符，本院不予采信。
二、關(guān)于本案主犯的認(rèn)定問題
如上所述，被告人陳某某為非法牟利而起意設(shè)立淫穢視頻網(wǎng)站，通過委托技術(shù)人員搭建網(wǎng)站；同時招募代理人員約定分成比例，由代理人員在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行推廣；網(wǎng)站收取錢款后轉(zhuǎn)入其控制的支付寶賬戶，并由其按約定比例進(jìn)行分配。陳某某起意設(shè)立網(wǎng)站，委托技術(shù)人員設(shè)立網(wǎng)站，后又發(fā)展代理及分配贓款，在共同犯罪中起主要作用，系本案的主犯。涉案網(wǎng)站系另行搭建或是已經(jīng)搭建直接交付并不影響陳某某在本案犯罪中的作用、地位，涉案技術(shù)人員在本案的行為亦不改變陳某某在本案犯罪中的作用、地位，被告人及辯護(hù)人關(guān)于不應(yīng)認(rèn)定陳某某為主犯的辯解及辯護(hù)意見與查明的事實(shí)不符，于法無據(jù)，本院不予采信。
三、關(guān)于本案涉案金額的認(rèn)定問題
被告人陳某某起意經(jīng)營淫穢視頻網(wǎng)站，委托他人搭建網(wǎng)站，又發(fā)展代理進(jìn)行推廣，系網(wǎng)站的實(shí)際經(jīng)營者，應(yīng)對犯罪時間段內(nèi)涉案網(wǎng)站所涉的全部違法所得承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)查，網(wǎng)站違法所得先轉(zhuǎn)賬進(jìn)入陳某某的支付寶賬戶，并由陳某某按比例分配給代理人員。公訴機(jī)關(guān)依據(jù)轉(zhuǎn)賬進(jìn)入上述支付寶賬戶的金額，認(rèn)定涉案網(wǎng)站違法所得為15萬余元，未累計(jì)計(jì)算尚未到案的技術(shù)人員已先行扣除的違法所得部分，顯然已依據(jù)有利于被告人原則進(jìn)行就低認(rèn)定；陳某某關(guān)于交易記錄中存在代理人員測試的辯解，既無具體的數(shù)額，又無相應(yīng)的證據(jù)，陳某某及其辯護(hù)人關(guān)于涉案金額的辯解及辯護(hù)意見，本院亦不予采信。
四、關(guān)于本案能否適用認(rèn)罪認(rèn)罰的問題
被告人陳某某到案后如實(shí)供述了自己的罪行，在審查起訴階段簽署了認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，庭審中，陳某某雖對基本事實(shí)予以認(rèn)可，但辯稱在其出資之前網(wǎng)站已經(jīng)設(shè)立完成，只是出資并獲利，沒有管理行為，不是主犯。陳某某的辯解顯然已否定其簽署的認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書的內(nèi)容，公訴機(jī)關(guān)據(jù)此不再適用認(rèn)罪認(rèn)罰所簽署的刑期，本院予以支持。
本院認(rèn)為，被告人陳某某、陳某某為非法牟利，在互聯(lián)網(wǎng)上通過設(shè)立淫穢視頻的網(wǎng)站方式販賣、傳播淫穢電子信息，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成販賣、傳播淫穢物品牟利罪。陳某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；陳某某在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。陳某某、陳某某到案后如實(shí)供述自己的犯罪事實(shí)，可以從輕處罰。陳某某、陳某某有退贓表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。陳某某認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從寬處理。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第三百六十三條第一款、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第四款、第二十七條、第六十七條第三款、第六十四條及《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人陳某某犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑四年三個月，并處罰金人民幣十二萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月14日起至2025年10月13日止；罰金于判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
二、被告人陳某某犯販賣、傳播淫穢物品牟利罪，判處有期徒刑二年十個月，并處罰金人民幣七萬元。
（刑期自判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年7月14日起至2024年5月13日止；罰金于判決生效之日起一個月內(nèi)繳納。）
三、扣押的作案工具予以沒收；退繳的違法所得予以沒收，不足部分責(zé)令繼續(xù)退繳。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 周 巍
審 判 員 舒平鋒
人民陪審員 周益萍
書 記 員 陸治乾
二〇二二年一月十八日