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（2015）梁刑重字第1號
被告人張某甲，農(nóng)民。因涉嫌販賣毒品罪，于2014年2月21日被梁山縣公安局刑事拘留，同年3月28日經(jīng)梁山縣人民檢察院批準被逮捕。現(xiàn)羈押于梁山縣看守所。
辯護人程巖，山東金正義律師事務(wù)所律師。
被告人湯某甲（幼名小偉、亞偉），農(nóng)民。因涉嫌販賣毒品罪，于2014年2月28日被梁山縣公安局刑事拘留，同年3月28日被取保候?qū)彙?014年11月26日經(jīng)本院決定被逮捕�，F(xiàn)羈押于梁山縣看守所。
辯護人霍大慶，山東金華表律師事務(wù)所律師。
梁山縣人民檢察院以梁檢公訴刑訴（2014）222號起訴書指控被告人張某甲、湯某甲犯販賣毒品罪，于2014年9月4日向本院提起公訴。本院于2014年11月21日作出（2014）梁刑初字第239號刑事判決。梁山縣人民檢察院提出抗訴，被告人湯某甲提出上訴，濟寧市中級人民法院于2015年3月18日作出（2015）濟刑終字第24號刑事裁定，將本案發(fā)回本院重審。本院依法另行組成合議庭，公開開庭進行了審理。梁山縣人民檢察院指派檢察員吳恒運出庭支持公訴，被告人張某甲及其辯護人程巖、被告人湯某甲及其辯護人霍大慶到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
梁山縣人民檢察院指控，2013年12月份，被告人湯某甲明知被告人張某甲去外地購買毒品而向張某甲提供現(xiàn)金11000元，并將張某甲送至濟南長途汽車站。被告人張某甲攜帶被告人湯某甲的銀行卡及王某甲的銀行卡到四川省成都市購買毒品，并讓湯華東、龐某分別向其所帶的銀行卡內(nèi)匯款20000元、24000元，后在成都以300元／克的價格購買毒品150克。而后，被告人張某甲、湯某甲聯(lián)系出售毒品，未果。2014年2月20日，被告人湯某甲被抓獲，當場在其身上扣押甲基苯丙胺0.5530克。15時許，被告人湯某甲以有人大量購買毒品為由與被告人張某甲聯(lián)系，張某甲稱有80克毒品可以出售，二人約定在梁山縣銀都迎賓館808房間見面，當日17時30分許，被告人張某甲在賓館房間門口被民警抓獲，并當場在其身上扣押甲基苯丙胺3.4854克。另外，被告人湯某甲之母張某乙向公安機關(guān)提供了在湯某甲處發(fā)現(xiàn)的甲基苯丙胺1.3102克。經(jīng)現(xiàn)場采用膠體金法對被告人張某甲、湯某甲進行尿檢，結(jié)果均呈陽性。
針對指控的上述事實，公訴機關(guān)提交了物證、書證、證人證言、被告人供述和辯解、鑒定意見、視聽資料等證據(jù)。
公訴機關(guān)認為，被告人張某甲、湯某甲販賣甲基苯丙胺80克，其行為均觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第（一）項、第二十五條的規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，應(yīng)當以販賣毒品罪追究其刑事責任。被告人湯某甲在共同犯罪中系從犯，且有立功表現(xiàn)，分別適用《中華人民共和國刑法》第二十七條、第六十八條的規(guī)定。
被告人張某甲辯解稱，其在公安機關(guān)供述在四川成都購買冰毒150克、被抓獲當天對湯某甲稱有80克冰毒可以出售均不屬實，是為了欺騙湯某甲才那樣說的。且公安機關(guān)存在釣魚執(zhí)法行為，如果僅依據(jù)公安機關(guān)對其做的口供定罪，對其不公平。其實際購買了5000元的冰毒，是為了自己吸食，不是為了出售，其行為不構(gòu)成販賣毒品罪。
