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（2014）浦行初字第186號(hào)
　　原告戴以杰。
　　委托代理人吳慧，上海市宏洲律師事務(wù)所律師。
　　被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局。
　　法定代表人曹亞中。
　　委托代理人蘇晶晶。
　　委托代理人朱旻。
　　原告戴以杰因要求被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局(以下簡(jiǎn)稱(chēng)浦東城管局)要求撤銷(xiāo)《限期拆除決定書(shū)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定書(shū)》)一案，于2014年5月7日向本院提起行政訴訟，本院于同日立案受理，5月12日向被告送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書(shū)。本院依法組成合議庭，于2014年5月27日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。原告戴以杰及其委托代理人吳慧，被告委托代理人蘇晶晶、朱旻到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　被告浦東城管局于2013年9月4日作出(浦-433)城管限拆字[2013]第0180號(hào)《決定書(shū)》，認(rèn)定原告戴以杰于2012年10月在宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄XXX號(hào)實(shí)施違法搭建建筑物，建筑面積S1=52.25平方米，S2=104.7平方米，S3=40.5平方米，共計(jì)197.45平方米的行為，違反了《上海市住宅物業(yè)管理規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》)第五十條第二款第(二)項(xiàng)的規(guī)定，依據(jù)《規(guī)定》第七十七條第一款，責(zé)令原告自收到該決定書(shū)之日起5日內(nèi)自行拆除。逾期不拆除的，依據(jù)《規(guī)定》第七十七條第一款的規(guī)定，被告可以申請(qǐng)上海市浦東新區(qū)人民政府組織強(qiáng)制拆除，拆除費(fèi)用由原告承擔(dān)。
　　原告戴以杰訴稱(chēng)，其系本市浦東新區(qū)宣橋鎮(zhèn)南六公路578弄3106室房屋的業(yè)主，2012年原告前妻之兄戴均洪在該房屋旁空地處搭建房屋，原告和戴均洪到被告處申辯，明確告知該建筑物是由戴均洪搭建，應(yīng)由戴均洪承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。被告卻不顧事實(shí)，也沒(méi)按照程序進(jìn)行核實(shí)，仍向原告發(fā)出《決定書(shū)》。原告所處小區(qū)，有多家業(yè)主之前已違法搭建建筑物，但被告并未作出實(shí)質(zhì)處置，有失公正，屬于選擇性執(zhí)法�！稕Q定書(shū)》測(cè)定的違章面積與事實(shí)有出入，屬于事實(shí)不清。故原告向上海市浦東新區(qū)人民政府提出復(fù)議申請(qǐng)，因上海市浦東新區(qū)人民政府維持了被訴《決定書(shū)》，原告起訴來(lái)院，要求撤銷(xiāo)被告作出的被訴《決定書(shū)》。
　　原告為證明自己訴稱(chēng)意見(jiàn)的成立，當(dāng)庭出示了離婚證，證明2013年1月28日原告和妻子戴春飛離婚。
　　被告浦東城管局辯稱(chēng)，被告具有作出被訴《決定書(shū)》的職權(quán)，且執(zhí)法程序合法，認(rèn)定事實(shí)清楚。原告系浦東新區(qū)宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄XXX號(hào)房屋的產(chǎn)權(quán)人之一，原告是實(shí)施違法搭建行為的主體，且生效判決也已判定本案主體認(rèn)定準(zhǔn)確，案件事實(shí)清楚。原告認(rèn)為《決定書(shū)》中違章面積與事實(shí)有出入，因自被告接投訴舉報(bào)到作出決定，當(dāng)事人未停止違法行為，違法搭建面積一直處于變動(dòng)中�！稕Q定書(shū)》中的面積是被告在作出被訴決定前根據(jù)違法搭建實(shí)際情況測(cè)定的面積，面積認(rèn)定準(zhǔn)確。目前被告已對(duì)該小區(qū)12戶業(yè)主完成案件調(diào)查，進(jìn)入處罰決定階段，故不存在選擇性執(zhí)法，請(qǐng)求駁回原告的訴訟請(qǐng)求。
