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（2013）松行初字第56號(hào)

原告上海某藝術(shù)有限公司，住所地上海市某路。

法定代表人蔡某某，總經(jīng)理。

委托代理人高某某，該公司工作人員。

被告上海市某區(qū)文化市場(chǎng)行政執(zhí)法大隊(duì)，住所地上海市某區(qū)某路某號(hào)。

法定代表人張某，大隊(duì)長(zhǎng)。

委托代理人王某某，該單位工作人員。

委托代理人孫某某，該單位工作人員。

原告上海某藝術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：某文化公司）不服被告上海市某區(qū)文化市場(chǎng)行政執(zhí)法大隊(duì)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：區(qū)文化執(zhí)法大隊(duì)）作出的行政處罰決定，向本院提起訴訟。本院于2013年9月3日受理后，依法組成合議庭,于同年9月27日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。原告某文化公司的法定代表人蔡某某及委托代理人高某某，被告區(qū)文化執(zhí)法大隊(duì)的法定代表人張某及委托代理人王某某、孫某某到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

2013年6月8日，被告向原告作出第某號(hào)行政處罰決定（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“被訴行政處罰決定”），認(rèn)定原告于2012年6月19日晚在某區(qū)某路某號(hào)某號(hào)樓2層內(nèi)承辦營(yíng)業(yè)性演出期間，演員故意裸露身體，該表演經(jīng)鑒定屬“宣揚(yáng)色情”，違反了《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱(chēng) “《條例》”）第二十六條第（六）項(xiàng)之規(guī)定，依據(jù)《條例》第四十六條第一款之規(guī)定，責(zé)令原告停止演出，并作出沒(méi)收違法所得15元及罰款50,000元的行政處罰。原告對(duì)該處罰決定不服，向本院提起訴訟。

原告某文化公司訴稱(chēng)：1、2012年7月23日 ，被告作出第一份《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》，認(rèn)定案發(fā)當(dāng)晚的演出違反了《條例》第二十六條第六款的規(guī)定，按照《條例》第四十六條第一款進(jìn)行處罰。原告對(duì)此提出異議，要求對(duì)案發(fā)事實(shí)進(jìn)行定性，并指出處罰主體錯(cuò)誤。同年8月6日，被告作出第二份《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》，認(rèn)定案發(fā)當(dāng)晚的演出為變更節(jié)目未重新報(bào)批，違反了《條例》第十七條第三款的規(guī)定，按照《條例》第四十四條第二款的規(guī)定進(jìn)行處罰。之后，作出了第某號(hào)《行政處罰決定書(shū)》，原告不服該處罰決定，向法院提起訴訟，法院判決撤銷(xiāo)了該處罰決定。2013年6月8日，被告再次作出某號(hào)《行政處罰決定書(shū)》�？梢�(jiàn)被告濫用職權(quán)，執(zhí)法隨意，張冠李戴。2、原告按照《條例》規(guī)定，接受場(chǎng)所委托辦理演出申報(bào)手續(xù)，屬于經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)。原告沒(méi)有聘用演員、安排劇團(tuán)演出，也不參與劇團(tuán)的演出經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，與劇團(tuán)之間沒(méi)有經(jīng)濟(jì)利益，不是實(shí)際的演出主體。原告不在演出現(xiàn)場(chǎng)，不可能發(fā)現(xiàn)違法違規(guī)的行為。某歌舞團(tuán)依法設(shè)立、簽訂《承諾書(shū)》，不是原告的從屬、擔(dān)保單位。3、《條例》第四十六條第一款針對(duì)的是表演團(tuán)體，第二款針對(duì)的是演出經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、演出舉辦單位。三個(gè)經(jīng)營(yíng)主體，誰(shuí)犯法就處理誰(shuí)，絕不是誰(shuí)申報(bào)舉辦就處理誰(shuí)。原告是辦理演出申報(bào)手續(xù)的經(jīng)紀(jì)人，不是實(shí)際的演出經(jīng)營(yíng)主體，不能認(rèn)定原告是違法主體�！稐l例》第四十六條第二款規(guī)定，演出舉辦單位發(fā)現(xiàn)營(yíng)業(yè)性演出有《條例》第二十六條禁止情形未采取措施予以制止的，未依照第二十七條規(guī)定報(bào)告的才依法處理。原告作為演出申報(bào)舉辦單位不在演出現(xiàn)場(chǎng)，并未發(fā)現(xiàn)案發(fā)當(dāng)晚的表演有《條例》第二十六規(guī)定的禁止情形，故不應(yīng)該被株連。4、原告依法辦理演出申報(bào)手續(xù)，取得行政許可批準(zhǔn)，向場(chǎng)所收取每場(chǎng)低于一張票價(jià)的服務(wù)費(fèi)15元屬合法所得。5、聽(tīng)證會(huì)召開(kāi)前，原告多次向被告提出聽(tīng)證會(huì)須有違法當(dāng)事人出席，只有原、被告出席的聽(tīng)證會(huì)徒有形式、無(wú)實(shí)際意義，原告并沒(méi)有放棄聽(tīng)證。然被告對(duì)原告提出的要求未作答復(fù)，認(rèn)定原告未按時(shí)參加聽(tīng)證會(huì)，作出了第某號(hào)《行政處罰決定書(shū)》。綜上所述，被告作出的被訴行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)沒(méi)有依據(jù)，適用法律錯(cuò)誤，處罰主體錯(cuò)誤，故起訴要求撤銷(xiāo)被訴行政處罰決定。