其辯護人的辯護意見是，本案公安機關(guān)讓被告人湯某甲以有人大量購買毒品為由，聯(lián)系被告人張某甲，屬于典型的特情引誘�！坝腥舜罅抠徺I毒品”屬于虛構(gòu)買家，其中“大量購買”屬于數(shù)量引誘，同時在某種程度上也存在犯意引誘，屬于犯意引誘與數(shù)量引誘并存。特情引誘應(yīng)慎重處理。犯意引誘系非法誘惑，屬于違法阻卻事由，屬于非法收集證據(jù)。對于特情提供的情況必須經(jīng)過查證屬實，符合刑訴法和司法解釋規(guī)定的證據(jù)條件，才能作為證據(jù)使用。本案毒品80克，沒有經(jīng)過查證屬實，不具備證據(jù)條件。起訴書指控被告人張某甲販賣冰毒80克依據(jù)的是張某甲的供述，而張某甲的多次供述前后不一致，自相矛盾，難以確定，應(yīng)以當庭供述為準。湯某甲關(guān)于販賣毒品數(shù)量的供述均是聽張某甲所說，屬于道聽途說，不足為憑。兩被告人屬于同案犯，他們之間不存在買賣毒品的行為。本案沒有找到80克毒品的下落，沒有賣方的證言，買家也是虛構(gòu)的，買的誰的毒品，又將賣給誰毒品，均沒有證據(jù)證明。銀行卡交易記錄只能證明資金流動情況，不能證明資金是否購買毒品，不能排除其他用途。根據(jù)疑罪從無的原則，未經(jīng)查證屬實的被告人供述不能作為定案依據(jù)，不能認定張某甲販賣毒品80克。被告人張某甲沒有將毒品售出，屬于犯罪未遂。被告人社會危害程度不大，因特情介入，毒品不會流入社會，社會危害程度大大減輕。被告人自愿認罪，且有悔罪表現(xiàn)；平時表現(xiàn)較好，無犯罪前科，主觀惡性不深，人身危險性不大。請依據(jù)查明的事實，對被告人張某甲減輕處罰。
被告人湯某甲辯解稱，其只是吸食毒品，并沒有販賣毒品。其借給張某甲錢時不知道其用于購買毒品，其也沒有和張某甲合伙販賣毒品，后來為了要回借款才幫助張某甲聯(lián)系出售毒品，但沒有成功。起訴書指控的販賣80克毒品，沒有真實的買家，是派出所民警為了取得張某甲販毒的證據(jù)故意讓其說有人要大量購買毒品的。
其辯護人的辯護意見是，認定湯某甲出資購買毒品的事實不清，本案中關(guān)于11000元的毒資，究竟是張某甲向湯某甲借款還是湯某甲出資讓張某甲為其購買毒品，兩者之間存在很大的爭議，而且只有其二人的供述，沒有其他有效證據(jù)證明該爭議，按照疑罪從無的原則，應(yīng)認定湯某甲出資購買毒品的事實不存在。在公安機關(guān)對湯某甲所做的所有筆錄中，湯某甲自始至終都供述該11000元系其借給張某甲的，且其并不明知張某甲用該款去購買毒品。對于毒品的數(shù)量問題，80克系湯某甲為配合公安機關(guān)抓獲張某甲而虛構(gòu)的數(shù)量，不能作為定罪的事實。綜上，湯某甲既沒有出資購買毒品，也沒有實際販賣毒品的行為，其協(xié)助公安機關(guān)抓獲真正的販賣毒品人張某甲應(yīng)屬立功行為。湯某甲應(yīng)認定為無罪。
