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浙江省麗水市蓮都區(qū)人民法院

民 事 判 決 書(shū)

（ 2013 ）麗蓮民重字第 1 號(hào)


原告：盧 ×× 。

委托代理人（特別授權(quán)）：周 ×× 。

被告：浙江 ×× 市 ×× 司。住所地：麗水市 ×× 號(hào)。組織機(jī)構(gòu)代碼： 14843460-6 。

法定代表人：張 ×× 。

委托代理人（特別授權(quán)）：李 ×× 。

被告：寧波江 ×× 。

負(fù)責(zé)人：釋 ×× 。

委托代理人（特別授權(quán)）：朱 × 。

原告盧 ×× 與被告浙江 ×× 市 ×× 司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)萬(wàn)景某某）、被告寧波江 ×× （以下簡(jiǎn)稱(chēng)靈山禪寺）建設(shè)工程施某某同糾紛一案，于 2012 年 5 月 14 日訴來(lái)本院，本院受理后，經(jīng)審理，于 2012 年 8 月 28 日作出（ 2012 ）麗蓮民初字第 387 號(hào)民事判決。被告萬(wàn)景某某、靈山禪寺不服本院判決，上訴至浙江省麗水市中級(jí)人民法院，浙江省麗水市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原判審判程序不當(dāng)，可能影響案件正確判決，遂于 2012 年 12 月 6 日作出（ 2012 ）浙麗民終字第 329 號(hào)民事裁定書(shū)，發(fā)回本院重審，本院重新立案后，另行組成合議庭，并于 2013 年 3 月 5 日公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。原告盧 ×× 的委托代理人周 ×× 、被告萬(wàn)景某某的法定代表人張 ×× 及其委托代理人李 ×× 、被告靈山禪寺的委托代理人朱 × 到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

原告盧 ×× 訴稱(chēng)： 2011 年 5 月 8 日，被告浙江 ×× 市 ×× 司與被告寧波江 ×× 簽訂《建設(shè)工程施某某同》一份，合同約定：被告一承建被告二的位于紹興縣楊汛橋鎮(zhèn)楊某村的紹興烏石寺修建工程；承包寺院修建工程的建筑安裝、室內(nèi)安裝、室內(nèi)外裝飾、道路、園林、綠化、水電及附屬工程；工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同暫定價(jià)為叁仟伍佰萬(wàn)元，工程量按實(shí)結(jié)算；工程履約保證金 110 萬(wàn)元，保證金在第一個(gè)殿單項(xiàng)工程甲工后一個(gè)月內(nèi)退還。后被告一與原告于 2011 年 5 月 24 日簽訂《項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任某包某某》一份，合同約定：原告承包紹興烏石寺修建工程，承建范圍以《建設(shè)工程施某某同》為準(zhǔn)；原告向被告一繳納 110 萬(wàn)元履約保證金并上交工程乙結(jié)算價(jià) 10% 的管理費(fèi)……，合同另約定發(fā)生爭(zhēng)議向甲方即被告一所在地法院提起訴訟。原告按約繳納保證金 110 萬(wàn)元，后被告一將保證金 110 萬(wàn)元支付給被告二，被告二于 2011 年 5 月 24 日出具收到保證金 110 萬(wàn)元收條一份。待第一個(gè)單項(xiàng)工程觀音殿竣工后，被告二委托紹興縣楊汛橋鎮(zhèn)楊某村村民進(jìn)行驗(yàn)收，該單項(xiàng)工程于 2012 年 1 月 9 日驗(yàn)收合格，且該單項(xiàng)工程的結(jié)算書(shū)經(jīng)被告二簽字認(rèn)可，工程造價(jià)為 3706170 元。被告二就工程某某分別于 2012 年 1 月 4 日和 2012 年 3 月 5 日出具兩份承諾書(shū)，并最終承諾在 2012 年 4 月 15 日前支某某程價(jià)款 100 萬(wàn)元，同年 5 月 15 日前支付 100 萬(wàn)元，余款 180 萬(wàn)元再次商量。但至今為止，原告僅收到保證金 100 萬(wàn)元，被告尚欠有工程款 3706170 元和保證金 10 萬(wàn)元未支付。另經(jīng)原告調(diào)查，涉案工程未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，且原告無(wú)資質(zhì)承包該工程，故建設(shè)工程施某某同無(wú)效。原告作為實(shí)際施工人，且工程甲工驗(yàn)收合格，有權(quán)請(qǐng)求被告支付相應(yīng)的工程款，為維護(hù)原告自身合法權(quán)益，請(qǐng)求：一、確認(rèn)《建設(shè)工程施某某同》、《項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任某包某某》無(wú)效；二、判令被告一支某某程款 3706170 元、利息 39923 元（以 100 萬(wàn)元為基數(shù)，暫從 2012 年 4 月 16 日計(jì)算至 2012 年 5 月 15 日止；以 3706170 元為基數(shù)，從 2012 年 5 月 16 日開(kāi)始至判決生效日止的利息另行按實(shí)主張）；三、判令被告二在欠付被告一工程款范圍內(nèi)對(duì)第二項(xiàng)訴訟請(qǐng)求承擔(dān)責(zé)任；四、判令被告一退還保證金 100000 元、利息 1950 元（利息暫從 2012 年 1 月 16 日開(kāi)始計(jì)算至 2012 年 5 月 15 日；從 2012 年 5 月 16 日開(kāi)始至判決生效日另行按實(shí)主張）。

