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（2012）杭余行初字第46號


浙江省杭州市余杭區(qū)人民法院

行 政 判 決 書



原告：陳××。

委托代理人（特別授權(quán)代理）：金××。

被告：杭州市××文化××新聞出版局，住所地：杭州市余杭區(qū)××街道××號。

法定代表人：馮××。

委托代理人（特別授權(quán)代理）：朱××。

委托代理人（特別授權(quán)代理）：張××。

原告陳××（以下簡稱原告）因要求被告杭州市××文化××新聞出版局（以下簡稱被告）準予文化行政許可，向本院提起訴訟，本院于2012年10月30日受理后，于同年11月1日向被告送達了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書。本院依法組成合議庭，分別于2012年12月5日、2013年4月1日和6月18日三次公開開庭審理。由于本案案情復(fù)雜，本院先后兩次向浙江省高級人民法院申請延長審限，經(jīng)批復(fù)，同意延長本案審限至2013年6月30日。原告及其委托代理人、被告的委托代理人到庭參加訴訟，案經(jīng)本院審判委員會討論決定。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告于2012年3月6日向被告提交《設(shè)立游藝娛樂場所申請報告》。2012年3月23日，被告發(fā)布《關(guān)于我區(qū)2012年新增游藝娛樂場所申請擬開設(shè)場地初審情況的公告》，原告申請的擬設(shè)場所基本符合游藝娛樂場所設(shè)立條件。2012年9月7日，被告發(fā)布《關(guān)于杭州市余杭區(qū)2012年度新增游藝娛樂場所公乙號結(jié)果的公某》，經(jīng)公乙號，原告未取得申請設(shè)立游藝娛樂場所的資格。

被告于2012年11月10日向本院提供了以下證據(jù)、依據(jù)：

1．《關(guān)于余杭區(qū)2012年新增游藝娛樂場所報名工作的公告》打印件一份；

2．《關(guān)于我區(qū)2012年新增游藝娛樂場所申請擬開設(shè)場地初審情況的公告》打印件一份；

3．《關(guān)于余杭區(qū)2012年新增電子游藝娛樂場所審批具體實施意見》打印件一份；

4．《關(guān)丙布杭州市余杭區(qū)2012年度新增游藝娛樂場所布局規(guī)劃方案的通告》打印件一份；

5．《關(guān)于余杭區(qū)2012年度新增游藝娛樂場所布局規(guī)劃（第一批）的補充通告》打印件一份；

6．《關(guān)于2012年度新增游藝娛樂場所公乙號的通知》打印件一份；

7．《關(guān)于杭州市余杭區(qū)2012年度新增游藝娛樂場所公乙號結(jié)果的公某》打印件一份；

8．《2012年度新增游藝娛樂場所公乙號簽到登記表》、（2012）××證民字第××號《公證書》原件各一份；

上述1-8，擬共同證明被告通過前期調(diào)查，搖號確定申請資格的事實。

9．《中華人民共和某某政許可法》；

10．國務(wù)院《娛樂場所管理條例》；

11．文化部、公安部、國家工商行政管理總局《關(guān)于進一步加強游藝娛樂場所管理的通知》（文某發(fā)（2009）4號）；

12.浙江省文化廳關(guān)乙發(fā)《浙江省游藝娛樂場所總量和布局規(guī)劃（第二期）》的通知（浙文某（2011）159號）；

13.杭州市文化廣電新聞出版局關(guān)于《杭州市第二期游藝娛樂場所布局規(guī)劃實施意見》的通知（杭某某新文管（2012）2號）；

14.杭州市文化廣電新聞出版局《關(guān)于同意余杭區(qū)2012年新增游藝娛樂場所的批復(fù)》（杭某某新文管（2012）8號）（附《關(guān)于我區(qū)2012年新增游藝娛樂場所的請示》）；