經(jīng)審理查明，2013年12月份，被告人張某甲籌錢去外地購買毒品，被告人湯某甲明知被告人張某甲去外地購買毒品而向張某甲提供現(xiàn)金11000元，并將張某甲送至濟南長途汽車站，且看到其坐上了去成都的車。被告人張某甲攜帶被告人湯某甲的銀行卡及王某甲的銀行卡到四川省成都市購買毒品。被告人張某甲在四川成都期間通過銀行卡先后轉(zhuǎn)支19000元、23900元。被告人張某甲購買毒品后，被告人湯某甲、張某甲聯(lián)系出售毒品未果。2014年2月20日，被告人湯某甲被抓獲，當場在其身上扣押甲基苯丙胺0.5530克。當日15時許，根據(jù)民警安排，被告人湯某甲以有人大量購買毒品為由與被告人張某甲聯(lián)系，張某甲稱有80克毒品可以出售，二人約定在梁山縣銀都迎賓館808房間見面，當日17時30分許，被告人張某甲在賓館房間門口被民警抓獲，并當場在其身上扣押甲基苯丙胺3.4854克。另外，被告人湯某甲之母張某乙向公安機關(guān)提供了在湯某甲處發(fā)現(xiàn)的甲基苯丙胺1.3102克。經(jīng)現(xiàn)場采用膠體金法對被告人張某甲、湯某甲進行尿檢，結(jié)果均呈陽性。
上述事實，有公訴機關(guān)提交并經(jīng)當庭質(zhì)證的下列證據(jù)予以證實，可以認定：
1.物證
（1）毒品照片，證實被告人張某甲、湯某甲涉案毒品的外在特征情況。
（2）湯某甲的OPPO手機一部，內(nèi)存有2014年2月20日湯某甲與張某甲的短信記錄，涉及毒品80克、賣價500元等信息。
（3）張某甲的HTC手機一部，證實被告人張某甲作案期間使用手機的情況。
（4）湯某甲的吸毒工具、毒品照片，證實被告人湯某甲吸食毒品使用的鍋子、吸管等物品的情況。
2.書證
（1）戶籍證明，證實被告人張某甲1987年1月28日出生，被告人湯某甲1990年12月29日出生，案發(fā)時均已達到完全刑事責任年齡。
（2）梁公（徐）行政罰決字（2014）00002號行政處罰決定書，證實被告人湯某甲因吸毒于2014年2月21日被梁山縣公安局行政拘留十日。
（3）湯某甲農(nóng)業(yè)銀行卡（62×××65）交易明細復(fù)印件，證實2013年12月24日9時28分湯某甲賬戶內(nèi)匯入現(xiàn)金2萬元（系由湯某乙的賬戶轉(zhuǎn)入），同月27日在四川省成都市雙流文星分理處轉(zhuǎn)賬支取19500元。
（4）銀行卡交易明細，證實戶名為王某甲、卡號為62×××17的農(nóng)業(yè)銀行卡于2013年12月27日轉(zhuǎn)賬存入23950元（在青島黃河中路支行辦理），當日該卡在農(nóng)業(yè)銀行四川成都雙流文星分理處辦理卡卡轉(zhuǎn)賬，轉(zhuǎn)出23900元。
（5）被告人張某甲QQ照片，證實被告人張某甲好友中有其供述的昵稱為“陽光地帶”（260722156），名為“明明”，另有一昵稱為“我心永恒”的好友，名為“明明”，與被告人張某甲供述中關(guān)于明明的QQ昵稱、號碼及明明還有其他QQ號的部分相吻合。
（6）梁山縣銀都迎賓館結(jié)賬單及查詢記錄，證實2013年12月19日至2014年2月19日被告人湯某甲在梁山縣銀都迎賓館多次入住，2月16日至18日均在7808房間住宿。
（7）湯某甲手機（號碼131××××9866）與張某甲手機（號碼133××××1669）聯(lián)系的短信記錄，證實2014年2月20日被告人湯某甲被抓獲后在梁山縣公安局民警安排下與被告人張某甲發(fā)短信，詢問張某甲手中的毒品數(shù)量及價格的情況。
（8）現(xiàn)場檢測報告書及檢測情況照片，證實2014年2月20日10時30分、18時30分分別對湯某甲、張某甲的尿液進行膠體金法檢測，檢測結(jié)果均呈陽性，即湯某甲、張某甲均吸毒。
（9）現(xiàn)場稱量毒品照片，證實偵查機關(guān)于2014年2月20日抓獲張某甲后現(xiàn)場稱量扣押毒品的情況。
