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（2015）屯刑初字第00005號(hào)
公訴機(jī)關(guān)安徽省黃山市屯溪區(qū)人民檢察院。
被告人楊某，男，1974年12月10日出生，漢族，高中文化，公司職員，戶(hù)籍地安徽省黟縣，住黃山市屯溪區(qū)。曾因犯交通肇事罪于2001年被安徽省黟縣人民法院判處有期徒刑一年，緩刑一年六個(gè)月。因涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪于2012年5月4日被黃山市公安局取保候?qū)彛?013年5月6日被黃山市屯溪區(qū)人民檢察院續(xù)保，2014年5月6日被黃山市屯溪區(qū)人民檢察院解除取保候?qū)彙?014年12月19日，我院決定對(duì)被告人楊某取保候?qū)彙?br> 辯護(hù)人蔣思清，安徽金天都律師事務(wù)所律師。
黃山市屯溪區(qū)人民檢察院以屯檢刑訴（2014）174號(hào)起訴書(shū)指控被告人楊某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，于2014年12月16日向本院提起公訴。本院受理后，依法適用普通程序，組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。黃山市屯溪區(qū)人民檢察院指派檢察員江佳俊出庭支持公訴，被告人楊某及其辯護(hù)人蔣思清均到庭參加訴訟。現(xiàn)已審理終結(jié)。
黃山市屯溪區(qū)人民檢察院指控：2011年6月，被告人楊某與胡某甲共同出資組建了黃山鑫鴻昌投資咨詢(xún)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)黃山鑫鴻昌公司），楊某系該公司的法定代表人、執(zhí)行董事兼總經(jīng)理及實(shí)際經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人。2011年8月20日，楊某在未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)的情況下，以黃山鑫鴻昌公司的名義與湖南維財(cái)大宗貴金屬交易所有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)湖南維財(cái)公司）安徽省省級(jí)代理商合肥同順投資管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)合肥同順公司）簽訂市場(chǎng)開(kāi)發(fā)合作協(xié)議，成為湖南維財(cái)公司在安徽省黃山市市級(jí)代理商。2011年底至2012年1月，楊某在黃山市屯溪區(qū)租賃房屋作為公司經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，以黃山鑫鴻昌公司的名義招聘業(yè)務(wù)員，由業(yè)務(wù)員采用電話(huà)營(yíng)銷(xiāo)、網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)等方式招攬客戶(hù)，與客戶(hù)簽訂協(xié)議書(shū)，介紹客戶(hù)通過(guò)湖南維財(cái)公司網(wǎng)上交易平臺(tái)進(jìn)行保證金100倍數(shù)額內(nèi)的無(wú)實(shí)物黃金“期貨交易”。期間，楊某以黃山鑫鴻昌公司的名義發(fā)展縣區(qū)級(jí)代理商2家，發(fā)展客戶(hù)20人，實(shí)際發(fā)生交易13人，客戶(hù)總投入82.75萬(wàn)元作為交易所需保證金，通過(guò)湖南維財(cái)公司網(wǎng)上交易平臺(tái)進(jìn)行保證金100倍數(shù)額內(nèi)的無(wú)實(shí)物黃金“期貨交易”，成交金額計(jì)43076039.07元，產(chǎn)生交易傭金共計(jì)105997.2元，湖南維財(cái)公司按照總傭金的70%返還給合肥同順公司，共計(jì)74198.04元，合肥同順公司按照總傭金的60%結(jié)算給楊某，楊某從中獲取傭金，非法獲利5萬(wàn)元。
公訴機(jī)關(guān)為指控上述事實(shí)成立，移交本院并在庭審中舉證的主要證據(jù)材料有：公安機(jī)關(guān)從楊某公司扣押的銀行存折、銀行卡等物證；《市場(chǎng)開(kāi)發(fā)合作協(xié)議書(shū)》、扣押物品、文件清單、領(lǐng)條、銀行帳戶(hù)歷史明細(xì)清單、現(xiàn)金日記本、《歸案情況說(shuō)明》等書(shū)證；證人胡某甲、杜某某、胡某乙等人證言；被告人楊某的供述與辯解；搜查筆錄及現(xiàn)場(chǎng)搜查照片、遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄等。