浙江 ×× 市 ×× 司辯稱(chēng)：原告訴稱(chēng)事實(shí)并不全面客觀，本案的事實(shí)是： 2011 年 3 月，被答辯人盧 ×× 通過(guò)杭州市園林某某有限公司工作人員何某某的介紹找到答辯人，希望借用答辯人的園林建筑資質(zhì)在紹興承建烏石寺的寺廟建設(shè)項(xiàng)目。 2011 年 5 月 6 日，在答辯人沒(méi)有任何參與的情況下，盧 ×× 借用答辯人的名義與業(yè)主靈山禪寺簽訂建設(shè)工程施某某同，為明確答辯人與盧 ×× 之間的掛靠關(guān)系，答辯人與盧 ×× 于 2011 年 5 月 24 日簽訂了《項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包某某》。此后，盧 ×× 通過(guò)答辯人賬戶(hù)向靈山禪寺支付了 85 萬(wàn)元的保證金，另有 25 萬(wàn)元由其自行交付靈山禪寺，靈山禪寺向盧 ×× 出具了 110 萬(wàn)元的保證金收條，收條亦由盧 ×× 實(shí)際保管。合同簽訂后，盧 ×× 作為掛靠人完成了烏石寺某某設(shè)工程，并與靈山禪寺進(jìn)行了相應(yīng)的結(jié)算，靈山禪寺向盧 ×× 出具了相應(yīng)的付款承諾書(shū)。 2012 年 3 月，靈山禪寺通過(guò)答辯人賬戶(hù)退回保證金 100 萬(wàn)元，答辯人亦已將 100 萬(wàn)元保證金如數(shù)退還盧 ×× �；�于上述事實(shí)，答辯人認(rèn)為，案涉建設(shè)工程施某某同系被答辯人盧 ×× 掛靠答辯人與業(yè)主寧波靈山禪寺簽訂，合同所涉項(xiàng)目工程未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證，因此，依照《建筑法》、《土地管理法》、《合同法》及《最高院關(guān)于審理建筑工程施某某同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，《建設(shè)工程施某某同》、《項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任某包某某》原告訴請(qǐng)確認(rèn)上述合同無(wú)效，答辯人予以認(rèn)可。本案中，答辯人作為被掛靠單位，其與掛靠人的原告并不存在建設(shè)工程施某某同，原告無(wú)權(quán)向答辯人主張合同約定的工程款，雙方對(duì)掛靠合同的處理僅能適用《合同法》第 58 條的規(guī)定，即承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)或依過(guò)錯(cuò)折價(jià)補(bǔ)償?shù)呢?zé)任。在本案，答辯人未在工程中獲得任何經(jīng)濟(jì)利益，且借用資質(zhì)與案涉違章建筑的建設(shè)及損失的造成并不存在法律上的因果關(guān)系，故答辯人也無(wú)需返還財(cái)產(chǎn)或承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。綜上所述，請(qǐng)求法院查明事實(shí)，駁回原告除第一項(xiàng)訴訟請(qǐng)求之外的其他訴訟請(qǐng)求。

