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（2014）市中少刑初字第123號
公訴機關棗莊市市中區(qū)人民檢察院。
被告人廖某。
辯護人劉成，山東司杰律師事務所律師。
被告人肖某。
辯護人張勇，山東法揚律師事務所律師。
辯護人姜廣臣，山東信雅律師事務所律師。
被告人黃某。
辯護人張海波，山東為眾律師事務所律師。
被告人劉某甲。
辯護人付強，山東金尊律師事務所律師。
被告人姚某（網(wǎng)上稱謂：喝大了，綽號老大、老喝），無業(yè)。
辯護人皮慶漢，山東榴園律師事務所律師。
棗莊市市中區(qū)人民檢察院以棗市中檢公一刑訴（2014）149號起訴書指控被告人廖某、肖某、黃某、劉某甲、姚某犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，于2014年8月26日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。棗莊市市中區(qū)人民檢察院指派檢察員范愛民、黃明明出庭支持公訴，被告人廖某及其辯護人劉成，被告人肖某及其辯護人張勇、姜廣臣，被告人黃某及其辯護人張海波，被告人劉某甲及其辯護人付強，被告人姚某及其辯護人皮慶漢到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結。
經(jīng)審理查明，被告人廖某為謀取非法利益，在互聯(lián)網(wǎng)上散布具有侵入他人計算機竊取網(wǎng)絡游戲玩家的游戲賬號、密碼功能的“元素”木馬程序，通過木馬預留后門截取木馬使用者竊取的數(shù)據(jù)。被告人肖某為謀取非法利益，編寫并在互聯(lián)網(wǎng)上散布具有侵入他人計算機竊取網(wǎng)絡游戲玩家的游戲賬號、密碼功能的“天驕”木馬程序，通過預留后門截取木馬使用者竊取的數(shù)據(jù)。被告人黃某和金光建、張強、鄭永、陳小東、鄧冬等人（五人另案處理）取得木馬程序后，由陳莎（另案處理）等人搭建、維護用于儲存竊取游戲數(shù)據(jù)的箱子系統(tǒng)，再由被告人劉某甲、姚某等人采用推廣掛有木馬的網(wǎng)頁、游戲的方式，非法侵入他人計算機系統(tǒng)，竊取游戲賬號，同時還從被告人廖某、肖某等人處購買截取的后門數(shù)據(jù)，銷售牟利。呂士芒、鐘超超（二人另案處理）等人收購被告人黃某、張強等人出售的網(wǎng)絡游戲玩家的賬號、密碼，竊取游戲賬號內的游戲裝備、材料、游戲幣出售牟利。被告人廖某、肖某等人通過其實施的違法犯罪行為，在互聯(lián)網(wǎng)上形成一個由提供侵入工具、提供技術服務、通過網(wǎng)絡推廣擴散盜號木馬，銷售竊取的數(shù)據(jù)及最終通過洗號變現(xiàn)的違法產業(yè)鏈條，謀取大量非法利益。
1、2012年5月份以來，被告人廖某為獲取非法利益，在網(wǎng)絡聊天工具百度HI上建立“元素”聊天群，并將具有侵入他人計算機竊取網(wǎng)絡游戲“地下城與勇士”的游戲玩家賬號、密碼功能的木馬程序“元素”置于群內供他人免費下載使用。被告人黃某和鄭永、陳小東、鄧冬、金光建、張強等人下載木馬程序“元素”后，通過陳莎等人搭建木馬箱子，與網(wǎng)絡流量商劉某甲、姚某和百度、搜狗推廣等人員合作，使用木馬程序“元素”盜竊網(wǎng)絡游戲“地下城與勇士”的游戲玩家賬號、密碼。在此過程中，被告人廖某通過木馬程序“元素”中預留的后門，截取大量黃某等人竊取的網(wǎng)游玩家的游戲賬號、密碼，銷售給鄭永、陳小東、“王子”（在逃）等人獲利。被告人廖某在上述犯罪中非法獲利92萬余元。
