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（2021）滬0115刑初3785號
公訴機(jī)關(guān)上海市浦東新區(qū)人民檢察院。
被告人陸某，男，1985年8月21日出生于廣西壯族自治區(qū)興業(yè)縣，XX，大專文化，佛山市A有限公司法定代表人、負(fù)責(zé)人，戶籍地廣西壯族自治區(qū)興業(yè)縣，現(xiàn)住廣東省佛山市。2021年4月18日因涉嫌詐騙罪由上海市公安局浦東分局刑事拘留，同年5月24日以涉嫌非法經(jīng)營罪被執(zhí)行逮捕。現(xiàn)羈押于上海市浦東新區(qū)看守所。
辯護(hù)人劉翼，上海明倫律師事務(wù)所律師。
被告人曾某（曾用名曾祥龍），男，1989年6月1日出生于四川省內(nèi)江市東興區(qū)，XX，初中文化，佛山市A有限公司經(jīng)營人，戶籍地四川省內(nèi)江市東興區(qū)，現(xiàn)住廣東省佛山市禪城區(qū)。2021年4月18日因涉嫌詐騙罪由上海市公安局浦東分局刑事拘留，同年5月24日以涉嫌非法經(jīng)營罪被執(zhí)行逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市浦東新區(qū)看守所。
辯護(hù)人高倩，上海三方律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人陳紅振，上海三方律師事務(wù)所律師。
被告人黃某，男，1991年11月10日出生于湖北省通山縣，XX，大學(xué)文化，無固定職業(yè)，戶籍地湖北省通山縣，現(xiàn)住湖北省武漢市。2021年4月17日因涉嫌詐騙罪由上海市公安局浦東分局刑事拘留，同年5月24日以涉嫌非法經(jīng)營罪被執(zhí)行逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市浦東新區(qū)看守所。
辯護(hù)人徐秉睿，上海凱一拓律師事務(wù)所律師。
被告人吳某，男，1993年8月19日出生于湖北省仙桃市，XX，大學(xué)文化，無固定職業(yè)，戶籍地湖北省仙桃市。2021年4月17日因涉嫌詐騙罪由上海市公安局浦東分局刑事拘留，同年5月24日以涉嫌非法經(jīng)營罪被執(zhí)行逮捕�，F(xiàn)羈押于上海市浦東新區(qū)看守所。
上海市浦東新區(qū)人民檢察院以滬浦檢刑訴[2021]3454號起訴書指控被告人陸某、曾某、黃某、吳某犯非法經(jīng)營罪，于2021年8月20日向本院提起公訴。本院受理后，依法適用普通程序，組成合議庭，公開開庭審理了本案。上海市浦東新區(qū)人民檢察院指派檢察員顧銘妹出庭支持公訴，被告人陸某及其辯護(hù)人劉翼、被告人曾某及其辯護(hù)人高倩、被告人黃某及其辯護(hù)人徐秉睿、被告人吳某到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
上海市浦東新區(qū)人民檢察院指控：
2020年12月至2021年4月，被告人陸某在經(jīng)營佛山市A有限公司期間，伙同被告人曾某，雇傭雷某、宋某1、葉某（均另案處理）等人擔(dān)任業(yè)務(wù)員并發(fā)展下級代理商，在未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，通過微信招攬客戶，以提供配資和無入金限制吸引上海市浦東新區(qū)、江蘇省新沂市、廣東省云浮市、湖北省棗陽市等全國多地客戶在其運(yùn)營的“紅牛網(wǎng)”股票交易平臺軟件充值入金，進(jìn)行配資炒股，被告人陸某等人從中賺取配資息差和交易管理費(fèi)、傭金。
在上述經(jīng)營過程中，被告人陸某作為“紅牛網(wǎng)”平臺運(yùn)營總部負(fù)責(zé)人，全面管理配資炒股業(yè)務(wù)，并使用其本人和雷某、宋某1個人銀行賬戶收支配資炒股業(yè)務(wù)資金。被告人曾某配合被告人陸某管理“紅牛網(wǎng)”平臺財務(wù)和配資業(yè)務(wù)工作。被告人陸某后發(fā)展被告人黃某、吳某為下級代理（位于湖北省武漢市）。被告人黃某、吳某雇傭萬某、唐某（均另案處理），采用百度貼吧發(fā)帖宣傳、業(yè)務(wù)員撥打電話等推廣手段，組織客戶參與“紅牛網(wǎng)”非法配資炒股活動，并陸續(xù)發(fā)展方某、閻某（均另案處理）等人為其下級代理（位于山東省濟(jì)南市），公開招攬客戶參與“紅牛網(wǎng)”平臺配資炒股業(yè)務(wù)。經(jīng)審計，2020年12月至2021年4月，177名“紅牛網(wǎng)”會員累計充值人民幣（以下幣種同）7,709,464.07元，累計提現(xiàn)2,430,313.00元，差額5,279,151.07元。被告人陸某和涉案人員銀行賬戶收到會員轉(zhuǎn)入金額、收到支付寶、財付通凈轉(zhuǎn)入金額合計639萬余元。
2021年4月16日，被告人陸某、曾某、黃某、吳某被公安人員抓獲歸案，均如實供述了犯罪事實。