被告區(qū)文化執(zhí)法大隊(duì)辯稱(chēng)：1、被告作出的被訴行政處罰決定事實(shí)認(rèn)定清楚、適用法律法規(guī)正確。被告于2012年6月25日接到上海市公安局某分局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“某公安分局”）的《行業(yè)場(chǎng)所違法違章經(jīng)營(yíng)情況通告書(shū)》，得知2012年6月19日晚在某區(qū)某路某號(hào)某號(hào)樓2層內(nèi)進(jìn)行的營(yíng)業(yè)性演出中，某歌舞團(tuán)的演員陳某某因在表演中故意裸露身體被某公安分局行政拘留。2012年10月8日，被告對(duì)舉辦演出的經(jīng)紀(jì)公司即本案原告以變更演出節(jié)目未重新報(bào)批為由作出了行政處罰。原告不服，先后提起了行政復(fù)議和行政訴訟。法院認(rèn)為陳某某2至3秒鐘裸露身體的演出不構(gòu)成變更整個(gè)節(jié)目，并于2013年3月22日作出判決，撤銷(xiāo)了第某號(hào)《行政處罰決定》。后被告對(duì)上述案件重新立案調(diào)查，經(jīng)某公安分局某派出所辦案民警證明，視頻光盤(pán)內(nèi)容確為案發(fā)當(dāng)晚演出人員陳某某的演出內(nèi)容，且公安部門(mén)提供的調(diào)查筆錄及對(duì)演員處以行政拘留的行政處罰決定書(shū)等證據(jù)證明案發(fā)當(dāng)晚的演出團(tuán)體為某歌舞團(tuán)、演員為陳某某。2013年3月26日，被告將該視頻光盤(pán)送上海市文化廣播影視管理局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“市文廣局”）鑒定。經(jīng)鑒定，陳某某裸露乳房的表演屬“宣揚(yáng)色情”的表演。根據(jù)某區(qū)文化廣播影視管理局（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“區(qū)文廣局”）出具的準(zhǔn)予許可決定書(shū)顯示，案發(fā)當(dāng)晚的演出是由原告申報(bào)舉辦，案發(fā)當(dāng)晚的演員陳某某系某歌舞團(tuán)成員。2013年6月8日被告以演出內(nèi)容含有宣揚(yáng)色情的內(nèi)容為由，對(duì)原告作出了被訴行政處罰決定。2、被告對(duì)案件的演出舉辦主體認(rèn)定準(zhǔn)確。演出含有宣揚(yáng)色情的內(nèi)容已由權(quán)威部門(mén)出具的鑒定書(shū)予以證明，而《條例》第四十六條第一款是對(duì)違反該條例第二十六條的演出舉辦主體的罰則，誰(shuí)舉辦誰(shuí)承擔(dān)責(zé)任。本案中雖然演出經(jīng)紀(jì)公司和演出團(tuán)體都有營(yíng)業(yè)性演出許可證，但根據(jù)區(qū)文廣局出具的準(zhǔn)予行政許可決定書(shū)可知案發(fā)當(dāng)晚的演出是由原告申報(bào)舉辦，其作為舉辦主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，同時(shí)也應(yīng)履行《營(yíng)業(yè)性演出管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“《實(shí)施細(xì)則》”）第二十八條規(guī)定的義務(wù)。原告不參與演出檔期的安排恰恰說(shuō)明原告未履行作為演出舉辦主體應(yīng)盡的義務(wù)和責(zé)任，從而對(duì)實(shí)際發(fā)生的宣揚(yáng)色情的表演節(jié)目逃避責(zé)任。至于經(jīng)紀(jì)公司與劇團(tuán)、劇場(chǎng)之間的利益劃分以及職責(zé)分工則可由三方根據(jù)合同通過(guò)民事途徑尋求解決，不能成為經(jīng)紀(jì)公司逃避行政處罰的借口。3、被告對(duì)原告進(jìn)行行政處罰的程序合法。2013年4月22日，被告以郵寄送達(dá)的方式向原告發(fā)出了《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》，同年4月24日，原告申請(qǐng)舉行聽(tīng)證，同年5月14日，被告向原告發(fā)出了聽(tīng)證通知書(shū)。原告因主觀要求未實(shí)現(xiàn)而并未到場(chǎng)參加聽(tīng)證，被告視為其放棄聽(tīng)證。同年6月8日以郵寄送達(dá)的方式向原告發(fā)出了第某號(hào)《行政處罰決定書(shū)》。4、被告對(duì)原告的行政處罰證據(jù)充分、處分恰當(dāng)。在本案中作為重要證據(jù)的視頻資料，原告在案件調(diào)查過(guò)程中及2013年1月28日庭審中均予以確認(rèn)，并未提出異議，現(xiàn)在訴狀中提出異議是站不住腳的。綜上，被告對(duì)原告作出的被訴行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)充分確鑿，程序合法，處罰恰當(dāng)（按法規(guī)底限予以處罰）。請(qǐng)求依法維持被告作出的被訴行政處罰決定。