被告寧波江 ×× 答辯稱(chēng)：一、答辯人不是本案的被告。我方對(duì)原告建設(shè)的工程只是形式上出面的一方，而真正的所有人是紹興縣楊汛橋楊某村，靈山禪寺只是管理者或者說(shuō)是出面者，本案原告的合同相對(duì)人不是答辯人，而是第一被告。二、原告承建的觀音殿項(xiàng)目，要求支某某程款的條件還未成就，因?yàn)橛^音殿是公用建筑，事關(guān)公共安全，其建筑必須要求質(zhì)量合格才能交付工程款。從原告提供的證據(jù)，質(zhì)量合格的唯一證據(jù)是村民組織出具的驗(yàn)收證明，該證明不具有法律效力，應(yīng)為無(wú)效證明。三、如工程合格，那原告提出的工程款也過(guò)高，我方委托有資質(zhì)的管理公司對(duì)建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行結(jié)算，結(jié)算結(jié)果與原告提出的工程款相距甚遠(yuǎn)。我方的結(jié)算結(jié)果是 250 余某某，減去原告與村民委員會(huì)約定的減扣 80 余某某，應(yīng)該只有 180 余某某的工程款。四、基于合議庭在庭前向原告的釋明，如果原告變更訴訟請(qǐng)求，其是基于合同上的管轄約定而訴至蓮都區(qū)人民法院，若原告直接向第二被告起訴工程款，我方認(rèn)為本案不應(yīng)由蓮都區(qū)人民法院管轄。綜上所述，請(qǐng)求法院駁回原告的第二、第三、第四項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。

原告盧 ×× 為證明自己的主張，向本院提供了以下證據(jù)：證據(jù) 1 ，《建設(shè)工程施某某同》一份，待證兩被告成某某設(shè)工程施某某同關(guān)系，合同約定具體權(quán)利某某的事實(shí)；證據(jù) 2 ，原告與被告萬(wàn)景某某簽訂的內(nèi)部建設(shè)項(xiàng)目承包某某及合同約定的具體權(quán)利某某的事實(shí)；證據(jù) 3 ，收條一份，待證被告萬(wàn)景某某于 2011 年 5 月 24 日將 110 萬(wàn)元保證金支付給被告靈山禪寺的事實(shí)；證據(jù) 4 ，工程丁算書(shū)一份，待證涉案的紹興烏石寺觀音殿工程造價(jià)為 3706170 元，被告靈山禪寺認(rèn)可該造價(jià)的事實(shí)；證據(jù) 5 ，工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收記錄、工程甲工質(zhì)量驗(yàn)收代為證明各一份，待證被告靈山禪寺委托紹興縣楊汛橋鎮(zhèn)楊某村村民代為驗(yàn)收涉案工程，工程于 2012 年 1 月 9 日驗(yàn)收合格的事實(shí)；證據(jù) 6 ，承諾書(shū)二份，待證被告靈山禪寺分別于 2012 年 1 月 4 日、同年 3 月 5 日承諾支某某程款約 370 萬(wàn)元的事實(shí)；證據(jù) 7 ，涉案工程甲工圖，待證 2011 年 11 月由被告萬(wàn)景某某制作的紹興烏石寺觀音殿竣工圖已提交給被告靈山禪寺的事實(shí)；證據(jù) 8 ，銀行支付憑證三份，待證原告于 2011 年 5 月 9 日、同年 5 月 23 日、同年 7 月 7 日共支付保證金 110 萬(wàn)元的事實(shí)。

對(duì)原告提供的證據(jù)，被告萬(wàn)景某某質(zhì)證意見(jiàn)：證據(jù) 1 ，沒(méi)有異議。這個(gè)合同的內(nèi)容主要是原告與被告靈山禪寺戒旺大師所談，我們僅是蓋了公章；證據(jù) 2 ，真實(shí)性沒(méi)有異議；證據(jù) 3 ，經(jīng)過(guò)我公司匯出去的僅 85 萬(wàn)元，其他款項(xiàng)不清楚；證據(jù) 4 ，工程丁算是原告制作好后拿到我們這里蓋個(gè)公章，現(xiàn)場(chǎng)未去過(guò)，也未進(jìn)行審核；證據(jù) 5 ，合法性有異議。該工程驗(yàn)收時(shí)，我公司未參加，驗(yàn)收人員是楊汛橋鎮(zhèn)的當(dāng)?shù)卮迕�，我們認(rèn)為這完全違反了建筑法的相關(guān)規(guī)定；證據(jù) 6 ，我公司不清楚；證據(jù) 7 ，公章是公司加蓋，但公司未到過(guò)現(xiàn)場(chǎng)，也未經(jīng)審核；證據(jù) 8 ，公司只收到原告 85 萬(wàn)元及匯款沒(méi)有異議，但后面的 25 萬(wàn)元我們不清楚。