15．《關(guān)于文化市場行政審批中有數(shù)量限制的行政許可審批辦法》（余文某某（2012）20號）；

上述9-15，擬證明被告在本次行政許可事項中適用的相關(guān)依據(jù)。

原告訴稱：被告按照《關(guān)于文化市場行政審批中有數(shù)量限制的行政許可審批辦法（試行）》（余文某某（2011）78號）所確定的步驟“1、公開信息；2、報名方式；3.進行預(yù)審；4、確定指標；5、正式受理”，貌似公開、公平、公正，但完全扭曲了文件“以市場規(guī)范、產(chǎn)業(yè)發(fā)展、群眾滿意為衡量標準”的指導(dǎo)思想。規(guī)劃布點由被告統(tǒng)籌安排并在2012年8月24日公布，而申請人報名截止時間及符合開辦者名單早在2012年3月23日已公布。報名符合條件公布在前，指標“規(guī)劃布點”在后，被告如此行政行為，毫無公平而言，不但影響了報名者公平競爭的機會，也使得廣大報名者產(chǎn)生了是否會因為被告與某些報名者的關(guān)系、背景規(guī)劃布點的懷疑，造成極其負面的社會影響。原告系聽力殘疾人。原告在具備和正常人同等報名條件時，根據(jù)《中華人民共和國殘疾人保障法》第三十六條第五款“對申請從事個體經(jīng)營的殘疾人，有關(guān)部門應(yīng)當優(yōu)先核發(fā)營業(yè)執(zhí)照”的規(guī)定，被告應(yīng)當優(yōu)先考慮給予殘疾人行政許可；《中華人民共和國殘疾人保障法》第三十條第二款規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當對殘疾人勞動就業(yè)統(tǒng)籌規(guī)劃，為殘疾人創(chuàng)造勞動就業(yè)條件”。根據(jù)《中華人民共和國殘疾人保障法》之規(guī)定，原告應(yīng)當獲得開辦電子游藝場所的行政許可。故原告訴至法院，要求被告許可原告具有設(shè)立游藝娛樂場所的資格。

原告在法定期限內(nèi)向本院提供的證據(jù)有：

1．《設(shè)立游藝娛樂場所申請報告》復(fù)印件一份；

2.《住所（經(jīng)營場所）使用證明》復(fù)印件一份；

證據(jù)1、2，擬共同證明原告向被告提出申請，要求開設(shè)游藝娛樂場所的事實。

3．《關(guān)于我區(qū)2012年新增游藝娛樂場所申請擬開設(shè)場地初審情況的公告》打印件一份；

4．《關(guān)丙布杭州市余杭區(qū)2012年度新增游藝娛樂場所布局規(guī)劃方案的通告》打印件一份；

5．《關(guān)于余杭區(qū)2012年度新增游藝娛樂場所布局規(guī)劃（第一批）的補充通告》打印件一份；

6．《關(guān)于2012年度新增游藝娛樂場所公乙號的通知》打印件一份；

7．《關(guān)于杭州市余杭區(qū)2012年度新增游藝娛樂場所公乙號結(jié)果的公某》打印件一份；

8．《關(guān)于文化市場行政審批中有數(shù)量限制的行政許可審批辦法（試行）》（余文某某（2011）78號）打印件一份；

9．原告殘疾人證復(fù)印件一份；

證據(jù)3-9，擬共同證明原告是殘疾人；被告在操作方法上沒有體現(xiàn)照顧殘疾人，也沒有體現(xiàn)市場化、公平公正的事實。

被告辯稱：一、關(guān)甲案事實。為進一步規(guī)范余杭區(qū)游藝娛樂場所的發(fā)展，根據(jù)文化部、公安部、國家工商行政管理總局《關(guān)于進一步加強游藝娛樂場所管理的通知》（文某發(fā)（2009）4號）、浙江省文化廳關(guān)乙發(fā)《浙江省游藝娛樂場所總量和布局規(guī)劃（第二期）》的通知（浙文某（2011）159號）等文件精神，經(jīng)杭州市文廣某局同意，被告于2012年3月對余杭區(qū)2012年擬設(shè)立游藝娛樂場所的情況進行了前期調(diào)查，對有意向設(shè)立游藝娛樂場所的報名主體及選址進行了初步調(diào)查，初查后發(fā)布了《關(guān)于我區(qū)2012年新增游藝娛樂場所申請擬開設(shè)場地初審情況的公告》。根據(jù)市場調(diào)查情況和我區(qū)的實際，被告經(jīng)研究，向杭州市文化廣電新聞出版局申報新設(shè)32家游藝娛樂場所。市局經(jīng)研究，批復(fù)同意被告的規(guī)劃布局和實施方案，被告遂發(fā)布了《關(guān)丙布杭州市余杭區(qū)2012年度新增游藝娛樂場所布局規(guī)劃方案的通告》。其后根據(jù)實施方案，通過公乙號，最終產(chǎn)生了余杭區(qū)2012年第一批新設(shè)電子游藝娛樂場所具備申請資格的主體，并將這一結(jié)果進行了公某。二、原告所謂“先申請報名，后規(guī)劃布點”的說法沒有依據(jù)，系其理解有誤。原告只是作為擬設(shè)立游藝娛樂場所的意向主體報名參與了前期調(diào)查，并非依照《娛樂場所管理條例》之相關(guān)規(guī)定提出了申請。待意向主體通過公乙號取得最終的申請資格后，才涉及到申請的具體問題。三、被告的行為未侵害原告的殘疾人合法權(quán)益。原告引用《中華人民共和國殘疾人保障法》第三十六條中“對申請從事個體經(jīng)營的殘疾人，有關(guān)部門應(yīng)當優(yōu)先核發(fā)營業(yè)執(zhí)照”之規(guī)定，以此認為原告在具備和正常人同等報名條件時，被告應(yīng)當優(yōu)先考慮給予其行政許可。這是原告對法律的理解有誤，該規(guī)定的適用條件首先界定為“核發(fā)營業(yè)執(zhí)照”，不屬于本案娛樂經(jīng)營許可的適用范圍；其次，該規(guī)定的本意是在核發(fā)營業(yè)執(zhí)照的次序上為殘疾人優(yōu)先辦理，為其從事個體經(jīng)營提供便利，而非在同等條件下讓殘疾人直接享有特權(quán)。況且，原告經(jīng)申請參與公乙號，表明其對通過公乙號確定申請資格不持異議，其未取得最終的申請資格系隨機選擇的結(jié)果。原告和其他人享受了公平、同等的待遇，其應(yīng)享有的合法權(quán)利并未受到任何侵害。優(yōu)先確定殘疾人游藝娛樂場所經(jīng)營許可申請資格，沒有法律依據(jù)，有違法律的公開公正公平原則。綜上，請求人民法院依法駁回原告的訴訟請求。