公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人楊某未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)變相期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)82.75萬(wàn)元，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已觸犯《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究其刑事責(zé)任。提請(qǐng)本院依法判處。
被告人楊某對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控其犯非法經(jīng)營(yíng)罪的事實(shí)及定性均不持異議，但辯稱(chēng)其非法獲利數(shù)額在3萬(wàn)元左右且經(jīng)營(yíng)虧損，由法庭依法認(rèn)定非法獲利數(shù)額。當(dāng)庭表示自愿認(rèn)罪，請(qǐng)求對(duì)其從輕處罰。
被告人楊某的辯護(hù)人的辯護(hù)意見(jiàn)是：一、關(guān)于本案事實(shí)。本案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額為82.75萬(wàn)元的事實(shí)不清、證據(jù)不足，但因被告人楊某當(dāng)庭予以認(rèn)可，辯護(hù)人不持異議，并認(rèn)為即使非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額未達(dá)指控?cái)?shù)額，但至少已達(dá)到了立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，故對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名不持異議；關(guān)于公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某非法獲利5萬(wàn)元，認(rèn)為沒(méi)有確實(shí)充分的證據(jù)予以證實(shí)，如扣除其經(jīng)營(yíng)中支付他人傭金及公司正常支出，其處于虧損狀態(tài)。二、關(guān)于對(duì)被告人楊某的量刑。被告人楊某具有如實(shí)供述罪行、自愿認(rèn)罪、退贓等情節(jié)，且系初犯、偶犯，建議法庭對(duì)其從輕處罰并適用緩刑。
經(jīng)審理查明：2011年6月，被告人楊某與胡某甲共同出資設(shè)立了黃山鑫鴻昌公司，租賃黃山市屯溪區(qū)黃山城市花園1-6幢E區(qū)中側(cè)17號(hào)房屋作為公司經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，公司核準(zhǔn)經(jīng)營(yíng)范圍為投資咨詢(xún)服務(wù)（不包括黃金及期貨業(yè)務(wù)），楊某系該公司的法定代表人及實(shí)際經(jīng)營(yíng)負(fù)責(zé)人。
2011年8月20日，被告人楊某作為黃山鑫鴻昌公司的負(fù)責(zé)人，在未明確湖南維財(cái)公司是否具備黃金或期貨交易經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的情況下，為非法牟利，未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，以黃山鑫鴻昌公司的名義與湖南維財(cái)公司安徽省省級(jí)代理商合肥同順公司簽訂《市場(chǎng)開(kāi)發(fā)合作協(xié)議書(shū)》，成為湖南維財(cái)公司在安徽省黃山市的市級(jí)代理商，雙方約定黃山鑫鴻昌公司開(kāi)發(fā)客戶(hù)每交易一手提成傭金的60%作為服務(wù)費(fèi)。此后，被告人楊某以黃山鑫鴻昌公司的名義招聘業(yè)務(wù)員，由業(yè)務(wù)員采用電話(huà)營(yíng)銷(xiāo)、網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷(xiāo)等方式招攬客戶(hù)，與客戶(hù)簽訂《零售客戶(hù)協(xié)議》等，介紹客戶(hù)通過(guò)湖南維財(cái)公司網(wǎng)上交易平臺(tái)進(jìn)行保證金100倍數(shù)額內(nèi)的無(wú)實(shí)物黃金“期貨交易”，并安排杜某某為客戶(hù)提供開(kāi)戶(hù)等服務(wù)。在此期間，楊某以黃山鑫鴻昌公司的名義發(fā)展縣區(qū)級(jí)代理商2家，發(fā)展客戶(hù)姚某某等20人（實(shí)際發(fā)生交易的13人）�？蛻�(hù)總投入交易所需保證金合計(jì)82.75萬(wàn)元，通過(guò)湖南維財(cái)公司網(wǎng)上交易平臺(tái)進(jìn)行保證金100倍數(shù)額內(nèi)的無(wú)實(shí)物黃金“期貨交易”，成交金額計(jì)43076039.07元，產(chǎn)生交易傭金共計(jì)105997.2元，湖南維財(cái)公司按照總傭金的70%返還給合肥同順公司，共計(jì)74198.04元，合肥同順公司按照總傭金的60%結(jié)算給楊某，楊某從中獲取傭金，實(shí)際非法獲利3萬(wàn)元。