（10）扣押物品清單，證實偵查機關(guān)辦案人員于2014年2月20日依法扣押湯某甲持有的冰毒約1克（晶狀固體）、吸管等吸毒工具；扣押張某乙移交的湯某甲持有的疑似冰毒物一袋約1.5克；扣押張某甲持有的疑似毒品一瓶（唇膏瓶），加瓶共重8.92克，疑似毒品一袋加包裝信封共5.21克，玻璃鍋子一個，并將張某甲、湯某甲持有的手機予以扣押。
（11）定量包裝商品凈含量計量檢驗報告，證實經(jīng)梁山縣計量檢定測試所于2014年3月18日對扣押疑似毒品物進行凈含量測試，四份物品的凈含量分別為3.4100克、0.0754克、1.3102克、0.5530克。
（12）梁山縣公安局出具的辦案說明，證實抓獲被告人張某甲后，偵查機關(guān)經(jīng)多方查找其供述的80克毒品，但未找到。
（13）抓獲經(jīng)過，證實2014年2月20日被告人湯某甲因吸毒被梁山縣公安局抓獲后，其交代吸食的毒品系張某甲提供，且張某甲手中還有大量毒品。當日13時許，被告人張某甲給湯某甲打電話時，辦案民警便安排湯某甲讓張某甲在梁山縣銀都迎賓館808房間見面交易，當日17時30分將被告人張某甲在梁山縣銀都迎賓館808房間抓獲，當場在其身上搜出唇膏瓶內(nèi)的冰毒一宗，并當場稱重。
（14）協(xié)查信息，證實梁山縣公安局多次發(fā)出協(xié)查，請求四川省成都市公安局協(xié)助查找被告人張某甲供述所稱的陳昌貴的情況及被告人張某甲在當?shù)乇痪辛舻那闆r，但對方均回復(fù)無法辦理。
（15）情況說明及公安機關(guān)查找當事人核實案件記錄，證實被告人張某甲供述的陳昌貴經(jīng)查詢該人不存在。183××××5767的機主并非陳昌貴。
（16）辦案說明，證實被告人湯某甲的姐姐湯娟因外出，不知其外出地點，未能與其取得聯(lián)系，故未能取得其證言。
（17）被告人張某甲使用號碼133××××1669的手機通話記錄、收發(fā)短信記錄，證實被告人張某甲在購買毒品（12月27日轉(zhuǎn)支）前后與湯某甲聯(lián)系的情況。
（18）湯某甲的號碼131××××9866的手機通話記錄，證實被告人湯某甲被抓當天與張某甲之間的電話聯(lián)系情況以及此前多次與張某甲聯(lián)系的事實。
3.證人證言
（1）證人張某乙（被告人湯某甲之母）的證言，證實被告人湯某甲在家吸毒，2014年2月20日早晨被告人湯某甲在家吸毒時被其發(fā)現(xiàn)并報案，公安機關(guān)在湯某甲處扣押了吸毒工具及毒品若干。
（2）證人湯某乙（湯華東之姐）的證言，證實2013年12月份，湯華東讓其向湯某甲銀行卡內(nèi)匯款2萬元，沒有說明用途。
（3）證人張某丙的證言，證實2013年年底，被告人張某甲在其處放過一包東西。
（4）證人龐某的證言，證實距離2014年春節(jié)約一個月左右時，被告人張某甲向其借了24000元，其當時在黃島，讓表姐孫小梅和表姐夫劉福岷幫助向張某甲提供的銀行卡內(nèi)匯款，銀行卡的戶名為王＊福。
（5）證人王某甲的證言，證實約兩年前的一天中午，張某甲將其農(nóng)業(yè)銀行的銀行卡借走，同時將密碼告訴張某甲，至今張某甲也沒有將該銀行卡歸還給自己。
（6）證人王某乙的證言，證實2013年12月份其在老家（山東省梁山縣）用自己的五菱面包車跑黑出租，12月底的一天，湯某甲讓其到梁山高速服務(wù)區(qū)去接他的朋友，接回賓館后，湯某甲給了100元錢。記得當時接的是一名小伙子，挎了一個單肩包，后得知該男子是郭樓村的。湯某甲和那名男子在自己車上沒談?wù)撨^特別的話，只是閑聊。
（7）證人秦某的證言，證實其與湯某甲的父親湯慶華比較熟悉，但和湯某甲不熟，其也沒有從湯某甲手中購買過什么東西，也未與湯某甲聯(lián)系要購買東西。