針對上述指控，公訴機(jī)關(guān)當(dāng)庭出示或宣讀了證人張某等人的證言、同案關(guān)系人雷某等人的供述、報案書、聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄、司法鑒定意見書、審計報告、案發(fā)經(jīng)過表格、被告人陸某等人的供述等證據(jù)以證實上述指控。公訴機(jī)關(guān)據(jù)此認(rèn)為，被告人陸某、曾某、黃某、吳某違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營罪追究其刑事責(zé)任。被告人陸某、曾某、黃某、吳某能認(rèn)罪認(rèn)罰，依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條的規(guī)定，可以從寬處理。被告人陸某、曾某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，適用《中華人民共和國刑法》第二十六條第一、四款之規(guī)定。被告人黃某、吳某在共同犯罪中起次要所用，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十七條之規(guī)定，系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕處罰。被告人陸某、曾某、黃某、吳某如實供述自己罪行，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第六十七條第三款，可以從輕處罰。提請本院依法審判。
法庭審理過程中，被告人陸某及其辯護(hù)人對指控事實及罪名均無異議，辯護(hù)人提出被告人犯罪情節(jié)輕微，主觀惡性較小，如實供述罪行，悔罪表現(xiàn)明顯，綜上，希望法庭從輕處罰，適用緩刑。
被告人曾某及其辯護(hù)人對指控事實及罪名均無異議，辯護(hù)人提出被告人在犯罪中作用較小，具有坦白情節(jié)且認(rèn)罪認(rèn)罰，主觀惡性小、犯罪情節(jié)較輕。綜上，希望從輕處罰，適用緩刑。
被告人黃某及其辯護(hù)人對指控事實及罪名均無異議，辯護(hù)人提出被告人系從犯，具有坦白情節(jié)且認(rèn)罪認(rèn)罰，犯罪情節(jié)較輕，社會危害性小，綜上，希望從輕處罰，適用緩刑。
被告人吳某對指控事實及罪名均無異議，希望從輕處罰，適用緩刑。
被告人及辯護(hù)人均未提交證據(jù)。
經(jīng)審理查明：
2020年12月至2021年4月，被告人陸某在經(jīng)營佛山市A有限公司期間，伙同被告人曾某，雇傭雷某、宋某1、葉某（均另案處理）等人擔(dān)任業(yè)務(wù)員并發(fā)展下級代理商，在未經(jīng)國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的情況下，通過微信招攬客戶，以提供配資和無入金限制吸引上海市浦東新區(qū)、江蘇省新沂市、廣東省云浮市、湖北省棗陽市等全國多地客戶在其運(yùn)營的“紅牛網(wǎng)”股票交易平臺軟件充值入金，進(jìn)行配資炒股，被告人陸某等人從中賺取配資息差和交易管理費(fèi)、傭金。
在上述經(jīng)營過程中，被告人陸某作為“紅牛網(wǎng)”平臺運(yùn)營總部負(fù)責(zé)人，全面管理配資炒股業(yè)務(wù)，并使用其本人和雷某、宋某1個人銀行賬戶收支配資炒股業(yè)務(wù)資金。被告人曾某配合被告人陸某管理“紅牛網(wǎng)”平臺財務(wù)和配資業(yè)務(wù)工作。被告人陸某后發(fā)展被告人黃某、吳某為下級代理（位于湖北省武漢市）。被告人黃某、吳某雇傭萬某、唐某（均另案處理），采用百度貼吧發(fā)帖宣傳、業(yè)務(wù)員撥打電話等推廣手段，組織客戶參與“紅牛網(wǎng)”非法配資炒股活動，并陸續(xù)發(fā)展方某、閻某（均另案處理）等人為其下級代理（位于山東省濟(jì)南市），公開招攬客戶參與“紅牛網(wǎng)”平臺配資炒股業(yè)務(wù)。經(jīng)審計，2020年12月至2021年4月，177名“紅牛網(wǎng)”會員累計充值7,709,464.07元，累計提現(xiàn)2,430,313.00元，差額5,279,151.07元。被告人陸某和涉案人員銀行賬戶收到會員轉(zhuǎn)入金額、收到支付寶、財付通凈轉(zhuǎn)入金額合計639萬余元。
2021年4月16日，被告人陸某、曾某、黃某、吳某被公安人員抓獲歸案，均如實供述了犯罪事實。
以上事實，有下列經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證的證據(jù)證實，本院予以確認(rèn)：
1.證人張某、李某2、王某1、安某、王某2的證言，同案關(guān)系人雷某、宋某1、葉某、萬某、唐某、方某、閻某等人的供述，證實涉案各級代理點(diǎn)基本情況和配資炒股業(yè)務(wù)經(jīng)營情況。