庭審質(zhì)證時，原告對被告提供的證據(jù)1-8，真實性和證明對象沒有異議，但對被告的這種操作方法是否公平公正、是否符合市場需要有異議，認為流程本身存在缺陷。原告對被告提供的依據(jù)9-15，沒有意見，但被告沒有深入調(diào)查研究，也沒有調(diào)查報告和可行性報告，不能證明其所謂的布局合理。

被告對原告提供的證據(jù)的真實性無異議，對待證事實有異議。對證據(jù)1、2，認為這是被告組織的前期調(diào)查中有意向設(shè)立游藝娛樂場所的申請書，并不是正式的行政許可申請。對證據(jù)3-9，給予殘疾人特殊行政權(quán)利沒有法律依據(jù)，本次操作體現(xiàn)市場化和公平公正。

經(jīng)庭審質(zhì)證，本院認為，原告提供的證據(jù)1、2，真實性、關(guān)聯(lián)性予以確認，能夠證明原告向被告提出設(shè)立游藝娛樂場所申請的事實。原告提供的證據(jù)3-7，被告提供的證據(jù)1-7，系被告將報名、初審、實施意見、規(guī)劃布局、公乙號等情況向社會作出的公告，予以采信。原告提供的證據(jù)8，因《關(guān)于文化市場行政審批中有數(shù)量限制的行政許可審批辦法》（余文某某（2012）20號）執(zhí)行后，原相關(guān)規(guī)定同時作廢，故已不具有適用效力。原告提供的證據(jù)9，能夠證明原告系聽力殘疾人，予以采納。被告提供的證據(jù)8，與本案其他證據(jù)相互印證，能夠證明公乙號結(jié)果的真實、合法、有效。被告提供的依據(jù)9-15，對本案具有適用性。