庭審中，被告提供了以下證據(jù)：

（一）證明有權(quán)作出被訴具體行政行為的職權(quán)依據(jù)：

《上海市文化領(lǐng)域相對(duì)集中行政處罰權(quán)辦法》第三條第二款、第四條第一款第（一）項(xiàng)及第五條第二款。

經(jīng)質(zhì)證，原告沒(méi)有異議。

（二）證明被訴具體行政行為認(rèn)定事實(shí)正確的證據(jù)：

1、某公安分局出具的行業(yè)場(chǎng)所違法違章經(jīng)營(yíng)情況通告書(shū)復(fù)印件、某公安分局某派出所出具的詢(xún)問(wèn)筆錄復(fù)印件、案發(fā)及抓獲經(jīng)過(guò)復(fù)印件、行政處罰決定書(shū)復(fù)印件、視頻截圖復(fù)印件、某歌舞團(tuán)的營(yíng)業(yè)性演出許可證復(fù)印件和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件、上海某娛樂(lè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“某公司”）的文化經(jīng)營(yíng)許可證復(fù)印件和營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，證明2012年6月19日晚在某區(qū)某路某號(hào)某號(hào)樓2層內(nèi)進(jìn)行的營(yíng)業(yè)性演出中，某歌舞團(tuán)的演員陳某某進(jìn)行故意裸露身體的表演；

2、某公安分局某派出所提供的視頻光盤(pán)及該視頻的情況說(shuō)明，證明該光盤(pán)確為案發(fā)時(shí)拍攝的演出內(nèi)容，且演出中確有某歌舞團(tuán)演員陳某某裸露乳房的內(nèi)容；

3、區(qū)文廣局市場(chǎng)科提供的準(zhǔn)予行政許可決定書(shū)復(fù)印件、演出團(tuán)體申報(bào)表復(fù)印件、主要從業(yè)人員登記表復(fù)印件、演員身份證復(fù)印件，證明案發(fā)當(dāng)晚的演出是原告申報(bào)舉辦并獲得批準(zhǔn)，申報(bào)資料中的表演團(tuán)體與當(dāng)晚演出的團(tuán)體一致，為某歌舞團(tuán)，表演團(tuán)體中確有一名女演員叫陳某某，即為案發(fā)當(dāng)晚查獲的故意裸露身體的女演員；