另查明：湖南維財(cái)公司提供黃金交易平臺(tái)并組織客戶(hù)進(jìn)行黃金交易的經(jīng)營(yíng)行為，是采用集中交易模式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，在交易中實(shí)行當(dāng)日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度并采用保證金模式，且保證金收取比例低于合約標(biāo)的額的20%，符合《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定的變相期貨的特征，該公司不屬于合法設(shè)立的期貨交易場(chǎng)所。黃山鑫鴻昌公司自成立后，主要經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)為非法經(jīng)營(yíng)黃金“期貨交易”，不屬于中國(guó)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)的合法期貨經(jīng)營(yíng)機(jī)構(gòu)。
本案在審理過(guò)程中，被告人楊某退出違法所得3萬(wàn)元。
上述事實(shí)，有公訴機(jī)關(guān)舉證、質(zhì)證并經(jīng)法庭認(rèn)證的以下證據(jù)予以證實(shí)：
一、查扣在案的電腦主機(jī)十六臺(tái)、筆記本電腦一臺(tái)、存折兩本、銀行卡四張等物證，證明被告人楊某使用上述物品提供交易平臺(tái)供客戶(hù)進(jìn)行期貨交易的事實(shí)。
二、書(shū)證
1.黃山鑫鴻昌公司注冊(cè)登記資料，證明黃山鑫鴻昌公司的成立時(shí)間、住所、注冊(cè)資金、股東、法定代表人及公司經(jīng)營(yíng)范圍為投資咨詢(xún)服務(wù)的事實(shí)。
2.黃山鑫鴻昌公司與合肥同順公司簽訂的《市場(chǎng)開(kāi)發(fā)合作協(xié)議書(shū)》、《會(huì)員資格申請(qǐng)表》、《湖南維財(cái)大宗金屬交易所服務(wù)費(fèi)協(xié)議》，證明2011年8月20日，兩公司達(dá)成協(xié)議，甲方（合肥同順公司）授權(quán)乙方（黃山鑫鴻昌公司）承擔(dān)湖南維財(cái)公司在當(dāng)?shù)亻_(kāi)發(fā)市場(chǎng)，作為湖南維財(cái)公司的會(huì)員單位，乙方在指定地區(qū)進(jìn)行市場(chǎng)開(kāi)發(fā)，向客戶(hù)宣傳、介紹相關(guān)業(yè)務(wù)、營(yíng)銷(xiāo)活動(dòng)、優(yōu)惠內(nèi)容等。乙方開(kāi)發(fā)客戶(hù)每交易一手提成傭金的60%作為乙方的服務(wù)費(fèi)等事實(shí)。
3.黃山鑫鴻昌公司與姚某某等客戶(hù)簽訂的《委托墊資合作協(xié)議書(shū)》、《零售客戶(hù)協(xié)議》、《配資申請(qǐng)書(shū)》等，證明楊某以黃山鑫鴻昌公司的名義與客戶(hù)簽訂協(xié)議書(shū)等，約定客戶(hù)保證首次注入交易帳戶(hù)的風(fēng)險(xiǎn)保證金不低于2萬(wàn)元且保證交易過(guò)程中盤(pán)中結(jié)余交易保證金不少于總交易保證金的30%等事實(shí)。
4.黃山鑫鴻昌公司客戶(hù)數(shù)據(jù)明細(xì)表等三張表，該證據(jù)系偵查機(jī)關(guān)蓋章提交，載明楊某以黃山鑫鴻昌公司的名義發(fā)展客戶(hù)20人，其中實(shí)際交易13人，客戶(hù)保證金總投入82.75萬(wàn)元等事實(shí)。
5.公安機(jī)關(guān)出具的《情況說(shuō)明》，證明在案的黃山鑫鴻昌公司客戶(hù)數(shù)據(jù)明細(xì)表等三張表的來(lái)源，系委托湖南警方從湖南維財(cái)交易所服務(wù)器下載所得數(shù)據(jù)的事實(shí)。
6.日記本、現(xiàn)金日記本各一本，證明黃山鑫鴻昌公司記錄的獲利情況及公司日常財(cái)物等事實(shí)。
7.扣押物品、文件清單，證明偵查機(jī)關(guān)對(duì)涉案贓款贓物依法進(jìn)行扣押的事實(shí)。
8．《歸案情況說(shuō)明》，證明偵查機(jī)關(guān)于2012年5月4日依法傳喚了該公司法定代表人楊某到黃山市公安局接受調(diào)查的事實(shí)。