經(jīng)審理查明，2012年3月5日，被告向社會發(fā)布了《關(guān)于余杭區(qū)2012年新增游藝娛樂場所報名工作的公告》，將余杭區(qū)2012年新增游藝娛樂場所的報名時間、地點、要求、需提交的材料、程某等事項予以告知。原告根據(jù)上述公告，于同年3月6日向被告提交了《設(shè)立游藝娛樂場所申請報告》，擬在本區(qū)××和街道西南××號設(shè)立游藝娛樂場所，并提交了相應(yīng)的《住所（經(jīng)營場所）使用證明》，該申請報告上同時注明原告是聽力殘疾人。在公告的報名時間內(nèi)，被告共收到包括原告在內(nèi)的96位申請人提交的報名申請。后被告依據(jù)《娛樂場所管理條例》、《浙江省文化廳轉(zhuǎn)發(fā)文化部關(guān)于〈娛樂場所管理條例〉貫徹執(zhí)行中若干問題的意見的通知》等準入條件的規(guī)定，對報名申請的擬設(shè)場所進行現(xiàn)場核實。經(jīng)初審，被告于同年3月23日發(fā)布了《關(guān)于我區(qū)2012年新增游藝娛樂場所申請擬開設(shè)場地初審情況的公告》，將基本符合游藝娛樂場所設(shè)立條件的申請擬設(shè)場地情況進行公告，其中仁和街道有2家，申請人分別為原告和陳花。同年7月12日，被告向杭州市文化廣電新聞出版局作出《關(guān)于我區(qū)2012年新增游藝娛樂場所的請示》，申報新增32家游藝娛樂場所指標，同時提出具體布局和規(guī)劃。同年8月10日，杭州市文化廣電新聞出版局以《關(guān)于同意余杭區(qū)2012年新增游藝娛樂場所的批復(fù)》（杭某某新文管（2012）8號）同意了被告的規(guī)劃布局和實施方案。同年8月24日，被告發(fā)布《關(guān)于余杭區(qū)2012年新增電子游藝娛樂場所審批具體實施意見》和《關(guān)丙布杭州市余杭區(qū)2012年度新增游藝娛樂場所布局規(guī)劃方案的通告》。根據(jù)上述文件規(guī)定，本次布局規(guī)劃統(tǒng)籌考慮所在鎮(zhèn)、街道、經(jīng)濟開發(fā)區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展水平、人口結(jié)構(gòu)、現(xiàn)有存量、市場需求、消費水平等各方面因素確定，采取政策鼓勵優(yōu)先和隨機搖號結(jié)合；2012年新增游藝娛樂場所指標為32家，決定分批分步實施，第一批擬規(guī)劃審批25家，計劃于8月份實施，其余指標計劃于2013年開始實施；仁和街道第一批計劃新增1家，因申報家數(shù)大于某某指標數(shù)，采取搖號方式產(chǎn)生。同年9月3日，被告發(fā)布了《關(guān)于余杭區(qū)2012年度新增游藝娛樂場所布局規(guī)劃（第一批）的補充通告》，對更改、調(diào)整后的臨平城區(qū)片（其余不變）布局規(guī)劃予以公告。同年9月4日，被告作出《關(guān)于2012年度新增游藝娛樂場所公乙號的通知》，將公乙號的具體事項通知相關(guān)申請人。同年9月7日，被告組織對申報家數(shù)大于某某家數(shù)的區(qū)片進行公乙號，原告本人參加。根據(jù)搖號結(jié)果，仁和街道由申請人陳花中簽。此次公乙號過程及搖號結(jié)果，由浙江省杭州市禹航公證處進行現(xiàn)場監(jiān)督公證。同日，被告將優(yōu)先布點、無須搖號（申報家數(shù)≤布局指標數(shù)）及搖號產(chǎn)生的申請人予以公某。經(jīng)公某無異議和異議不成立的，正式取得申請人設(shè)立游藝娛樂場所的資格。

另查明，原告系聽力殘疾人，持有中國殘疾人聯(lián)合會簽發(fā)的《殘疾人證》。

本院認為，本案的爭議焦點在于：第一，被告組織實施本次新增游藝娛樂場所審批許可行為是否合法。根據(jù)國務(wù)院《娛樂場所管理條例》第九條之規(guī)定，被告具有批準設(shè)立娛樂場所及頒發(fā)娛樂經(jīng)營許可證的法定許可職權(quán)。根據(jù)《中華人民共和某某政許可法》第五條的規(guī)定，以及文化部、公安部、國家工商行政管理總局《關(guān)于進一步加強游藝娛樂場所管理的通知》（文某發(fā)（2009）4號）、浙江省文化廳關(guān)乙發(fā)《浙江省游藝娛樂場所總量和布局規(guī)劃（第二期）》的通知（浙文某（2011）159號）、杭州市文化廣電新聞出版局關(guān)于《杭州市第二期游藝娛樂場所布局規(guī)劃實施意見》的通知（杭某某新文管（2012）2號）等文件的要求，被告應(yīng)按照公開、公平、公正的原則依法開展游藝娛樂場所審批工作，及時向社會公開游藝娛樂場所的設(shè)立條件、受理程某、受理材料及審批結(jié)果等信息。經(jīng)查明，被告在組織余杭區(qū)2012年新增游藝娛樂場所（第一期）的審批工作中，首先通過公開報名、現(xiàn)場核實，對余杭區(qū)擬設(shè)立游藝娛樂場所的情況進行了摸底、調(diào)查和初審；結(jié)合初審結(jié)果和當?shù)貙嶋H情況，向杭州市文化廣電新聞出版局申報新增32家游藝娛樂場所。在杭州市文化廣電新聞出版局批復(fù)同意被告的規(guī)劃布局和實施方案后，被告又向社會公布了本次審批的具體實施意見和布局規(guī)劃方案。對申報家數(shù)大于某某指標數(shù)的區(qū)片，被告則組織公乙號確定申請資格，并及時向社會公布搖號通知，公某搖號結(jié)果。整個過程符合《中華人民共和某某政許可法》公開、公平、公正的基本原則及相應(yīng)規(guī)定，符合上述文件的操作要求，也與被告自己制定的《關(guān)于文化市場行政審批中有數(shù)量限制的行政許可審批辦法》（余文某某（2012）20號）規(guī)定的實施步驟基本一致，無違法之處。原告認為，被告先申請報名、后規(guī)劃布點有違公平，規(guī)劃布點亦缺乏深入調(diào)查。對此，被告已作合理說明，且在本案中提供了相應(yīng)的證據(jù)。原告的主張缺乏法律依據(jù)和事實證據(jù)，本院不予支持。