對(duì)原告提供的證據(jù)，被告靈山禪寺質(zhì)證意見(jiàn)：證據(jù) 1 、 3 沒(méi)有異議；證據(jù) 2 ，原告與萬(wàn)景某某的內(nèi)部合同不清楚；證據(jù) 4 ，有異議，工程丁算書(shū)是原告自己制作。戒旺大師雖然在上面簽了名，但是原告帶了一些人到寺廟逼他簽的；證據(jù) 5 ，合法性有異議，所謂驗(yàn)收記錄違背了國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定，是無(wú)效行為；證據(jù) 6 ，真實(shí)性沒(méi)有異議，但合法性有異議，是原告帶了一批人來(lái)到寺廟逼戒旺大師出具承諾書(shū)，該承諾書(shū)不是真實(shí)意思表示；證據(jù) 7 ，同意第一被告的質(zhì)證意見(jiàn)；證據(jù) 8 ，被告已將 100 萬(wàn)元的履約金退還原告。

對(duì)原告提供的證據(jù)，經(jīng)庭審控辯雙方質(zhì)證，本院作如下認(rèn)證：證據(jù) 1 、 2 ，被告萬(wàn)景某某均無(wú)異議，本院予以確認(rèn)；證據(jù) 3 ，被告靈山禪寺認(rèn)可收到原告履約金 110 萬(wàn)元，該事實(shí)，本院予以確認(rèn)；證據(jù) 4 ，工程造價(jià)決算書(shū)系原告自行制作，被告萬(wàn)景某某雖在決算書(shū)上蓋章，被告靈山禪寺負(fù)責(zé)人戒旺（沈思節(jié)）簽字，但未經(jīng)實(shí)際參與共同決算。故兩被告對(duì)實(shí)際工程丙有異議，本院無(wú)法確認(rèn)。證據(jù) 5 ，兩被告對(duì)合法性均提出異議，本院認(rèn)為，工程的質(zhì)量驗(yàn)收，法律有明確的規(guī)定，而村民作為驗(yàn)收的主體，違反了法律的規(guī)定，為此，對(duì)該證據(jù)，本院不予確認(rèn)；證據(jù) 6 ，被告靈山禪寺對(duì)真實(shí)性沒(méi)有異議，但認(rèn)為是受脅迫所簽，未提供證據(jù)予以證明，為此，本院予以確認(rèn)；證據(jù) 7 ，被告靈山禪寺對(duì)工程甲工事實(shí)未提出異議，本院予以確認(rèn)；證據(jù) 8 ，被告靈山禪寺對(duì)收取的保證金 110 萬(wàn)元，并已退還原告 100 萬(wàn)元的事實(shí)，本院予以確認(rèn)。

被告萬(wàn)景某某為支持其抗辯，向本院提供了以下證據(jù)：證據(jù) 1 ，中國(guó)銀行的來(lái)往匯兌憑證二份，待證盧 ×× 分別于 2011 年 5 月 23 日匯入公司 85 萬(wàn)元、同年 5 月 24 日匯給被告靈山禪寺 85 萬(wàn)元的事實(shí)；證據(jù) 2 ，收款通知書(shū)、往來(lái)憑證，待證公司收到被告靈山禪寺退還的保證金 100 萬(wàn)元，后又支付給原告 100 萬(wàn)元的事實(shí)；證據(jù) 3 ，調(diào)查筆錄，待證原告與我公司形成掛靠關(guān)系，被告靈山禪寺認(rèn)可的事實(shí)。

被告萬(wàn)景某某提供的證據(jù)，原告盧 ×× 與被告靈山禪寺的質(zhì)證意見(jiàn)：證據(jù) 1 、 2 ，原告盧 ×× 及被告靈山禪寺均無(wú)異議。證據(jù) 3 ，原告盧 ×× 及被告靈山禪寺均提出異議，因證人未到庭作證，其真實(shí)性無(wú)法確認(rèn)。