　　被告向本院提供了相關(guān)的證據(jù)材料及法律規(guī)范：1、《上海市人民政府關(guān)于擴(kuò)大浦東新區(qū)城市管理領(lǐng)域相對(duì)集中行政處罰權(quán)范圍的決定》第二條第(九)項(xiàng)，證明被告具有對(duì)違法建筑查處的職權(quán)；2、四次現(xiàn)場(chǎng)檢查筆錄及現(xiàn)場(chǎng)查勘記錄、照片，證明經(jīng)舉報(bào)，在本市浦東新區(qū)宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄XXX號(hào)房屋后面有正在進(jìn)行的違法搭建，違法搭建人為戴以杰；3、談話通知書(shū)，證明約談當(dāng)事人；4、協(xié)查認(rèn)定函兩份，證明本市浦東新區(qū)宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄XXX號(hào)房屋后面搭建有地下室，該建筑物未經(jīng)許可，屬于違法建筑；5、立案審批表、行政執(zhí)法行為告知書(shū)、原告的身份證、上海市房地產(chǎn)登記簿、詢(xún)問(wèn)筆錄兩份、案件調(diào)查終結(jié)審批表、《限期拆除事先告知書(shū)》及送達(dá)回證、被訴《決定書(shū)》及送達(dá)證明材料，證明2013年3月起原告戶拒絕被告進(jìn)入建筑物內(nèi)送達(dá)，《限期拆除事先告知書(shū)》向原告妻子戴春飛留置送達(dá)，《決定書(shū)》作出后，直接送達(dá)未果，郵寄送達(dá)被退回，最后公告送達(dá)；6、被告適用的法律依據(jù)為《規(guī)定》第五十條第二款第(二)項(xiàng)、第七十七條。
　　經(jīng)質(zhì)證，被告對(duì)原告出示的離婚證認(rèn)為真實(shí)性無(wú)法確定，且與違法搭建無(wú)關(guān)，且之前的訴訟中，原告也未曾出示過(guò)，被告經(jīng)調(diào)查，原告系違法搭建出資人，故為第一責(zé)任人。原告對(duì)被告的證據(jù)1無(wú)異議，但不認(rèn)可搭建者為原告，證據(jù)5無(wú)異議，證據(jù)6不知情，且無(wú)法證明原告前妻拒簽，亦不符合留置送達(dá)的規(guī)定，證據(jù)7只能證明被告作出過(guò)公告文書(shū)，但無(wú)法證明已公告送達(dá)。
　　本院對(duì)證據(jù)作如下確認(rèn)：原告提供的證據(jù)客觀真實(shí)。被告出示的證據(jù)及法律依據(jù)亦客觀真實(shí)，但無(wú)法證明被告履行執(zhí)法程序正當(dāng)，故對(duì)被告證據(jù)所要證明其辯稱(chēng)意見(jiàn)成立的內(nèi)容，本院不予采信。
　　根據(jù)本院確認(rèn)的有效證據(jù)及庭審中各方當(dāng)事人對(duì)部分事實(shí)的一致意見(jiàn)，本院經(jīng)審理查明以下事實(shí)：被告浦東城管局于2012年11月14日接到投訴，反映浦東新區(qū)宣橋鎮(zhèn)南六公路XXX弄XXX號(hào)存在違規(guī)施工，被告即進(jìn)行調(diào)查，進(jìn)行了多次現(xiàn)場(chǎng)檢查。系爭(zhēng)房屋權(quán)利人為戴以杰、戴春飛、戴慧敏、戴惠祥。被告經(jīng)調(diào)查，認(rèn)為出資搭建人系戴以杰。被告于2012年11月14日、12月27日對(duì)原告作出兩次暫扣物品決定，并于2013年2月28日調(diào)查終結(jié)。2013年4月3日被告對(duì)原告戴以杰作出《限期拆除事先告知書(shū)》，并于宣橋鎮(zhèn)南六公路578弄內(nèi)向原告前妻戴春飛送達(dá)，因其拒收，被告注明“留置送達(dá)”。2013年9月4日被告作出被訴《決定書(shū)》，因無(wú)法采用直接送達(dá)及郵寄送達(dá)的方式，故被告將該決定書(shū)張貼于該小區(qū)公告欄內(nèi)。原告不服，向上海市浦東新區(qū)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，因復(fù)議決定維持了原具體行政行為，故原告起訴來(lái)院。
　　另查，2013年4月7日原告曾起訴來(lái)院，要求撤銷(xiāo)上海市浦東新區(qū)建設(shè)和交通委員會(huì)2013年1月10日對(duì)原告作出的《附有違法建筑的房屋認(rèn)定書(shū)》，案號(hào)為(2013)浦行初字第79號(hào)，戴春飛、戴慧敏、戴惠祥為第三人參加訴訟，本院于2013年6月13日作出判決，認(rèn)為原告提出的違法建筑并非其搭建故不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的主張，無(wú)法律依據(jù)，不予采信，故駁回了原告的訴訟請(qǐng)求。2013年5月22日原告又起訴(2013)浦行初字第124號(hào)，要求撤銷(xiāo)被告作出的暫扣物品決定，7月24日本院認(rèn)定，經(jīng)被告調(diào)查，該違章搭建的出資人為戴以杰，原告對(duì)其作為被訴暫扣決定的相對(duì)人亦無(wú)異議，故判決駁回原告的全部訴訟請(qǐng)求。另查明，2013年1月28日原告和妻子戴春飛離婚。
