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（2013）貴民一初字第934號
原告曾某某，女，37歲。
委托代理人王烽，江西贛星律師事務(wù)所律師。
委托代理人官成飛，江西博德律師事務(wù)所律師。
被告付某一，男，37歲。
委托代理人朱國昌，貴溪市華達法律服務(wù)所法律工作者。
原告曾某某與被告付某一離婚糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告曾某某及其委托代理人王烽、官成飛，被告付某一及其委托代理人朱國昌均到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告曾某某訴稱，原告曾某某與被告付某一經(jīng)人介紹相識后，于2003年2月辦理了結(jié)婚登記手續(xù)。由于原、被告婚前缺乏了解，婚后經(jīng)常因家庭瑣事發(fā)生爭吵�；楹螅�雙方共生育倆小孩，大兒子叫付某二，小兒子叫付某三。2011年6月，雙方發(fā)生爭吵，分居至今。原、被告夫妻感情已破裂，原告曾于2012年訴至貴院，請求判決離婚，后經(jīng)法院判決不準(zhǔn)離婚�，F(xiàn)再訴至法院，請求判令：1、原、被告離婚；2、大兒子由被告撫養(yǎng)，小兒子由原告撫養(yǎng)；3、依法分割夫妻共同財產(chǎn)；4、訴訟費由被告承擔(dān)。
被告付某一辯稱，如付某三確非被告親生，請求法院駁回原告的訴訟請求，并要求原告承擔(dān)撫養(yǎng)付某三的損失及精神損害賠償。
根據(jù)原、被告的訴辯，歸納本案爭議焦點為：1、夫妻感情破裂與否；2、如夫妻感情破裂，婚生子女撫養(yǎng)及財產(chǎn)分割問題；3、如付某三非被告付某一之子，原告曾某某應(yīng)否承擔(dān)賠償費用及賠償額度？
原告曾某某為支持其訴請，在本院所規(guī)定的舉證期限內(nèi)所提供的證據(jù)有：1、（2012）貴民一初字第531號民事判決書一份，欲證明原、被告登記結(jié)婚、生育子女，夫妻共同財產(chǎn)情況；2、收款收據(jù)17份，欲證明小兒子付某三自2012年2月隨原告曾某某生活，并由原告獨自撫養(yǎng)的事實。
被告付某一為支持其辯稱，在本院規(guī)定的舉證期限內(nèi)所提供的證據(jù)有：1、證明一份，欲證明因生育付某三被征收社會撫養(yǎng)費19000元的事實；2、鑒定咨詢意見書、協(xié)議、發(fā)票各一份，欲證明經(jīng)鑒定付某三與被告付某一非親子關(guān)系的事實；3、火車票9份，欲證明被告多次前往福州找尋原告曾某某及付某三的事實。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被告付某一對原告曾某某提供的第1、2份證據(jù)未發(fā)表質(zhì)證意見；原告曾某某對被告付某一提供的第1份證據(jù)有異議，認(rèn)為村委會不是社會撫養(yǎng)費用的征收主體，其出具的證明不具備可信性，被征收的社會撫養(yǎng)費實際是3000元；對付某一提供的第2份證據(jù)有異議，認(rèn)為鑒定樣本主體不明確，無法確定親子關(guān)系的真實性；對付某一提供的第3份證據(jù)有異議，無法證實其關(guān)聯(lián)性。
經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證，原告曾某某提交的第1、2份證據(jù)，符合證據(jù)的相關(guān)規(guī)定，被告付某一未發(fā)表質(zhì)證意見，亦未提供證據(jù)予以反駁，本院對其予以認(rèn)定。對被告付某一提供的第1、3份證據(jù)，因被告未提交其他證據(jù)予以佐證，故本院對此兩份證據(jù)不予認(rèn)定；對被告付某一提供的第2份證據(jù)，被告付某一提供了鑒定咨詢意見書，并當(dāng)庭提出重新鑒定，但原告曾某某不同意鑒定，雖鑒定咨詢意見書中的樣本主體無法確定，但原告曾某某既不提供相反證據(jù)予以反駁，又不同意鑒定，故本院對該份證據(jù)予以認(rèn)定，確認(rèn)被告付某一與付某三不具有親子關(guān)系。
綜上所述，本院對以下已查明的事實予以確認(rèn)：原告曾某某與被告付某一經(jīng)人介紹相識后，于2003年2月15日在貴溪市雷溪鄉(xiāng)民政所自愿登記結(jié)婚。2004年4月7日，原、被告生育了兒子，取名付某二，現(xiàn)隨被告父母共同生活。2008年7月5日，原告曾某某與他人生育了一男孩，取名付某三，該男孩出生后三個月內(nèi)隨原告曾某某生活，2008年10月至2010年1月份隨被告父母共同生活，從2010年2月始，付某三隨原告曾某某共同生活，由其獨自撫養(yǎng)，2013年11月16日，被告付某一將付某三接回隨被告父母共同生活至今，累計由付某一撫養(yǎng)的期間約為二十一個月。2010年，原、被告在貴溪市某某鄉(xiāng)某某村某某組28號添置了一棟鋼混結(jié)構(gòu)的三層房屋。2011年6月，原、被告因家庭瑣事發(fā)生爭吵，雙方分居至今。2012年4月16日，原告曾某某訴至本院，請求判決離婚，后經(jīng)法院判決不準(zhǔn)離婚。2013年7月19日，原告曾某某再次訴至本院，請求判如所請。