2.證人李某1、繆某等人的證言，證人楊某、康某等人出具的報案書，偵查人員出具的《電話記錄情況說明》和部分證人提供的微信聊天記錄、轉(zhuǎn)賬記錄等書證，證實被告人陸某等人組織業(yè)務(wù)人員采用公開宣傳方式招攬客戶參與“紅牛網(wǎng)”配資炒股的事實。
3.上海B有限公司計算機(jī)司法鑒定所出具的司法鑒定意見書，上海XX事務(wù)所有限公司出具的審計報告，證實被告人陸某、曾某、黃某、吳某的非法經(jīng)營數(shù)額和涉案銀行賬戶資金收支情況。
4.上海市公安局浦東分局陸家嘴公安處刑事偵查大隊出具的案發(fā)經(jīng)過表格，廣東省佛山市公安局禪城區(qū)A局高新派出所、武漢市公安局黃陂區(qū)B局灄口街派出所出具的抓獲經(jīng)過，證實被告人陸某、曾某、黃某、吳某均系被抓獲到案。
5.上海市公安局浦東分局陸家嘴公安處刑事偵查大隊調(diào)取的人口信息，證實被告人陸某、曾某、黃某、吳某的身份情況。
6.被告人陸某、曾某、黃某、吳某的供述，證實本案犯罪事實，其中被告人陸某、曾某口頭約定二人以7：3的比例分成。同時，被告人陸某自述每月領(lǐng)取工資5,000元，尚未拿提成，被告人曾某自述領(lǐng)取6萬元工資、被告人黃某、吳某分別自述獲取提成2萬元。
本院認(rèn)為，被告人陸某、曾某、黃某、吳某違反國家規(guī)定，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為均已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)指控的事實清楚、證據(jù)確實充分，罪名成立。被告人陸某、曾某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人黃某、吳某在共同犯罪中起次要所用，系從犯，依法從輕處罰。被告人陸某、曾某、黃某、吳某如實供述自己罪行，且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，可以從輕處罰并從寬處理。辯護(hù)人所提相關(guān)辯護(hù)意見本院予以采納，但根據(jù)各名被告人犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，對被告人均不宜適用緩刑，對該辯護(hù)意見，本院不予采納。據(jù)此，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第二十七條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第十五條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人陸某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年五個月，并處罰金人民幣十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年4月16日起至2022年9月15日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
二、被告人曾某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年二個月，并處罰金人民幣八萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年4月16日起至2022年6月15日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
三、被告人黃某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年4月16日起至2022年3月15日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
四、被告人吳某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑十一個月，并處罰金人民幣五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算；判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2021年4月16日起至2022年3月15日止。罰金自判決生效后一個月內(nèi)繳納。）
五、違法所得予以追繳,不足部分責(zé)令退賠。
六、扣押在案的犯罪工具予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向上海市第一中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。

審 判 長 陸 瑋
人民陪審員 倪陸俊
人民陪審員 劉克裕
書 記 員 謝曉峰
二〇二一年十一月五日