對(duì)被告萬(wàn)景某某提供的證據(jù)，經(jīng)庭審控辯雙方質(zhì)證，本院作如下認(rèn)證：證據(jù) 1 、 2 ，原告盧 ×× 、被告靈山禪寺均無(wú)異議，本院予以確認(rèn)；證據(jù) 3 ，原告盧 ×× 、被告靈山禪寺提出異議，本院審查認(rèn)為，證人非特殊原因應(yīng)出庭作證，本案被告萬(wàn)景某某提供的證人調(diào)查筆錄，不能證明證人不能出庭的具體原因，為此，其證人筆錄的合法性、真實(shí)性，本院不予確認(rèn)。

被告靈山禪寺為支持其抗辯，向本院提供了以下證據(jù)：證據(jù) 1 ，戒旺大師書(shū)寫(xiě)的情況說(shuō)明，待證當(dāng)時(shí)在結(jié)算書(shū)上簽名系在受脅迫的情況下所簽；證據(jù) 2 ，竣工圖、評(píng)估報(bào)告，待證我方委托有資質(zhì)的公司對(duì)觀音殿進(jìn)行評(píng)估，工程款為 250 余某某；證據(jù) 3 ，營(yíng)業(yè)執(zhí)照、組織機(jī)構(gòu)代碼證、資質(zhì)證明，待證評(píng)估單位的資質(zhì)，該效力與原告單方制作的結(jié)算書(shū)是完全不一樣的，證據(jù) 4 ，觀音殿移交手續(xù)，待證原告于 2012 年 4 月 14 日曾與楊某烏某某確認(rèn)部分工程款減扣的事實(shí)，應(yīng)減扣的工程款有 86 萬(wàn)多元，并有原告本人簽名；證據(jù) 5 ，油漆彩繪協(xié)議書(shū)，待證油漆彩繪工程是另外委托他人施工，該費(fèi)用應(yīng)在支付給原告的工程款中扣除；證據(jù) 6 ，基建驗(yàn)收意見(jiàn)書(shū)，待證原告施工的工程有大量需整改的地方。

被告靈山禪寺提供的證據(jù)，原告盧 ×× 的質(zhì)證意見(jiàn)：證據(jù) 1 ，只能作為法定代表人的陳述意見(jiàn)；證據(jù) 2 、 3 、 4 、 5 、 6 在庭審中，我方提交的結(jié)算書(shū)是由兩被告一致確認(rèn)的，我方認(rèn)為，被告單方委托的評(píng)估不能作為證據(jù)；油漆彩繪本來(lái)就不是本案工程項(xiàng)目，所以不能從本案 360 余某某的工程款中扣除；對(duì)驗(yàn)收意見(jiàn)有異議，我方提供的證據(jù)可以看出雙方已經(jīng)對(duì)村委會(huì)驗(yàn)收的結(jié)果予以認(rèn)可了，故被告提供的證據(jù)不應(yīng)被采納。

被告靈山禪寺提供的證據(jù)，被告萬(wàn)景某某的質(zhì)證意見(jiàn)：因?yàn)樵�告與被告靈山禪寺之間形成的是事實(shí)上的建設(shè)工程施某某同，他們雙方之間的工程移交、驗(yàn)收等我方?jīng)]有參與。為此，我公司不參與也不發(fā)表意見(jiàn)。

對(duì)被告靈山禪寺提供的證據(jù)，經(jīng)庭審控辯雙方質(zhì)證，本院作出如下認(rèn)證：證據(jù) 1 ，戒旺大師的證言，不能證明其在結(jié)算書(shū)上簽名系原告脅迫的事實(shí)；證據(jù) 2 、 3 雖然證明了鑒定機(jī)構(gòu)具備了相應(yīng)的法定條件，但其鑒定的結(jié)果系由被告靈山禪寺提供的依據(jù)所作出，系靈山禪寺的單方行為，其結(jié)果不能代表原告實(shí)際的工程內(nèi)容，并不能客觀反映整修工程質(zhì)量與數(shù)量；證據(jù) 4 、 5 、 6 ，原告施工的觀音殿工程雖已交付使用，但對(duì)工程的具體驗(yàn)收，雙方均提出異議，并未形成統(tǒng)一的不一致意見(jiàn)，而只是一方的意思表示。為此，對(duì)被告靈山禪寺所提供的證據(jù) 1 － 6 ，本院不予確認(rèn)。