本院認(rèn)為，原告曾某某與被告付某一婚前基礎(chǔ)一般，婚后雖建立了一定程度的夫妻感情，但由于雙方未能本著真誠寬容的態(tài)度，多站對方的立場上考慮問題，互諒互解，經(jīng)法院判決不準(zhǔn)離婚后，雙方仍未能和好，特別是原告違反“夫妻應(yīng)當(dāng)相互忠實”的義務(wù)，生育了與被告無親子關(guān)系的一男孩，并隱瞞真相達六年之久，致使被告精神受到打擊，進而導(dǎo)致原、被告雙方的夫妻感情完全破裂，故對原告曾某某的離婚訴請，本院予以支持。
由于婚生小孩付某二在原、被告分居后一直隨被告付某一父母共同生活，考慮因子女隨其生活時間較長，改變生活環(huán)境對子女健康成長不利的因素，故付某二隨被告付某一共同生活，由其撫養(yǎng)至十八周歲更為妥當(dāng)。在確定撫養(yǎng)權(quán)后，不直接撫養(yǎng)孩子的一方要承擔(dān)撫育費。關(guān)于對子女撫育費數(shù)額的確定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)子女的實際需要，父母雙方各自的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶嶋H生活水平確定。對于有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的20－30％的比例確定，對于無固定收入的，給付撫育費的標(biāo)準(zhǔn)可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)的平均收入按前面的百分比計算。經(jīng)計算婚生兒付某二尚有八年待撫養(yǎng)，由于原告曾某某無固定收入來源，依據(jù)2013年度江西省統(tǒng)計局發(fā)布的農(nóng)村居民人均年純收入7828元標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)計算原告曾某某應(yīng)負(fù)擔(dān)的付某二撫養(yǎng)費數(shù)額為15656元（7828元／年×25%×8年），考慮到物價上漲因素，故酌定為18000元。
本案中，被告付某一向人民法院請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在，并已提交鑒定咨詢意見書予以證明，原告曾某某無相反證據(jù)又拒絕做親子鑒定，本院依法推定被告請求確認(rèn)親子關(guān)系不存在的主張成立，認(rèn)定付某三與付某一不具有親子關(guān)系。鑒于付某三非被告付某一之子，被告付某一繼續(xù)撫養(yǎng)付某三無法律依據(jù)，被告付某一應(yīng)將付某三交由原告曾某某撫養(yǎng)更為妥當(dāng)。撫養(yǎng)未成年子女是父母的法定義務(wù)，原告曾某某違反了夫妻之間的忠實義務(wù)，致使付某一撫養(yǎng)與自己無血緣關(guān)系的付某三累計約達二十一個月之久，履行了本不應(yīng)當(dāng)履行的撫養(yǎng)義務(wù)，其可要求原告曾某某返還婚內(nèi)開支的撫養(yǎng)費及社會撫養(yǎng)費損失。因被告未能舉證證實其實際損失的數(shù)額，對于應(yīng)返還的撫養(yǎng)費，由于原告曾某某、被告付某一均無固定收入來源，本院依據(jù)江西省統(tǒng)計局發(fā)布的2008年、2009年、2010年、2012年度（因2013年度數(shù)額尚未公布，暫按2012年數(shù)據(jù)為準(zhǔn)）農(nóng)村居民生活消費支出標(biāo)準(zhǔn)分別為3309.21元／年、3532.66元／年、3912元／年、5130元／年，原告應(yīng)返還的撫養(yǎng)費數(shù)額為6823.34元（2008年（3309.21元／年÷12月／年×3月）＋2009年（3532.66元／年）＋2010年（3911.61元／年÷12月／年×1月）＋2013年（5129.78元／年÷12月／年×5月）］，因考慮到2013年數(shù)據(jù)即將公布，本院認(rèn)為應(yīng)返還的撫養(yǎng)費可適當(dāng)上浮，故酌定為9000元。對于被征收的社會撫養(yǎng)費，因被告未提供計生部門出具的正式票據(jù)，而原告予以認(rèn)同的數(shù)額為3000元，本院對被征收的社會撫養(yǎng)費損失數(shù)額認(rèn)定為3000元；綜上，原告應(yīng)返還的撫養(yǎng)費及被征收的社會撫養(yǎng)費損失共計人民幣12000元。