4、2012年7月3日、7月30日被告對(duì)原告法定代表人的調(diào)查詢(xún)問(wèn)筆錄復(fù)印件，證明案發(fā)當(dāng)晚的演出是由原告申報(bào)舉辦，并獲得該場(chǎng)演出的舉辦許可；

5、原告營(yíng)業(yè)性演出許可證復(fù)印件和法定代表人身份證復(fù)印件（原件均由當(dāng)事人提供且復(fù)印件由當(dāng)事人簽字確認(rèn)），證明當(dāng)事人的資質(zhì)和法定代表人的身份；

6、市文廣局鑒定書(shū)，證明陳某某裸露乳房的表演屬“宣揚(yáng)色情”的表演；

7、送達(dá)回證復(fù)印件，證明被告按法定程序向原告進(jìn)行了文書(shū)送達(dá)；

8、《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》復(fù)印件、召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)申請(qǐng)書(shū)復(fù)印件、聽(tīng)證通知書(shū)復(fù)印件、公開(kāi)信復(fù)印件、聽(tīng)證會(huì)現(xiàn)場(chǎng)記錄復(fù)印件，證明被告依法進(jìn)行了聽(tīng)證告知程序。

經(jīng)質(zhì)證，原告對(duì)證據(jù)3、4、5、7、8沒(méi)有異議。對(duì)證據(jù)1不予認(rèn)可，認(rèn)為其并不認(rèn)識(shí)陳某某及其所屬劇團(tuán)人員，對(duì)陳某某及該劇團(tuán)團(tuán)長(zhǎng)的簽字無(wú)法確認(rèn)；對(duì)證據(jù)2不予認(rèn)可，認(rèn)為雖然被告召開(kāi)了兩次聽(tīng)證會(huì)，但涉案的違法人員陳某某及其所屬劇團(tuán)未均參加，只有原、被告雙方參加，且原告不認(rèn)識(shí)陳某某，因此不清楚該視頻是否系案發(fā)現(xiàn)場(chǎng)的錄像；對(duì)證據(jù)6不予認(rèn)可，認(rèn)為無(wú)法確認(rèn)鑒定內(nèi)容是否系陳某某的違法演出。

（三）證明被訴具體行政行為適用法律正確的依據(jù)：

《條例》第二十六條第（六）項(xiàng)、第四十六條第一款。

經(jīng)質(zhì)證，原告對(duì)法律法規(guī)本身沒(méi)有異議，但無(wú)法確認(rèn)陳某某的行為是否違反了《條例》第二十六條第（六）項(xiàng)的規(guī)定，且陳某某不是原告的工作人員，也不是原告聘請(qǐng)，與原告無(wú)關(guān)，即便陳某某的行為違反《條例》規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)處罰劇團(tuán)，而不應(yīng)處罰原告，被告處罰主體錯(cuò)誤。

（四）證明被訴具體行政行為執(zhí)法程序合法的法律依據(jù)及文本材料依據(jù)：

法律依據(jù)：《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十六條、第三十七條、第三十八條、第三十九條、第四十條、第四十二條、第四十三條、第四十六條、第五十一條。

經(jīng)質(zhì)證，原告對(duì)法律依據(jù)沒(méi)有異議。

文本材料依據(jù)：1、2012年6月25日某公安分局出具的行業(yè)場(chǎng)所違法違章經(jīng)營(yíng)情況通告書(shū)復(fù)印件；

2、2013年4月7日《鑒定書(shū)》復(fù)印件；

3、2013年4月22日《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》復(fù)印件；

4、2013年6月8日第某號(hào)《行政處罰決定書(shū)》復(fù)印件。

經(jīng)質(zhì)證，原告認(rèn)為通告書(shū)中寫(xiě)明應(yīng)處罰演出單位即某歌舞團(tuán)；另，被告的聽(tīng)證會(huì)流于形式，無(wú)實(shí)際意義，應(yīng)有違法當(dāng)事人出席。

原告向本院提供如下證據(jù)：

1、某歌舞團(tuán)向區(qū)文廣局提交的《承諾書(shū)》及該劇團(tuán)委托原告辦理演出申報(bào)手續(xù)的《委托承諾書(shū)》復(fù)印件各1份，證明涉案劇團(tuán)向區(qū)文廣局承諾其在演出過(guò)程中不違反《條例》規(guī)定，同時(shí)其向原告承諾每場(chǎng)演出的演員、節(jié)目?jī)?nèi)容與申報(bào)材料一致，若有變更提前三天向原告告知后重新申報(bào)等內(nèi)容，若違反規(guī)定，由劇團(tuán)承擔(dān)責(zé)任；

