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（2015）通刑初字第638號(hào)
公訴機(jī)關(guān)北京市通州區(qū)人民檢察院。
被告人康×，男，26歲（1989年3月8日出生）。因涉嫌犯非法經(jīng)營罪于2015年3月10日被羈押，次日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕�，F(xiàn)羈押于北京市通州區(qū)看守所。
辯護(hù)人歐陽勇，北京市英島律師事務(wù)所律師。
北京市通州區(qū)人民檢察院以京通檢公訴刑訴（2015）538號(hào)起訴書指控被告人康×犯非法經(jīng)營罪，于2015年7月22日向本院提起公訴。本院于次日立案后，依法組成合議庭，適用簡(jiǎn)易程序，公開開庭審理了本案。北京市通州區(qū)人民檢察院指派檢察員黑建彤出庭支持公訴，被告人康×及其辯護(hù)人歐陽勇到庭參加訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
北京市通州區(qū)人民檢察院指控：2014年7月至2015年3月間，被告人康×在未取得醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)許可證的情況下，在其租住的北京市通州區(qū)梨園小鎮(zhèn)×號(hào)樓×單元×室，采用將從他處購進(jìn)的整包裝的艾博人類免疫缺陷病毒（HIV1／2）抗體檢測(cè)試劑盒（乳膠法）、雅培人類免疫缺陷病毒（HIV1／2）抗體診斷試劑盒（膠體硒法）、愛衛(wèi)HIV抗體口腔黏膜滲出液檢測(cè)試劑盒（膠體金法）拆分成單人份等方式后，通過其控制的網(wǎng)站進(jìn)行銷售，非法經(jīng)營數(shù)額共計(jì)人民幣42萬余元。
2015年3月10日，被告人康×被北京市公安局通州分局及北京市食品藥品監(jiān)督管理局查獲，當(dāng)場(chǎng)起獲尚未銷售的人類免疫缺陷抗體檢測(cè)試劑盒價(jià)值共計(jì)人民幣12萬余元。
另查明，被告人康×的作案工具已扣押，涉案賬戶已凍結(jié)。
被告人康×在開庭審理過程中對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)無異議，表示認(rèn)罪。
辯護(hù)人歐陽勇的辯護(hù)意見為，被告人康×無犯罪記錄，到案后如實(shí)供述所犯罪行，當(dāng)庭認(rèn)罪、悔罪，且本案不屬于情節(jié)特別嚴(yán)重，故請(qǐng)求法院對(duì)被告人康×從輕處罰并適用緩刑。
上述事實(shí)，有證人彭×、蘇×的證言，被告人康×的供述，扣押筆錄，現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)檢查工作記錄及電子數(shù)據(jù)，物證照片，書證接報(bào)案件經(jīng)過、到案經(jīng)過、破獲經(jīng)過、工作說明、房屋租賃合同、扣押決定書、扣押清單、北京市食品藥品監(jiān)督管理局情況說明、北京市懷柔區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局核查復(fù)函、北京瑪諾生物制藥有限公司情況說明、杭州市食品藥品監(jiān)督管理局協(xié)查復(fù)函、上海市浦東新區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局協(xié)查復(fù)函、招商銀行賬戶歷史交易明細(xì)表、中國建設(shè)銀行銀行卡客戶交易查詢、中國郵政儲(chǔ)蓄銀行及中國農(nóng)業(yè)銀行賬戶交易明細(xì)、中國工商銀行歷史明細(xì)清單、常住人口基本信息、電話查詢記錄等證據(jù)證實(shí)，足以認(rèn)定。
本院認(rèn)為，被告人康×違反國家規(guī)定，在未取得醫(yī)療器械經(jīng)營企業(yè)許可證的情況下非法經(jīng)營第三類醫(yī)療器械，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人康×犯罪情節(jié)特別嚴(yán)重的指控，因無法律依據(jù)，本院不予支持。被告人康×到案后如實(shí)供述所犯罪行，依法可以從輕處罰。對(duì)于辯護(hù)人歐陽勇提出的“請(qǐng)求法院對(duì)被告人康×適用緩刑”的辯護(hù)意見，經(jīng)查，根據(jù)被告人康×犯罪的具體情節(jié)，對(duì)其不宜適用緩刑，故上述辯護(hù)意見本院不予采納；辯護(hù)人歐陽勇提出的其他辯護(hù)意見本院依法予以采納。綜上，本院根據(jù)被告人康×犯罪的事實(shí)、性質(zhì)、情節(jié)及對(duì)于社會(huì)的危害程度等，依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項(xiàng)、第六十七條第三款、第六十一條、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人康×犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑一年六個(gè)月，并處罰金人民幣三十萬元（刑期從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年3月10日起至2016年9月9日止；罰金自判決生效之日起7日內(nèi)繳納）。
二、扣押在案的全部醫(yī)療器械，予以沒收（詳見沒收物品清單）；扣押在案的作案工具聯(lián)想Thinkpad筆記本電腦一臺(tái)、酷派手機(jī)一部及小米手機(jī)一部，予以沒收。
三、凍結(jié)在案的被告人康×的銀行賬戶內(nèi)存款，予以沒收；責(zé)令被告人康×繼續(xù)退繳其余違法所得，予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向北京市第三中級(jí)人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本一份。
審判長　朱長軍人民陪審員朱瑞林人民陪審員李淑玲
二〇一五年九月一日
書記員　徐　　　　　　　　春　　　　　　　　雨