離婚損害賠償并不是純粹的侵權(quán)損害賠償，而是婚姻法特別設(shè)立的對有重大過錯導(dǎo)致離婚一方的懲罰，對無過錯方的一種救濟。為此，離婚損害賠償不能代替或排斥夫妻間的一切侵權(quán)賠償責(zé)任。本案雖不成立離婚損害賠償責(zé)任，但仍可成立侵權(quán)損害賠償責(zé)任。從男方的角度來看，女方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間與他人生育子女，對其精神上造成了巨大傷害，曾某某的行為違反了夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實、互相尊重的規(guī)定，屬違法行為，主觀上存有過錯，客觀上亦給被告付某一造成了損害后果，此侵權(quán)行為與損害后果之間具有因果關(guān)系，原告曾某某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向被告付某一承擔(dān)精神損害賠償責(zé)任。對于精神損害的賠償數(shù)額，本院綜合考慮侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為所造成的后果、侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任經(jīng)濟能力、受訴法院所在地平均生活水平等因素，本院酌定由原告曾某某賠償被告付某一精神損害賠償金30000元。
對于原、被告婚后添置的位于貴溪市某某鄉(xiāng)某某村某某組28號的一棟鋼混結(jié)構(gòu)的三層房屋分割問題，本院認(rèn)為夫妻共同財產(chǎn)為夫妻雙方共同共有，在夫妻離婚時對共同財產(chǎn)的處理，本應(yīng)遵循男女平等及照顧女方及子女的原則予以分割，但原告婚后與他人發(fā)生不正當(dāng)關(guān)系，并生育一男孩，嚴(yán)重違背了夫妻間互相忠實的義務(wù)，違背公序良俗原則，同時本院考慮到婚生子付某二在原、被告離異后將隨被告付某一共同生活，既為了體現(xiàn)婚姻法之維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系及照顧子女權(quán)益的原則，也為了體現(xiàn)對違背忠實義務(wù)的懲罰性，故對夫妻共同財產(chǎn)即位于貴溪市雷溪鄉(xiāng)端港村付家組28號的一棟鋼混結(jié)構(gòu)的三層房屋不分割給原告曾某某，其房屋所有權(quán)歸被告付某一一人所有。依照《中華人民共和國民法通則》第七條、第一百零六條，《中華人民共和國婚姻法》第二條、第四條、第三十二條、第三十七條、第三十九條，《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》第二十二條，《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第一條第二款，《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國婚姻法﹥?nèi)舾蓡栴}的解釋（三）》第二條之規(guī)定，判決如下：
一、準(zhǔn)予原告曾某某與被告付某一離婚。
二、婚生兒付某二隨被告付某一共同生活，由其撫養(yǎng)至十八周歲；原告曾某某一次性給付被告付某一子女撫養(yǎng)費人民幣18000元。
三、自本判決生效之日起付某三隨原告曾某某共同生活，由其撫養(yǎng)至十八周歲。
四、夫妻共同財產(chǎn)即位于貴溪市雷溪鄉(xiāng)端港村付家組28號的一棟鋼混結(jié)構(gòu)的三層房屋歸被告付某一所有。
五、由原告曾某某一次性返還被告付某一婚內(nèi)撫養(yǎng)付某三的費用損失人民幣12000元。
六、由原告曾某某一次性賠償被告付某一精神損害賠償金人民幣30000元。
七、駁回原告曾某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決書指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費人民幣300元，由原告曾某某負(fù)擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于江西省鷹潭市中級人民法院。
審　判　長　　夏素明
代理審判員　　周淑琴
代理審判員　　江榮貴
二〇一四年四月十一日
書　記　員　　汪　亮