（8）證人宋某的證言，證實2014年2月21日14時許，其和郝春霞二人將梁山縣銀都迎賓館808房間打掃，打掃時未發(fā)現(xiàn)可疑物品，后公安機關(guān)去該房間搜查時，該房間已被其打掃了。
4.被告人的供述與辯解
（1）被告人張某甲的供述與辯解
被告人張某甲2014年2月21日的供述，供認2013年11月底其伙同湯某甲、湯華東預(yù)謀販賣冰毒以牟利，并由湯某甲出資11000元、湯華東出資20000元、張某甲向龐某借款24000元，由其到四川成都從一同被拘留期間認識的陳昌貴手中以每克300元的價格買了150克冰毒。其買回冰毒后，湯某甲通過其姐姐、叔叔銷售冰毒，其通過QQ聯(lián)系銷售冰毒，但均沒有銷售成功，其和湯某甲、湯華東均吸毒。
被告人張某甲2014年2月22日的兩次供述，供認由湯某甲、湯華東提供資金，其在成都從陳昌貴手中購買150克冰毒。其被抓當天先到梁山銀都賓館808房間，因感覺心里不踏實，便將手中的冰毒藏匿到房間的垃圾桶內(nèi)，用唇膏瓶留出了一部分，后到了賓館其他房間，在得知湯某甲到808房間后便返回找湯某甲，后被公安民警當場抓獲。
被告人張某甲2014年2月27日的供述，供認購買毒品的事是湯某甲提議并答應(yīng)出資三萬元，讓其去購買的毒品，湯某甲實際出資一萬一千元，購買資金中還有其向湯華東借的錢，借錢時表明了要去購買毒品，并許諾給湯華東一定好處費，三人均有將毒品賣掉后牟利的主觀故意。其從成都的陳昌貴手中購買了150克冰毒帶回梁山后，湯某甲聯(lián)系他人向外出售并拿走冰毒讓人看，但沒有售出，其也在QQ上聯(lián)系一個叫“明明”的好友出售冰毒，未售出。
被告人張某甲2014年3月18日的供述，對于其在現(xiàn)場被抓獲的事實和公安人員對被搜出毒品稱重、做尿檢的照片均沒有異議，并供認湯某甲提供了購買冰毒的資金、稱其姐姐和干工地的叔能幫著賣毒品。
被告人張某甲2014年3月28日的辯解，稱其提出向陳昌貴購買10克冰毒，加上其還給陳昌貴的錢，共給了陳昌貴5萬元，從陳昌貴的手中購買一包冰毒但不知道有多少克，其以前曾在成都實際被拘留三天。
被告人張某甲2014年5月26日的辯解，稱找陳昌貴的主要目的是歸還陳昌貴為其處理事情（因賭博被拘留）所花的錢，還購買了一部分冰毒，其分兩次轉(zhuǎn)賬還給陳昌貴4萬元，花5000元現(xiàn)金從陳昌貴手中購買一包冰毒，其不知道有多重；被抓獲時唇膏瓶里的冰毒掉落了一部分，后掉落的冰毒被偵查人員裝到一個信封內(nèi)，并進行了當場稱重，被抓當天說自己手中有80克冰毒是為了欺騙湯某甲的。
被告人張某甲當庭供述與辯解，供認其在四川成都期間因賭博曾經(jīng)和陳昌貴一起被拘留，陳昌貴稱為了給其處理被拘留的事花了四、五萬元錢，其給湯某甲稱去成都購買毒品是為了騙湯某甲借給他錢。2013年12月其通過陳昌貴購買了5000元的冰毒，不知道多少克。從四川成都回梁山后，其告訴湯某甲購買了200克冰毒，并購買冰糖摻入藥片冒充冰毒，共給湯某甲看了三包。其對湯某甲稱有80克冰毒是為了圓欺騙湯某甲所說購買了200克冰毒的謊言。
（2）被告人湯某甲的供述與辯解
被告人湯某甲2014年2月20日的第一次供述，供認其在得知張某甲販賣毒品的情況下向張某甲提供了11000元資金，后其將張某甲送到濟南長途汽車站，張某甲去了成都。十天后后其又從高速公路服務(wù)區(qū)將張某甲接回梁山，在銀都迎賓館內(nèi)其見到張某甲買回來的四袋冰毒，張某甲稱其中兩袋是給別人購買的，另外兩袋200克是張某甲買的。
被告人湯某甲2014年2月20日的第二次供述，供認其明知張某甲到成都去購買毒品，仍向張某甲提供了11000元錢，其見到過張某甲購買回來的毒品，張某甲稱自己購買了200克，給別人帶了200克。其被抓后協(xié)助公安機關(guān)將張某甲抓獲，在二人聯(lián)系期間，張某甲稱手中還有80克冰毒。