2、2013年5月，被告人肖某為獲取非法利益，編寫具有侵入他人計算機竊取網(wǎng)絡游戲“地下城與勇士”的游戲玩家賬號、密碼功能的木馬程序“天驕”，并在網(wǎng)絡聊天工具百度HI上建立“一曲靈音羽凡塵”聊天群，將其編寫的木馬程序“天驕”儲存在互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)盤上，供他人免費下載使用。被告人黃某和張強、鄭永、陳小東、金光建等人下載木馬程序“天驕”后，通過陳莎等人搭建木馬箱子，與網(wǎng)絡流量商劉某甲、姚某和百度、搜狗推廣等人員合作，使用木馬程序盜竊網(wǎng)絡游戲“地下城與勇士”的游戲玩家賬號、密碼。在此過程中，被告人肖某通過木馬程序“天驕”中預留的后門，截取大量黃某等人竊取的網(wǎng)游玩家的游戲賬號、密碼，銷售牟利。被告人肖某在上述犯罪中非法獲利18萬余元。案發(fā)后，被告人肖某退出違法所得211070元。
3、2013年5月份以來，被告人黃某為獲取非法利益，下載木馬程序“元素”和“天驕”，通過陳莎等人搭建木馬箱子，與網(wǎng)絡流量商劉某甲、姚某等人合作，使用木馬“元素”和“天驕”竊取網(wǎng)絡游戲“地下城與勇士”玩家的賬號、密碼，銷售獲利后分贓。被告人黃某等人在上述犯罪中，非法獲利近60萬元，其中個人分得16萬余元。案發(fā)后，被告人黃某退出違法所得16萬元。
4、2012年年底以來，被告人劉某甲、姚某為獲取非法利益，與使用木馬病毒程序竊取網(wǎng)絡游戲玩家賬號、密碼的被告人黃某、“林林”、“鬼手哥”、“龍馬”（三人另案處理）等多人合作，以劉某丙、張喬、李莉的名義與湖北盛天網(wǎng)絡技術股份有限公司簽訂多款網(wǎng)頁游戲推廣合同，在網(wǎng)頁游戲推廣過程中，由李林（另案處理）在推廣網(wǎng)頁上加掛“元素”、“天驕”等盜號木馬程序，竊取網(wǎng)絡游戲“地下城與勇士”、“斗戰(zhàn)神”、“夢幻西游”等多款網(wǎng)絡游戲玩家的游戲賬號、密碼，銷售牟利。被告人劉某甲、姚某與黃某合作竊取“地下城與勇士”游戲玩家賬號、密碼的非法獲利近60萬元，被告人劉某甲、姚某分得40余萬元。案發(fā)后，被告人姚某退出違法所得164280元，被告人劉某甲退出違法所得123800元，被告人姚某、劉某甲支付給湖北盛天網(wǎng)絡有限公司推廣費1401610元被依法追繳。
上述事實，被告人廖某、肖某、黃某、劉某甲、姚某在開庭審理過程中亦無異議，且有同案犯陳莎、陳小東、張強、侯仁龍、李林等人的供述和辯解，證人白某、李某甲、劉某乙、李某乙、楊某、郭某、劉某丙等人的證言，現(xiàn)場勘驗檢查筆錄、遠程勘驗檢查筆錄，U盤、銀行卡、U盾等物證，網(wǎng)銀交易記錄、支付寶交易記錄、網(wǎng)絡技術服務合同、刑事判決書、戶籍證明、山東省非稅收入票據(jù)、案件偵破情況說明、辦案說明等書證及相關證據(jù)證實，足以認定。
對五名被告人的辯解及其辯護人的辯護意見，本院綜合評判如下：
1、關于被告人廖某及其辯護人提出的被告人廖某不是元素木馬作者的辯解和辯護意見。
經(jīng)查，除證人白某證實被告人廖某說自己是元素木馬的作者外，其他使用元素木馬的同案犯，均只能證實元素木馬的作者是百度HI為“輸入密碼了”的人，被告人廖某雖承認其也使用賬號“輸入密碼了”，但辯稱還有他人使用該賬號，在沒有其他有效證據(jù)予以佐證的情況下，認定被告人廖某為元素木馬作者的證據(jù)不夠充分，故對該辯解和辯護意見予以采納。
2、關于被告人廖某及其辯護人提出的戶名為陳細妹工商銀行卡內的款項不能認定為被告人廖某的違法所得的辯解和辯護意見。
經(jīng)查，被告人廖某辯稱其僅使用過戶名為李國權的工商銀行卡收取款項，李國權的卡丟失后，其又補辦了一張，其從未使用過戶名為陳細妹的銀行卡收款，雖然“輸入密碼了”的聊天記錄中曾提到讓買家將款打至戶名為陳細妹的工行賬戶內，但該銀行卡并未在被告人廖某處搜查到，也沒有陳細妹的證言，且根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法確定“輸入密碼了”是否僅為被告人廖某一人使用，現(xiàn)有證據(jù)不能排除合理懷疑，故對該辯解和辯護意見予以采納。
