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（2014）平刑初字第367號
公訴機(jī)關(guān)福建省平和縣人民檢察院。
被告人方某某，男，1974年2月6日出生，漢族，初中文化，務(wù)農(nóng)，因涉嫌非法經(jīng)營于2013年11月13日被取保候?qū)彛?014年11月12日被監(jiān)視居住。
被告人方某某被控非法經(jīng)營一案，平和縣人民檢察院于2014年12月3日以平檢公刑訴（2014）337號起訴書向本院提起公訴。本院于2014年12月3日立案，依法組成合議庭，于2014年12月17日公開開庭審理了本案，平和縣人民檢察院指派檢察員楊藝鴻出庭支持公訴，被告人方某某到庭參加了訴訟�，F(xiàn)已審理終結(jié)。
平和縣人民檢察院指控，2011年6月，被告人方某某伙同楊鳳山（已判刑）等人在平和縣南勝鎮(zhèn)龍心村紅山嶺的“園仔山”設(shè)置制假煙窩點(diǎn)，由楊鳳山負(fù)責(zé)整修通往制假煙窩點(diǎn)的部分道路等事宜。2011年7月4日該制假煙窩點(diǎn)被查獲，當(dāng)場查扣半成品散支煙、濾嘴棒、卷接機(jī)、發(fā)電機(jī)組等物品。經(jīng)鑒定，上述煙草專賣品、煙草專用機(jī)械共計價值人民幣492750元。指控認(rèn)為，方某某伙同他人違反國家煙草專賣管理法規(guī)，未經(jīng)許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。公訴機(jī)關(guān)提供查扣的煙草專賣品、煙草專用機(jī)械等物證，現(xiàn)場勘查筆錄、辨認(rèn)筆錄，證人楊鳳山等六人的證言，平和縣價格認(rèn)證中心出具的價格鑒定結(jié)論書，被告人方某某的供述和辯解，戶籍證明、到案經(jīng)過等為證據(jù)。提請法院適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第二十五條、第二十六條的規(guī)定給予懲處。
被告人方某某對公訴機(jī)關(guān)的指控沒有異議，辨稱其不是老板，已配合公安機(jī)關(guān)查找生產(chǎn)假煙的老板。
經(jīng)審理查明，2011年6月，被告人方某某伙同楊鳳山（已判刑）等人在平和縣南勝鎮(zhèn)龍心村紅山嶺的園仔山設(shè)置生產(chǎn)假煙窩點(diǎn)，方某某給楊鳳山人民幣5000元作為前期費(fèi)用，由楊鳳山負(fù)責(zé)整修通往制假煙窩點(diǎn)的部分道路、為制假窩點(diǎn)提供生活用品、購買機(jī)械配件等事宜。2011年7月4日該制假煙窩點(diǎn)被查獲，當(dāng)場查扣半成品散支煙、濾嘴棒、卷接機(jī)、發(fā)電機(jī)組等物品。經(jīng)鑒定，上述煙草專賣品、煙草專用機(jī)械價值共計人民幣492750元。上述成品、半成品香煙被公安機(jī)關(guān)查獲后移交給平和縣煙草專賣局。
另查明，2011年12月10日，方某某因賭博被云霄縣公安局處以罰款500元。2013年11月12日，方某某自動到平和縣公安局治安管理大隊投案。2015年3月3日，方某某向本院繳納人民幣200000元。經(jīng)審前社會調(diào)查，方某某具備社區(qū)矯正條件。
上述事實，有下列證據(jù)予以證實：
1.現(xiàn)場勘查筆錄及照片、方位示意圖，證實公安機(jī)關(guān)在平和縣南勝鎮(zhèn)龍心村紅山嶺查獲的園仔山制造假煙現(xiàn)場的基本情況。
2.扣押物品、文件清單及移送財物清單，證實2011年7月4日，平和縣公安局在紅山嶺園仔山中查扣卷煙機(jī)一部，散支煙三件、發(fā)電機(jī)組一臺、濾嘴棒一百件，上述物品已移交煙草專賣局。
3.平和縣價格認(rèn)證中心出具的平價認(rèn)（2011）142號價格鑒定結(jié)論書，證實經(jīng)鑒定，南勝鎮(zhèn)龍心村紅山嶺園仔山"7.4"涉案煙草專賣品、煙草專賣機(jī)械的價格鑒定明細(xì)：濾嘴棒100件（10000支／件）價值40000元、散支煙三件（15公斤／件）價值12750元、卷接機(jī)一臺套（YJ14卷煙機(jī)1臺、YJ22接咀機(jī)1臺）價值440000元，以上共計價值492750元。
4.證人何某某、陳某某、楊某某、黃某某、蔡某某的證言及蔡長勝對修路現(xiàn)場指認(rèn)示意圖、照片，證實2011年6月份，楊鳳山曾到何三平、陳招梧經(jīng)營的店鋪購買大米、鐵線、水管等生活生產(chǎn)用品，通過黃欽杰聯(lián)系蔡長勝到南勝鎮(zhèn)龍心村西坑修路、平整土地；蔡長勝對其工作現(xiàn)場進(jìn)行指認(rèn)，所修道路在紅山嶺山上，通往制假煙窩點(diǎn)。
5.證人楊鳳山的證言、辨認(rèn)筆錄及舉報信，證實平和縣南勝鎮(zhèn)龍心村紅山嶺上共有三個制假窩點(diǎn)，其中方某某是園仔山制假煙窩點(diǎn)的老板，其帶方某某和一北方人等人選定該窩點(diǎn)，方某某表示如果生產(chǎn)順利，由原先約定生產(chǎn)每斤假煙其賺一毛錢，增至二毛錢。方某某曾拿5000元修路費(fèi)給其。2011年6月中旬，其到集鎮(zhèn)購買鐵線、水管、馬釘、塑料繩、鋤頭、鐵鍬、帆布、塑料紙、柴油等用品及簡單的制假煙機(jī)配件，其他配件代運(yùn)上山，讓人平整山路，在紅山嶺金吊岑湖生產(chǎn)假煙。工人和機(jī)械設(shè)備于2011年6月25日左右運(yùn)抵山上，其于次日開始管理及負(fù)責(zé)約70個工人的日常生活，直到7月4日被查獲。紅山嶺園仔山放置一臺套制假設(shè)備，后被查獲。其曾駕駛一輛皮卡車到何某某店里買四袋大米，讓楊永貴若發(fā)現(xiàn)陌生車輛經(jīng)過要向其報告。并依法辨認(rèn)出方某某。