被告人湯某甲2014年2月28日的供述，供認其在明知張某甲購買毒品的情況下向張某甲提供資金，且在張某甲購買毒品后將其接到銀都賓館，在賓館內(nèi)見到了張某甲所購買的毒品，其還聯(lián)系自己的姐姐湯＊娟幫助銷售冰毒，未售出。其還向張某甲稱自己的叔叔要購買毒品，在拿走50克冰毒后因害怕被判刑而將冰毒交還給張某甲。
被告人湯某甲2014年3月18日的供述，供認2013年11月份，其明知張某甲去四川成都購買冰毒仍借給張某甲11000元，并送張某甲到濟南乘車去成都購買冰毒。張某甲購買冰毒后，其幫助聯(lián)系了自己的姐姐湯＊娟銷售冰毒，但沒有售出。
被告人湯某甲當庭供述和辯解，稱其是在不知道張某甲販毒的情況下借給了張某甲11000元錢。張某甲從四川成都回來后，告知其購買了200克冰毒，給別人代買了200克冰毒。其看到張某甲的四包冰毒，但顏色不一樣。后為了要回張某甲借去的11000元錢，聯(lián)系其姐姐銷售冰毒，后其姐姐得知販毒的法律后果后拒絕幫助銷售。其自稱有個干工地的叔叔要購買冰毒是虛構(gòu)的，是騙張某甲的。其曾從張某甲處拿過一包冰毒，后又退給張某甲。2014年2月20日，其被公安機關(guān)抓獲后，在公安干警的安排下，為了取得張某甲販毒的證據(jù)，通過電話和信息與被告人張某甲聯(lián)系，假稱有人要大量購買冰毒，張某甲回答有80克冰毒可以出售，每克500元，且稱冰毒抵押給了張某丙，約定在梁山銀都迎賓館808房間見面。后張某甲在梁山銀都迎賓館808房間被公安民警抓獲。
5.鑒定意見
（1）（濟）公（刑）鑒（毒）字（2014）45號物證檢驗報告，證實2014年3月6日送檢的被告人張某甲、湯某甲涉嫌販賣毒品案中扣押的四份疑似毒品物，經(jīng)濟寧市公安局刑事科學技術(shù)研究所鑒定均檢測出甲基苯丙胺成分。
（2）濟寧市公安局電子數(shù)據(jù)檢驗鑒定中心出具的濟公（網(wǎng)）鑒（2014）0718A01號電子數(shù)據(jù)檢驗鑒定報告，證實2014年7月18日對張某甲和湯某甲的手機內(nèi)存儲的電子數(shù)據(jù)進行提取和固定，并制作證據(jù)光盤兩張。光盤內(nèi)的數(shù)據(jù)顯示，張某甲2014年02月17日18時24分07秒與成都市一個手機號碼136××××9516有過通話。
6.2014年2月20日張某甲進出梁山縣銀都迎賓館的錄像視聽資料，證實當日被告人張某甲進入銀都賓館的時間和被抓獲的情況。
本院認為，被告人張某甲購買毒品并聯(lián)系出售，被告人湯某甲明知張某甲購買毒品而給其提供資金并幫助聯(lián)系出售，被告人張某甲、湯某甲的行為均已構(gòu)成販賣毒品罪，應(yīng)依法處罰。公訴機關(guān)指控被告人張某甲、湯某甲犯販賣毒品罪，罪名成立，應(yīng)予支持。被告人張某甲關(guān)于其購買毒品是為了自吸、不是為了出售，其行為不構(gòu)成販賣毒品罪的辯解，被告人湯某甲關(guān)于其借錢給張某甲時不知其用于購買毒品的辯解，均與審理查明的事實不符，均不予采納。被告人湯某甲的辯護人關(guān)于湯某甲既沒有出資購買毒品，也沒有實際販賣毒品的行為的辯解，與審理查明的事實不符，不予采納。