9.中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)湖南監(jiān)管局函（湘證（2011）261號(hào)），證明湖南維財(cái)公司不屬于合法設(shè)立的期貨交易場(chǎng)所的事實(shí)。
10.中國(guó)人民銀行長(zhǎng)沙中心支行出具的復(fù)函，證明湖南維財(cái)公司提供黃金交易平臺(tái)并組織客戶(hù)進(jìn)行黃金交易的經(jīng)營(yíng)行為，是采用集中交易模式進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化合約交易，在交易中實(shí)行當(dāng)日無(wú)負(fù)債結(jié)算制度并采用保證金模式，且保證金收取比例低于合約標(biāo)的額的20%，符合《期貨交易管理?xiàng)l例》規(guī)定的變相期貨的特征的事實(shí)。
11.刑事判決書(shū)，證明合肥同順公司、湖南維財(cái)公司的相關(guān)責(zé)任人員因從事變相期貨交易被當(dāng)?shù)胤ㄔ阂苑欠ń?jīng)營(yíng)罪判處刑罰的事實(shí)。
三、證人證言
1.證人杜某某證言，其于2011年6月至2012年4月在黃山鑫鴻昌公司從事出納工作，證明黃山鑫鴻昌公司通過(guò)加盟代理，以電話(huà)營(yíng)銷(xiāo)等方式發(fā)展客戶(hù)，其中代理湖南維財(cái)公司的傭金收入是從上級(jí)代理商合肥同順公司收取，作為公司的收入，這些傭金是由合肥同順公司直接打至楊某個(gè)人建行帳戶(hù)的事實(shí)。
2.證人胡某乙、張某（黃山鑫鴻昌公司業(yè)務(wù)員）證言，證明黃山鑫鴻昌公司是湖南維財(cái)公司在黃山市的代理商，通過(guò)發(fā)展客戶(hù)與客戶(hù)簽訂協(xié)議書(shū)，客戶(hù)提供身份證、銀行帳號(hào)等然后上傳至合肥同順公司，之后合肥同順公司把湖南維財(cái)公司給客戶(hù)的帳號(hào)、密碼發(fā)過(guò)來(lái)，客戶(hù)然后在湖南維財(cái)交易平臺(tái)進(jìn)行黃金交易操作，需要繳納一定的保證金，在交易平臺(tái)可以進(jìn)行放大交易，可以買(mǎi)漲買(mǎi)跌，每交易一手湖南維財(cái)公司從中收取一定費(fèi)用作為傭金，如果客戶(hù)的保證金低于30%，系統(tǒng)就會(huì)按時(shí)價(jià)強(qiáng)行平倉(cāng)等事實(shí)。并證明胡某乙在黃山鑫鴻昌公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員期間，通過(guò)其丈夫姚某某、表姐梁某某的名義與黃山鑫鴻昌公司簽訂了投資協(xié)議等，在湖南維財(cái)交易平臺(tái)進(jìn)行了黃金期貨交易，共投資2萬(wàn)元，投資期間虧損了1萬(wàn)余元的事實(shí)。
3.證人龐某、胡某丙等人的證言，證明其與黃山鑫鴻昌公司簽訂協(xié)議，協(xié)議要求繳納一定的保證金，且每次交易時(shí)的保證金額上的余額不能低于購(gòu)買(mǎi)金額的30%，如果低于這個(gè)比例系統(tǒng)就會(huì)強(qiáng)行平倉(cāng)，進(jìn)行交易時(shí)可以將交易資金放大到100倍內(nèi)。在整個(gè)交易期間未盈利，都是虧損的事實(shí)。
四、被告人楊某的供述和辯解，證明其于2011年6月與胡某甲共同出資設(shè)立了黃山鑫鴻昌公司，同年8月20日與合肥同順公司簽訂《市場(chǎng)開(kāi)發(fā)合作協(xié)議》并繳納加盟費(fèi)后成為湖南維財(cái)公司的代理商，從事黃金期貨經(jīng)營(yíng)。通過(guò)公司業(yè)務(wù)員招攬客戶(hù)，與客戶(hù)簽訂投資合同，客戶(hù)開(kāi)設(shè)湖南維財(cái)公司的個(gè)人交易帳戶(hù)并需要在個(gè)人交易帳戶(hù)內(nèi)存入一定數(shù)額的保證金，再通過(guò)湖南維財(cái)公司的交易平臺(tái)軟件進(jìn)行黃金交易。在交易中，既有放大交易制度也有強(qiáng)行平倉(cāng)制度�？蛻�(hù)每交易一手湖南維財(cái)公司從中收取一定比例的傭金，合肥同順公司從中提取70%，黃山鑫鴻昌公司再?gòu)暮戏释�順公司分得傭金�?0%。代理期間，其以黃山鑫鴻昌公司名義共發(fā)展客戶(hù)20人，實(shí)際投資交易13人，客戶(hù)總?cè)虢?2.75萬(wàn)元，出金461583.74元，傭金105997.2元，合肥同順公司一共返還其傭金3萬(wàn)多元的事實(shí)。