經(jīng)審理，本院對(duì)本案事實(shí)作如下認(rèn)定： 2011 年 5 月 6 日，被告靈山禪寺作為發(fā)包方（甲方）與被告萬(wàn)景某某作為承包方（乙方）雙方簽訂建設(shè)工程施某某同，合同約定，工程名稱(chēng)為：紹興縣烏石寺修建工程，工程地點(diǎn)：紹興縣楊汛橋鎮(zhèn)楊某村，承包范圍：寺院修建工程的建筑安裝、室內(nèi)外裝飾、道路、園林、綠化、水電及附屬工程。合同還約定了工程質(zhì)量、合同價(jià)款、付款方式、履約保證金、竣工驗(yàn)收、施工安全、違約責(zé)任等內(nèi)容。合同簽訂后，原告盧 ×× 于同年 5 月 9 日繳納被告靈山禪寺履約保證金 15 萬(wàn)元，同年 5 月 23 日原告盧 ×× 將繳納被告靈山禪寺的履約保證金 85 萬(wàn)元匯入被告萬(wàn)景某某，被告萬(wàn)景某某于同年 5 月 24 日將原告匯入的 85 萬(wàn)元履約保證金匯至被告靈山禪寺，同年 7 月 7 日，原告繳納被告靈山禪寺履約保證金 10 萬(wàn)元，被告靈山禪寺收取保證金共計(jì) 110 萬(wàn)元。 2011 年 5 月 24 日，原告盧 ×× （乙方）與被告萬(wàn)景某某（甲方）雙方就涉案工程簽訂了項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任某包某某，合同約定了承包范圍、合同價(jià)款、承包方式（包工包料）等內(nèi)容。合同簽訂后，原告盧 ×× 進(jìn)場(chǎng)施工，并由原告盧 ×× 對(duì)該工程墊資建設(shè)。 2011 年 11 月 11 日，原告盧 ×× 以被告萬(wàn)景某某的名義作出工程丁算書(shū)，工程乙建筑面積為 365.5 平方米，工程乙價(jià)款為 3706170 元。被告靈山禪寺負(fù)責(zé)人戒旺（沈思節(jié)）在工程丁算書(shū)上簽字確認(rèn)。 2012 年 1 月 9 日，被告靈山禪寺委托紹興縣楊汛橋鎮(zhèn)楊某村村民對(duì)工程組織驗(yàn)收，經(jīng)驗(yàn)收，工程質(zhì)量基本合格。同日，楊某村民委員會(huì)對(duì)工程甲工質(zhì)量驗(yàn)收作了代為證明，證明了工程質(zhì)量驗(yàn)收基本合格的事實(shí)。被告靈山禪寺負(fù)責(zé)人戒旺（沈思節(jié)）分別于 2012 年 1 月 4 日、同年 3 月 5 日出具承諾書(shū)，分別某某在 2012 年 4 月 15 日前支某某程款 100 萬(wàn)元、同年 5 月 15 日前支付 100 萬(wàn)元，余款 180 萬(wàn)元再次商量。但被告靈山禪寺分別于 2012 年 3 月 8 日、同年 3 月 12 日將原收取的履約保證金 100 萬(wàn)元匯至被告萬(wàn)景某某，被告萬(wàn)景某某分別于 2012 年 3 月 12 日退回原告盧 ×× 履約保證金 89 萬(wàn)元； 3 月 19 日退回原告盧 ×× 履約保證金 2.5 萬(wàn)元；同年 3 月 20 日代原告盧 ×× 支付民工工資 7.35 萬(wàn)元以及為原告盧 ×× 墊付差旅費(fèi) 2.1991 萬(wàn)元。原告盧 ×× 實(shí)際向被告萬(wàn)景某某退回保證金為 1010491 元。被告靈山禪寺至今對(duì)工程款分文未付。

另查明，涉案工程未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地使用權(quán)證和建設(shè)工程施工許可證。