3、關于被告人廖某及其辯護人提出的戶名為李國權銀行卡內含有被告人廖某經(jīng)營網(wǎng)店的合法收入，對此應予以扣除的辯解和辯護意見。
經(jīng)查，被告人廖某在偵查及審查起訴階段一直供述自己沒有職業(yè)，也沒有合法的收入來源，后其辯護人在開庭審理時當庭提交了一份網(wǎng)絡店鋪轉讓居間合同，證實被告人廖某經(jīng)營一家網(wǎng)店，但并未提交其他證據(jù)證明網(wǎng)店的收入情況，也未明確指出戶名為李國權的銀行卡內哪一筆收入為網(wǎng)店經(jīng)營收入，故對該辯解和辯護意見不予采納。
4、關于被告人廖某的辯護人提出的被告人廖某系從犯的辯護意見。
經(jīng)查，被告人廖某明知他人會下載木馬程序予以獲取游戲賬號、密碼，仍積極通過百度HI賬號免費提供木馬程序，并通過木馬中預留后門獲取了大量數(shù)據(jù)予以銷售牟利，與其他同案犯作用相當，故對該辯護意見不予采納。
5、關于被告人廖某的辯護人提出的認定被告人廖某犯罪情節(jié)特別嚴重事實不清、證據(jù)不足的辯護意見。
經(jīng)查，被告人廖某通過元素木馬中預留的后門獲取游戲賬號、密碼予以銷售牟利，其使用的收款賬戶主要為戶名為李國權的工商銀行卡，根據(jù)被告人廖某與陳小東的聊天記錄及在被告人廖某處搜出的銀行卡，可以確定被告人廖某最初使用的戶名為李國權工行銀行卡尾號為0474，網(wǎng)銀交易記錄顯示該卡自2013年5月8日至5月24日累計收款38萬余元，該銀行卡丟失后，被告人廖某又補辦了一張戶名為李國權、尾號為7031銀行卡，網(wǎng)銀交易記錄顯示該銀行卡自2013年5月至2013年9月收入73萬余元，違法所得數(shù)額遠遠超過情節(jié)特別嚴重的標準，故對該辯護意見不予采納。
6、關于被告人肖某的辯護人提出的被告人肖某系犯罪中止的辯護意見。
經(jīng)查，非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪為情節(jié)犯，即只要達到情節(jié)嚴重就構成犯罪既遂，被告人肖某在放棄犯罪前，就已經(jīng)達到情節(jié)嚴重構成既遂，故對該辯護意見不予采納。
7、關于被告人肖某及其辯護人提出的公訴機關指控的2013年初被告人肖某編寫木馬程序獲取他人游戲賬號、密碼予以銷售牟利的事實不存在的辯解和辯護意見。
經(jīng)查，公訴機關對指控這部分事實主要提供了同案犯張強的供述和辯解以及相關的網(wǎng)銀交易記錄，雖然根據(jù)這些證據(jù)能認定張強在2013年初存在搭建箱子獲取游戲賬號的事實，但張強并未明確供述2013年初使用的是天驕木馬，且網(wǎng)銀交易記錄顯示，張強在2013年初與被告人肖某使用的戶名為瞿紹琴的銀行卡及元素木馬使用的戶名為陳細妹銀行卡均有網(wǎng)銀交易記錄，現(xiàn)有證據(jù)無法形成完整的證據(jù)鏈予以排除合理懷疑，故對該辯解和辯護意見予以采納。
8、關于被告人肖某及其辯護人提出的被告人肖某構成自首的辯解和辯護意見。
經(jīng)查，雖然公安機關向被告人肖某下達了詢問通知書和證人訴訟權利義務告知書，但是從公安機關出具的辦案說明、現(xiàn)場勘驗檢查筆錄顯示的時間及載明的內容，都可以證實被告人肖某系被抓獲歸案，故對該辯解和辯護意見不予采納。
9、關于被告人黃某的辯護人提出的被告人黃某系從犯及被告人姚某的辯護人提出的被告人姚某系從犯的辯護意見。
經(jīng)查，被告人黃某在共同犯罪中主要負責聯(lián)系買家、管理箱子、收款、分紅，被告人劉某甲、姚某在共同犯罪中主要負責推廣木馬，三人在共同犯罪中分工不同，作用相當，故對該辯護意見不予采納。
10、關于被告人黃某的辯護人提出的被告人黃某構成自首的辯護意見。
經(jīng)查，從公安機關出具的案件偵破情況說明及現(xiàn)場勘驗檢查筆錄等證據(jù)可以看出，被告人黃某系被抓獲歸案，故對該辯護意見不予采納。