2、2013年2月17日案外人田某某出具的《情況說(shuō)明》復(fù)印件，證明劇團(tuán)不是由原告安排；

3、2012年9月1日《召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)申請(qǐng)書(shū)》，證明原告要求召開(kāi)聽(tīng)證會(huì)時(shí)違法人員、違法劇團(tuán)、文廣局市場(chǎng)科的領(lǐng)導(dǎo)均需參加；

4、2013年5月18日《致“聽(tīng)證會(huì)”主持人的公開(kāi)信》，證明原告不是放棄聽(tīng)證會(huì)，而是要求被告組織相關(guān)人員參加聽(tīng)證會(huì)。

經(jīng)質(zhì)證，被告對(duì)證據(jù)1認(rèn)為，《委托承諾書(shū)》是劇團(tuán)與經(jīng)紀(jì)公司之間的約定，劇團(tuán)沒(méi)有資質(zhì)向區(qū)文廣局申報(bào)舉辦演出，區(qū)文廣局對(duì)劇團(tuán)等場(chǎng)所有監(jiān)督義務(wù)，故要求其出具《承諾書(shū)》，但并不意味劇團(tuán)應(yīng)對(duì)本次演出承擔(dān)責(zé)任；對(duì)證據(jù)2，田某某原先也在本區(qū)從事演出經(jīng)紀(jì)工作，后因從事宣揚(yáng)色情演出被處罰過(guò)，故現(xiàn)退出經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)，同時(shí)田某某的證言?xún)H僅是其個(gè)人陳述，不具有法律效力；對(duì)證據(jù)3，聽(tīng)證會(huì)需根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行召開(kāi)，并不是任何人都可參加；對(duì)證據(jù)4，原告雖向被告致信，但其未在指定的時(shí)間到達(dá)聽(tīng)證現(xiàn)場(chǎng)，故聽(tīng)證會(huì)不能召開(kāi)的責(zé)任在于原告。

上述證據(jù)，本院認(rèn)為：被告提供的法律法規(guī)及規(guī)范性文件在作出具體行政行為時(shí)均合法有效；被告提供的認(rèn)定事實(shí)方面、程序方面的證據(jù)均符合證據(jù)的真實(shí)性、合法性、關(guān)聯(lián)性的要求，本院予以確認(rèn)。原告提供的證據(jù)，本院對(duì)其真實(shí)性予以認(rèn)定，但與本案無(wú)關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。