本院認(rèn)為，原告盧 ×× 以涉案工程未取得建設(shè)規(guī)劃許可、原告無(wú)資質(zhì)承包某某，建設(shè)工程施某某同無(wú)效，原告是實(shí)際施工人且工程甲工驗(yàn)收合格而要求被告萬(wàn)景某某支付相應(yīng)工程款，由于本案中原告方在庭審中對(duì)雙方關(guān)系已明確陳述為 “ 是掛靠的，原告是合同實(shí)際施工人，是借用第一被告資質(zhì)的 ” ，同時(shí)原告與被告萬(wàn)景某某簽訂經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包某某的時(shí)間為 2011 年 5 月 24 日，而原告提供的支付保證金銀行憑證卻載明其在 2011 年 5 月 9 日就向靈山禪寺支付了 15 萬(wàn)元保證金，原告不可能在其與被告萬(wàn)景某某轉(zhuǎn)包關(guān)系未建立前就去先行支付保證金，應(yīng)是原告先聯(lián)系好工程后再向被告萬(wàn)景某某去借用資質(zhì)。實(shí)際上原告在實(shí)際施工過(guò)程中，也是自己出資交納履約保證金并投入資金、技術(shù)、設(shè)備、人力等，整項(xiàng)工程丙由盧 ×× 墊資施工，被告萬(wàn)景某某均未參與。因此，被告萬(wàn)景某某不是本案所涉工程的轉(zhuǎn)包人或分包人，而是原告借用被告萬(wàn)景某某資質(zhì)承攬建設(shè)工程的 “ 掛靠 ” 關(guān)系。在庭審中，本院就該法律關(guān)系已向原告予以釋明，是否變更訴訟請(qǐng)求，原告明確表示不變更訴訟請(qǐng)求，堅(jiān)持按原訴訟請(qǐng)求主張權(quán)利。原告盧 ×× 主張要求被告萬(wàn)景某某支某某程款，與本案事實(shí)不符，本院不予支持。涉案工程未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下，被告靈山禪寺作為發(fā)包人與承包人被告萬(wàn)景某某簽訂建設(shè)工程施某某同亦屬無(wú)效合同。原告盧 ×× 與被告萬(wàn)景某某簽訂的項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包某某，因原告盧 ×× 并非被告萬(wàn)景某某在冊(cè)員工，從約定的權(quán)利某某看也并非內(nèi)部承包性質(zhì)，該合同并非合法有效的企業(yè)內(nèi)部承包某某。原告盧 ×× 主張要求認(rèn)定合同無(wú)效，本院予以支持。原告盧 ×× 要求被告萬(wàn)景某某退還保證金人民幣 10 萬(wàn)元，原告實(shí)際向被告靈山禪寺繳納的履約保證金為 110 萬(wàn)元，其中 85 萬(wàn)元是通過(guò)被告萬(wàn)景某某支付給被告靈山禪寺，現(xiàn)被告靈山禪寺已通過(guò)被告萬(wàn)景某某的賬戶(hù)將 100 萬(wàn)元保證金返還給原告盧 ×× ，故被告萬(wàn)景某某不存在向原告盧 ×× 退還保證金 10 萬(wàn)元的事實(shí)，該 10 萬(wàn)元保證金原告盧 ×× 應(yīng)向被告靈山禪寺主張。本院在庭審過(guò)程中，就本案的事實(shí)，向原告釋明是否變更訴訟請(qǐng)求，原告仍堅(jiān)持原訴請(qǐng)，因本案被告萬(wàn)景某某并非實(shí)際施工人，原告主張的事實(shí)因證據(jù)不足，本院無(wú)法予以支持，其要求被告靈山禪寺在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的訴請(qǐng)也無(wú)法予以支持。原告盧 ×× 應(yīng)根據(jù)本案的實(shí)際另行主張權(quán)利。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條、《中華人民共和國(guó)民法通則》第五條、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、《關(guān)于審理建設(shè)工程施某某同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第 1 條的規(guī)定，判決如下：

一、原告盧 ×× 與被告浙江 ×× 市 ×× 司于 2011 年 5 月 24 日簽訂的《項(xiàng)目經(jīng)濟(jì)責(zé)任內(nèi)部承包某某》無(wú)效，被告寧波江 ×× 與被告浙江 ×× 市 ×× 司于 2011 年 5 月 8 日簽訂的《建設(shè)工程施某某同》無(wú)效；

二、駁回原告盧 ×× 的其他訴訟請(qǐng)求。

案件受理費(fèi) 37580 元，由原告盧 ×× 負(fù)擔(dān)。

如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省麗水市中級(jí)人民法院。

審　判　長(zhǎng)　　王君相

審　判　員　　徐國(guó)平

人民陪審員　　張　云

二〇一三年五月二十一日

本件與原本核對(duì)無(wú)異

代書(shū)　記員　　胡靜雪