本院認為，被告人廖某、肖某違反國家規(guī)定，分別通過互聯(lián)網(wǎng)絡免費提供“元素”、“天驕”木馬程序供他人下載使用，并通過木馬中預留的后門截取木馬使用者獲取的數(shù)據(jù)予以銷售牟利，被告人黃某、劉某甲、姚某下載并使用木馬程序獲取網(wǎng)絡游戲玩家的賬號、密碼予以銷售牟利，其行為均已構成非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，且情節(jié)特別嚴重。被告人廖某在有期徒刑刑罰執(zhí)行完畢后五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，系累犯，依法應當從重處罰。鑒于五名被告人到案后，均能如實供述犯罪事實，依法可以從輕處罰；被告人肖某、黃某、劉某甲、姚某積極退出全部或部分違法所得，可酌情從輕處罰；被告人肖某、黃某的近親屬愿意替二人積極繳納罰金、被告人姚某愿意積極繳納罰金，可酌情從輕處罰。辯護人的相關辯護意見予以采納。根據(jù)五名被告人犯罪的事實、性質、情節(jié)和社會危害程度，依照《中華人民共和國刑法》第二百八十五條第二款、第二十五條、第六十五條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統(tǒng)安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第一條、第九條、第十一條的規(guī)定，判決如下：
一、被告人廖某犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣六十萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年10月18日起至2018年10月17日止。罰金于判決書生效后六十日內繳納。）
二、被告人劉某甲犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑三年三個月，并處罰金人民幣十五萬元。
（刑期從判決執(zhí)行之日起計算。判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2013年11月16日起至2017年2月15日止。罰金于判決書生效后三十日內繳納。）
三、被告人肖某犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金人民幣二十萬元。
（緩刑考驗期從判決確定之日起計算。罰金于判決書生效后三十日內繳納。）
四、被告人黃某犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十五萬元。
（緩刑考驗期從判決確定之日起計算。罰金于判決書生效后三十日內繳納。）
五、被告人姚某犯非法獲取計算機信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣十五萬元。
（緩刑考驗期從判決確定之日起計算。罰金于判決書生效后三十日內繳納。）
六、被告人劉某甲退出的違法所得十萬元予以追繳、作案工具銀行卡二十張、工商銀行U盾十個、工商銀行網(wǎng)銀盾四個、農業(yè)銀行U盾一個、U盤三個、身份證五張予以沒收，上繳國庫。
七、扣押在案未隨案移送的涉案款一百九十六萬零七百六十元予以追繳，作案工具筆記本電腦四臺、電腦二臺、U盤三個、硬盤三個、電腦主機一臺、MICROSD卡一個予以沒收，由扣押機關上繳國庫。
八、扣押在案未隨案移送的標致508轎車一輛，由扣押機關依法處理。
九、繼續(xù)追繳違法所得，上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向山東省棗莊市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本七份。
審　判　長　　姜　輝
審　判　員　　孫莉莉
人民陪審員　　解奎義
二〇一五年九月十一日
書　記　員　　陳錦俏