根據(jù)當(dāng)事人的訴辯意見(jiàn)和上述有效證據(jù)，本院確認(rèn)以下事實(shí)：

經(jīng)原告以“申請(qǐng)人”的名義申請(qǐng)，區(qū)文廣局于2012年5月31日向原告作出某文廣許準(zhǔn)字[某]****《準(zhǔn)予行政許可決定書(shū)》。許可內(nèi)容為：日期：2012年6月1日至6月30日；地點(diǎn)：某公司；演員：某歌舞團(tuán)等7家劇團(tuán)；演出內(nèi)容：歌舞表演。2012年6月19日晚，原告申報(bào)的某歌舞團(tuán)在某區(qū)某路某號(hào)某號(hào)樓2層某公司演藝廳進(jìn)行營(yíng)業(yè)性演出，其中演員陳某某的演出內(nèi)容為：聲樂(lè)：1、搖啊搖、2、火苗、3、啦啦愛(ài)；舞蹈：1、電話(huà)情緣、2、日出等。陳某某在現(xiàn)場(chǎng)表演的舞蹈中出現(xiàn)了故意裸露胸部2至3秒鐘的動(dòng)作，某公安分局就此對(duì)陳某某處以行政拘留5日的處罰。被告遂對(duì)原告涉嫌營(yíng)業(yè)性演出內(nèi)容含有禁止情形進(jìn)行立案調(diào)查，并向原告作出《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》，認(rèn)定案發(fā)當(dāng)晚的演出違反了《條例》第二十六條第六款規(guī)定，按照《條例》第四十六條第一款規(guī)定擬進(jìn)行處罰。原告提出異議，要求對(duì)演員裸露身體是否構(gòu)成色情進(jìn)行鑒定，并拒收該告知書(shū)。后被告調(diào)取了公安部門(mén)提供的案發(fā)當(dāng)晚拍攝的演出節(jié)目視頻，發(fā)現(xiàn)因公安工作人員工作疏忽，未調(diào)整攝像設(shè)備日期，視頻顯示的時(shí)間為2008年，故未進(jìn)行鑒定。之后被告將該視頻與原告申報(bào)的節(jié)目視頻進(jìn)行比對(duì)，發(fā)現(xiàn)案發(fā)當(dāng)晚的演出節(jié)目中裸露身體的表演不在申報(bào)節(jié)目之列。故，被告又于2012年8月2日向原告作出《行政處罰聽(tīng)證告知書(shū)》，認(rèn)定原告的行為違反了《條例》第十七條第三款之規(guī)定，依據(jù)《條例》第四十四條第二款之規(guī)定擬進(jìn)行處罰。于同年9月14日根據(jù)原告的申請(qǐng)舉行了聽(tīng)證會(huì)，并于同年10月8日向原告作出第某號(hào)《行政處罰決定書(shū)》。原告對(duì)該處罰決定不服，向上海市某區(qū)人民政府（以下簡(jiǎn)稱(chēng)：“區(qū)政府”）申請(qǐng)行政復(fù)議。同年12月10日，區(qū)政府維持被告作出的行政處罰決定。原告不服，訴至本院。本院于2013年3月22日判決撤銷(xiāo)被告作出的第某號(hào)《行政處罰決定書(shū)》。判決生效后，被告就該案重新進(jìn)行了立案調(diào)查，并委托市文廣局色情淫穢表演節(jié)目鑒定小組就案發(fā)當(dāng)晚拍攝的演出節(jié)目視頻進(jìn)行鑒定。該鑒定小組經(jīng)鑒定，認(rèn)定陳某某裸露乳房的行為屬“宣揚(yáng)色情”的表演。被告遂于2013年6月8日作出了第某號(hào)《行政處罰決定書(shū)》，認(rèn)定原告的行為違反了《條例》第二十六條第（六）項(xiàng)之規(guī)定，依據(jù)《條例》第四十六條第一款之規(guī)定，作出沒(méi)收違法所得15元及罰款50,000元的行政處罰決定。原告不服，起訴本院。

另查明：因某公安分局某派出所對(duì)拍攝器械的時(shí)間設(shè)置未進(jìn)行調(diào)整，其提供的案發(fā)當(dāng)晚拍攝的演出節(jié)目視頻顯示時(shí)間為2008年1月3日17:16—17:20，實(shí)際拍攝時(shí)間為2012年6月19日晚。