　　本院認(rèn)為：根據(jù)上海市人民政府滬府發(fā)[2006]18號(hào)《關(guān)于擴(kuò)大浦東新區(qū)城市管理領(lǐng)域相對(duì)集中行政處罰權(quán)范圍的決定》第二條第(九)項(xiàng)的規(guī)定，被告浦東行政執(zhí)法局具有對(duì)本轄區(qū)內(nèi)違反城市規(guī)劃管理方面法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定，擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物的違法行為行使行政處罰權(quán)的法定職權(quán)。
　　本院還認(rèn)為，送達(dá)訴訟文書(shū)，應(yīng)當(dāng)直接送交受送達(dá)人。受送達(dá)人是公民的，本人不在交他的同住成年家屬簽收；受送達(dá)人或者他的同住成年家屬拒絕接收訴訟文書(shū)的，送達(dá)人可以邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章，把訴訟文書(shū)留在受送達(dá)人的住所；也可以把訴訟文書(shū)留在受送達(dá)人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過(guò)程，即視為送達(dá)。本案中，2013年4月3日被告對(duì)原告戴以杰作出《限期拆除事先告知書(shū)》，但該《告知書(shū)》未送達(dá)至原告本人，而是送達(dá)給已與原告解除親屬關(guān)系的前妻戴春飛，被告向戴春飛送達(dá)該《告知書(shū)》時(shí)，亦未詢(xún)問(wèn)戴春飛與原告的親屬關(guān)系�，F(xiàn)原告陳述其從未收到過(guò)《限期拆除事先告知書(shū)》，被告亦無(wú)證據(jù)證明原告確實(shí)收到的法律事實(shí)，且在規(guī)定的舉證期限內(nèi)，被告未提供書(shū)面證據(jù)，證明原告收到《限期拆除事先告知書(shū)》后對(duì)被告擬作出的處罰提出異議，而被告則保證了原告應(yīng)享有的陳述申辯權(quán)利，故被告的送達(dá)程序與法相悖。因《限期拆除事先告知書(shū)》系作出《決定書(shū)》的前置程序，故應(yīng)確認(rèn)被告的執(zhí)法程序違法。
　　另，原告陳述被告《決定書(shū)》未進(jìn)行公告送達(dá)，對(duì)此本院認(rèn)為，雖被告在法律規(guī)定的舉證期限內(nèi)，未提供公告《決定書(shū)》的照片，但原告庭審中陳述，其朋友系從小區(qū)公告欄中看到公告的《決定書(shū)》，并拍攝照片發(fā)給原告，故可以認(rèn)定，被告已將《決定書(shū)》文本進(jìn)行了公告，對(duì)原告所持的該意見(jiàn)內(nèi)容，本院不予采信。但望被告在今后工作中予以重視。
　　綜上所述，鑒于被告對(duì)原告作出具體行政行為時(shí)，行政執(zhí)法程序違法，故依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第五十四條第(二)項(xiàng)第3目之規(guī)定，判決如下：
　　一、撤銷(xiāo)被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局于2013年9月4日對(duì)原告戴以杰作出的(浦-433)城管限拆字[2013]第0180號(hào)限期拆除決定；
　　二、被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局于本判決生效之日起三十日內(nèi)重新作出具體行政行為。
　　案件受理費(fèi)人民幣50元，由被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局負(fù)擔(dān)(已預(yù)繳)。
　　如不服本判決，可在本判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院
　　遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級(jí)人民法院。
　　
　　
　　

審 判 長(zhǎng) 胡玉麟
代理審判員 劉媛媛
人民陪審員 周?chē)?guó)蓮
二〇一四年六月十六日
書(shū) 記 員 杜晶晶