6.被告人方某某的供述及辨認(rèn)筆錄，供認(rèn)2011年初，“老許”要在平和縣南勝鎮(zhèn)設(shè)置一個制造假煙窩點(diǎn)，雇其負(fù)責(zé)送制造假煙的配件到平和縣南勝鎮(zhèn)，并許諾給其10%的股份；2011年5月，“老許”讓其和“小李”（北方人）到平和縣南勝鎮(zhèn)，和“老吳”、楊鳳山一起選定制假煙窩點(diǎn)；受“老許”之托，方某某告訴楊鳳山，開始生產(chǎn)后每斤假煙給楊鳳山賺一毛錢，做得順利就增至二毛錢；7月份才開始生產(chǎn)，其載電機(jī)到南勝鎮(zhèn)的第二天窩點(diǎn)就被查獲。2012年楊鳳山在“跑路”期間兩次到其家里，其給楊鳳山5000元。
7.平和縣人民法院（2013）平刑初字第60號、漳州市中級人民法院（2013）漳刑終字第277號刑事判決書，證實2013年10月14日，楊鳳山經(jīng)法院二審審判，漳州市中級人民法院以楊鳳山犯非法經(jīng)營罪判處有期徒刑五年，并處罰金100000元。
8.平和縣公安局出具的到案經(jīng)過，證實2013年11月12日，方某某經(jīng)傳喚后自動到平和縣公安局接受調(diào)查。
9.平和縣公安局出具的情況說明，證實平和縣公安局未找到方某某所交代的“老許”。
10.戶籍證明，證實方某某的身份信息情況。
11.云霄縣公安局行政處罰決定書，證實2011年12月10日，方某某因賭博被云霄縣公安局處以罰款500元。
12.云霄縣司法局出具的審前社會調(diào)查評估意見書，證實方某某具備社區(qū)矯正條件。
13.現(xiàn)金存款憑證，證實方某某向本院繳納款項人民幣200000元。
上述證據(jù)，經(jīng)庭審舉證、質(zhì)證，證據(jù)來源合法，內(nèi)容客觀真實，且能相互印證，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于被告人方某某辯解其只是受他人雇請參與制假，并非制假窩點(diǎn)老板的意見，經(jīng)查，該辯解僅有方某某的供述，沒有其它證據(jù)佐證，且公安機(jī)關(guān)根據(jù)方某某提供的信息無法查找到其所稱組織者“老許”，故該辯解缺乏事實依據(jù)，不予采納。
本院認(rèn)為，被告人方某某伙同他人違反國家煙草專賣管理法規(guī)，未經(jīng)許可，非法經(jīng)營煙草專賣品，涉案數(shù)額人民幣492750元，情節(jié)特別嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營罪。在共同犯罪過程中，方某某起主要作用，是主犯，應(yīng)對其所參與的全部犯罪處罰。案發(fā)后，方某某能自動到公安機(jī)關(guān)投案，如實供述自己主要的犯罪事實，是自首，可減輕處罰；公訴機(jī)關(guān)方某某未如實供述同案犯，不能認(rèn)定自首的意見，經(jīng)查，方某某歸案后已如實交待其伙同楊鳳山設(shè)置制假窩點(diǎn)的主要犯罪事實，與在案證據(jù)能相互吻合，現(xiàn)有證據(jù)不能證明其供述的同案犯與事實不符，故應(yīng)依法認(rèn)定其構(gòu)成自首。其有劣跡，在量刑時予以酌情考慮。綜上，方某某具有自首的法定減輕情節(jié)，且有較好的悔罪表現(xiàn)，其戶籍所在地社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)調(diào)查認(rèn)為方某某具備社區(qū)矯正條件，宣告緩刑對其所在社區(qū)不會造成不良影響，依法可以對其減輕處罰并宣告緩刑。公訴機(jī)關(guān)指控的事實清楚，證據(jù)確實、充分，所指控罪名成立，建議適用法律的意見正確，予以采納。
依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第五十二條、第五十三條、第六十七條第一款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第三條第二款第（一）項和《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定，判決如下：
被告人方某某犯非法經(jīng)營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣200000元（緩刑考驗期間從判決確定之日起算；罰金已繳納）。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內(nèi)，通過本院或者直接向漳州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應(yīng)當(dāng)提交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　　賴賢平
代理審判員　　林小香
人民陪審員　　李躍華
二〇一五年三月三日
書　記　員　　馬淑惠