五、搜查筆錄，證明2012年5月4日黃山市公安局依法對(duì)黃山鑫鴻昌公司位于屯溪區(qū)黃山城市花園1-6幢E區(qū)中側(cè)17號(hào)的經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所及被告人楊某的承租房進(jìn)行搜查，查獲并扣押相關(guān)涉案物品的事實(shí)。
六、黃公（網(wǎng)安）勘（2012）006號(hào)遠(yuǎn)程勘驗(yàn)工作記錄及光盤(pán)，證明2012年5月4日黃山市公安局網(wǎng)安支隊(duì)接受偵查機(jī)關(guān)委托，對(duì)“鑫鴻昌”網(wǎng)站及該網(wǎng)站的網(wǎng)絡(luò)推廣情況實(shí)施遠(yuǎn)程勘驗(yàn)檢查，提取到2個(gè)數(shù)據(jù)庫(kù)文件、2個(gè)取證屏幕錄像的事實(shí)。
以上證據(jù)來(lái)源合法，具有真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性，且相互印證，本院予以確認(rèn)。
關(guān)于被告人楊某的非法獲利數(shù)額如何認(rèn)定問(wèn)題。本案中，被告人楊某否認(rèn)公訴機(jī)關(guān)指控的非法獲利數(shù)額5萬(wàn)元，認(rèn)為獲利數(shù)額在3萬(wàn)元左右。經(jīng)查，公訴機(jī)關(guān)舉證中能夠直接證明楊某非法獲利數(shù)額的三張明細(xì)表，系委托湖南長(zhǎng)沙警方從湖南維財(cái)交易服務(wù)器上下載提供，但因該證據(jù)屬于電子數(shù)據(jù)，既沒(méi)有湖南長(zhǎng)沙警方的下載提取過(guò)程說(shuō)明，也沒(méi)有證據(jù)來(lái)源、收集程序、收集方式的說(shuō)明，電子證據(jù)的形式要件存在瑕疵；但結(jié)合本案中的公司現(xiàn)金日記簿所記載的獲利數(shù)額及通過(guò)銀行轉(zhuǎn)賬的數(shù)額，同時(shí)結(jié)合被告人楊某當(dāng)庭供述和證人證言，相互印證的證據(jù)部分能夠證實(shí)其非法獲利在3萬(wàn)元左右，至于其經(jīng)營(yíng)虧損是否屬實(shí)沒(méi)有證據(jù)證實(shí)，且與非法獲利沒(méi)有直接關(guān)聯(lián)，從中扣除缺乏事實(shí)及法律依據(jù)。故本院認(rèn)定其非法獲利3萬(wàn)元。被告人楊某及其辯護(hù)人關(guān)于全部扣除的意見(jiàn)，本院不予采納。關(guān)于被告人楊某具有如實(shí)供述罪行、自愿認(rèn)罪、退贓等情節(jié)，且系初犯、偶犯，可以從輕處罰的辯護(hù)觀點(diǎn)，符合本案事實(shí)及法律規(guī)定，依法予以采納。
本院認(rèn)為：被告人楊某未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)變相期貨經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額達(dá)82.75萬(wàn)元，屬情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，依法應(yīng)予懲處。公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某非法經(jīng)營(yíng)的犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，罪名成立。被告人楊某到案后如實(shí)供述罪行，當(dāng)庭自愿認(rèn)罪，退出全部贓款，依法可以從輕處罰。綜合被告人楊某的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條第（三）項(xiàng)、第四十五條、第七十二條第一款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第六十一條之規(guī)定，判決如下：
一、被告人楊某犯非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑六個(gè)月，緩刑一年，并處罰金人民幣三萬(wàn)元；
（緩刑考驗(yàn)期，從判決確定之日起計(jì)算。所判罰金于本判決生效后三十日內(nèi)繳納）。
二、違法所得三萬(wàn)元予以追繳，上繳國(guó)庫(kù)；
三、電腦主機(jī)十六臺(tái)、筆記本電腦一臺(tái)、存折兩本、銀行卡四張等涉案物品予以沒(méi)收。
如不服本判決，可在接到本判決書(shū)第二日起十日內(nèi)，通過(guò)本院或者直接向安徽省黃山市中級(jí)人民法院提出上訴。書(shū)面上訴的，應(yīng)遞交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長(zhǎng)　　程小玲
審　判　員　　錢(qián)貴明
人民陪審員　　許毅龍
二〇一五年一月十五日
書(shū)　記　員　　程　波