第二，被告是否應(yīng)許可原告具有設(shè)立游藝娛樂場所的資格。根據(jù)《娛樂場所管理條例》第八條的規(guī)定：“娛樂場所的使用面積，不得低于國務(wù)院文化主管部門規(guī)定的最低標準；設(shè)立含有電子游戲機的游藝娛樂場所，應(yīng)當符合國務(wù)院文化主管部門關(guān)于總量和布局的要求�！币虼耍�本案原告向被告申請設(shè)立游藝娛樂場所，必須符合當?shù)卦O(shè)立這一場所的總量和布局要求。而依據(jù)杭州市文化廣電新聞出版局批復(fù)同意的規(guī)劃布局來看，余杭區(qū)仁和街道本次計劃新增1家。因申報家數(shù)為2家，大于某某指標數(shù)，被告遂采取搖號方式確定申請資格。這一操作，符合被告向社會公布的《關(guān)于余杭區(qū)2012年新增游藝娛樂場所報名工作的公告》、《關(guān)于余杭區(qū)2012年新增電子游藝娛樂場所審批具體實施意見》和《關(guān)于文化市場行政審批中有數(shù)量限制的行政許可審批辦法》中規(guī)定的實施程某。原告對公告的內(nèi)容亦知曉，并根據(jù)被告《關(guān)于2012年度新增游藝娛樂場所公乙號的通知》親自參加搖號活動，在搖號結(jié)果產(chǎn)生之前也未對此提出異議�，F(xiàn)原告主張自己是殘疾人，依據(jù)《中華人民共和國殘疾人保障法》的規(guī)定，被告應(yīng)當優(yōu)先考慮給予行政許可。對此，本院認為，《中華人民共和國殘疾人保障法》第三條第一款規(guī)定：“殘疾人在政治、經(jīng)濟、文化、社會和家庭生活等方面享有同其他公民平等的權(quán)利”。被告在本次新增游藝娛樂場所的報名、審核、公乙號等活動中，均保證原告享有同其他申請人平等的權(quán)利。《中華人民共和國殘疾人保障法》第三十六條第五款規(guī)定：“對申請從事個體經(jīng)營的殘疾人，有關(guān)部門應(yīng)當優(yōu)先核發(fā)營業(yè)執(zhí)照�！睂υ摋l款不能作擴大解釋。從《娛樂場所管理條例》第十一條第一款“申請人取得娛樂經(jīng)營許可證和有關(guān)消防、衛(wèi)生、環(huán)境保護的批準文件后，方可到工商行政管理部門依法辦理登記手續(xù)，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照”之規(guī)定來看，娛樂經(jīng)營許可證與營業(yè)執(zhí)照并不等同。且《娛樂場所管理條例》關(guān)于授予行政許可的規(guī)定與《中華人民共和國殘疾人保障法》對殘疾人合法權(quán)益保障的規(guī)定并不矛盾。因此，原告以自己殘疾人的身份要求被告優(yōu)先給予行政許可，缺乏法律依據(jù)。而且，此次公乙號只是確定申請資格，其后仍需按照法律、法規(guī)規(guī)定的條件和程某進行受理、發(fā)證。故原告徑行訴請被告準予許可，亦于法無據(jù)。綜上，依照《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和某某政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規(guī)定，判決如下：

駁回原告陳××的訴訟請求。

本案受理費50元，由原告陳××負擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省杭州市中級人民法院，并向杭州市中級人民法院預(yù)交上訴案件受理費50元（開戶銀行：工商銀行湖濱分理處，帳號：1202024409008802968，戶名：浙江省杭州市中級人民法院）。在上訴期滿后次日起七日內(nèi)仍未交納的，按自動撤回上訴處理。

審判長廖建勝

審判員王莉

人民陪審員陳麗

二○一三年六月二十一日

本件與原本核對無異

書記員陳斯敏