又查明：某公司經(jīng)營(yíng)范圍為音樂(lè)茶座。

本院認(rèn)為：《上海市文化領(lǐng)域相對(duì)集中行政處罰權(quán)辦法》第三條第二款規(guī)定，區(qū)縣文化綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)是區(qū)縣人民政府直屬的行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)，按照本辦法規(guī)定的權(quán)限在轄區(qū)內(nèi)集中行使文化領(lǐng)域行政處罰權(quán)，并接受市文化執(zhí)法總隊(duì)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督。第五條第二款規(guī)定，區(qū)縣文化綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)查處在本轄區(qū)內(nèi)發(fā)生的違法行為。原告舉辦的歌舞表演演出地點(diǎn)屬本區(qū)行政區(qū)域管轄范圍內(nèi)，故被告具有作出被訴具體行政行為的法定職權(quán)。被告適用一般程序?qū)υ�告進(jìn)行處罰，從受理案件、調(diào)查詢(xún)問(wèn)、告知擬處罰決定和相關(guān)權(quán)利，到作出被訴行政處罰決定并送達(dá)原告，執(zhí)法程序合法。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：關(guān)于被告的處罰對(duì)象是否適格。《條例》第十三條、第十四條分別規(guī)定，演出經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)可以從事?tīng)I(yíng)業(yè)性演出的居間、代理、行紀(jì)活動(dòng)。舉辦營(yíng)業(yè)性演出，應(yīng)當(dāng)向演出所在地縣級(jí)人民政府文化主管部門(mén)提出申請(qǐng)，后者應(yīng)在3日內(nèi)作出決定�！都�(xì)則》第二十四條規(guī)定，歌舞娛樂(lè)場(chǎng)所、旅游景區(qū)、主題公園、游樂(lè)園、賓館、飯店、酒吧、餐飲場(chǎng)所等非演出場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位需要在本場(chǎng)所內(nèi)舉辦營(yíng)業(yè)性演出的，應(yīng)當(dāng)委托演出經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)承辦。本案所涉某公司的經(jīng)營(yíng)范圍為音樂(lè)茶座，系非演出場(chǎng)所經(jīng)營(yíng)單位，其舉辦營(yíng)業(yè)性演出，應(yīng)當(dāng)委托演出經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)承辦。本案原告作為演出經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)，以自己的名義向區(qū)文廣局申報(bào)舉辦“歌舞表演”的行政許可，區(qū)文廣局向其作出了準(zhǔn)許行政許可決定，該決定書(shū)上明確顯示申請(qǐng)人為本案原告，可見(jiàn)原告系舉辦營(yíng)業(yè)性演出的經(jīng)營(yíng)主體�！都�(xì)則》第二十八條規(guī)定，營(yíng)業(yè)性演出經(jīng)營(yíng)主體舉辦營(yíng)業(yè)性演出，應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（一）辦理演出申報(bào)手續(xù)；（二）、安排演出節(jié)目?jī)?nèi)容；（三）安排演出場(chǎng)地并負(fù)責(zé)演出現(xiàn)場(chǎng)管理；……（六）、接受文化主管部門(mén)的監(jiān)督管理；（七）其他依法需要承擔(dān)的義務(wù)。故原告作為舉辦營(yíng)業(yè)性演出的經(jīng)營(yíng)主體，應(yīng)當(dāng)對(duì)演出活動(dòng)承擔(dān)舉辦責(zé)任�！稐l例》第四十四條第一款規(guī)定，違反《條例》第十四條、十六條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)舉辦營(yíng)業(yè)演出的，由縣級(jí)人民政府文化主管部門(mén)責(zé)令停止演出，沒(méi)收違法所得，并處違法所得8倍以上10倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足1萬(wàn)元的，并處5萬(wàn)元以上10萬(wàn)元以下的罰款。第二款規(guī)定，違反《條例》第十七條第三款規(guī)定，變更演出舉辦單位、參加演出的文藝表演團(tuán)體、演員或者節(jié)目未重新報(bào)批的，依照前款規(guī)定處罰。根據(jù)上述規(guī)定，被告對(duì)作為舉辦營(yíng)業(yè)性演出的經(jīng)營(yíng)主體即原告作出行政處罰決定，處罰對(duì)象并無(wú)不當(dāng)。經(jīng)鑒定部門(mén)鑒定，演員陳某某在現(xiàn)場(chǎng)演出時(shí)突發(fā)裸露上身2至3秒鐘的表演行為屬于《條例》第二十六條規(guī)定禁止的“宣揚(yáng)色情”的表演。故被告認(rèn)定原告違反了《條例》第二十六條第（六）項(xiàng)之規(guī)定，依據(jù)《條例》第四十六條第一款之規(guī)定對(duì)原告進(jìn)行處罰，適用法律、法規(guī)正確。原告每月向某公司收取費(fèi)用900元，平均30元/天，被告確認(rèn)原告在2012年6月19日晚舉辦的演出中違法所得15元的事實(shí)并無(wú)不當(dāng)。故，被告對(duì)原告作出沒(méi)收違法所得15元、罰款5萬(wàn)元的處罰，處罰適當(dāng)。綜上所述，被告作出的被訴行政處罰決定，認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，處罰適當(dāng)，應(yīng)予維持。原告的訴訟請(qǐng)求，依據(jù)不足，本院難以支持。

據(jù)此，據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

維持被告上海市某區(qū)文化市場(chǎng)行政執(zhí)法大隊(duì)于2013年6月8日作出的第某號(hào)《行政處罰決定書(shū)》。

案件受理費(fèi)人民幣50元，由原告上海某藝術(shù)有限公司負(fù)擔(dān)（已付）。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級(jí)人民法院。





審 判 長(zhǎng) 陸 云
審 判 員 周 軼
人民陪審員 陳以平
二〇一三年十月十二日
書(shū) 記 員 趙 靜