被告人湯某甲告知有人購買冰毒時被告人張某甲稱有80克冰毒可以出售，并確定了出售價格和見面地點，但是根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，被告人購買了一定數(shù)量的毒品后，部分已被其吸食的，應(yīng)當按能夠證明的販賣數(shù)量及查獲的毒品數(shù)量認定其販毒的數(shù)量，已被吸食部分不計入在內(nèi)。鑒于現(xiàn)有證據(jù)不能確認被告人張某甲持有該80克冰毒，也不能確認被告人購買的毒品的數(shù)量，而在被告人張某甲處查獲的毒品數(shù)量為3.4854克，被告人張某甲實際能夠移交的毒品數(shù)量為3.4854克，可以認定被告人張某甲具有販賣冰毒3.4854克的故意和行為。據(jù)此認定二被告人販賣甲基苯丙胺3.4854克的事實，并據(jù)此對二被告人處罰。被告人湯某甲按照辦案人員的要求，在與被告人張某甲聯(lián)系時假稱有人要大量購買冰毒，但被告人張某甲本身即有販賣毒品的故意，雖然存在特情介入，但不屬于數(shù)量引誘。被告人張某甲在沒有特情介入之前就已經(jīng)準備實施販賣毒品的行為，故亦不存在犯意引誘的情形。被告人張某甲在去四川成都購買毒品之前就有販賣的意圖，購買回毒品后即使只達成了買賣協(xié)議而沒有實際賣出，也應(yīng)認定為既遂。被告人張某甲的辯護人關(guān)于對被告人張某甲販賣毒品的行為存在數(shù)量引誘及犯意引誘情形的辯護意見，不符合法律規(guī)定，不予采納；關(guān)于被告人張某甲系犯罪未遂的辯護意見，與審理查明的事實不符，不予采納。
被告人張某甲購買毒品并聯(lián)系出售，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，應(yīng)按照其參與的全部犯罪處罰。被告人湯某甲在共同犯罪中起次要作用，系從犯，依法可以從輕處罰。被告人湯某甲按照辦案人員的安排與被告人張某甲聯(lián)系并將其約至指定地點，協(xié)助公安機關(guān)將其抓獲，屬有立功表現(xiàn)，依法亦可從輕處罰。被告人張某甲的辯護人關(guān)于張某甲無犯罪前科的辯護意見，與審理查明的事實相符，予以采納。
綜上，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第四款、第二十五條、第二十六條、第二十七條、第六十八條、第五十二條、第五十三條之規(guī)定，并經(jīng)本院審判委員會研究，判決如下：
一、被告人張某甲犯販賣毒品罪，判處有期徒刑二年六個月，并處罰金人民幣二萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2014年2月21日起至2016年8月20日止。罰金于判決生效之日起十日內(nèi)繳清）
二、被告人湯某甲犯販賣毒品罪，判處有期徒刑一年，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從2014年11月26日起至2015年10月27日止。罰金于判決生效之日起十日內(nèi)繳清）
三、公安機關(guān)扣押被告人張某甲的甲基苯丙胺3.4854克、扣押被告人湯某甲的甲基苯丙胺1.8632克及吸毒工具一宗，均予以沒收，由公安機關(guān)依法處理；隨案移送的被告人張某甲現(xiàn)金530元予以沒收，上交國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向山東省濟寧市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當提交上訴狀正本一份，副本兩份。
審　判　長　　潘世課
審　判　員　　叢瑩瑩
人民陪審員　　榮飛龍
二〇一五年九月三十日
書　記　員　　呂曉霞