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浙江省麗水市中級(jí)人民法院


民 事 判 決 書






（2013）浙麗民終字第229號(hào)






上訴人（原審原告）：胡某某。


委托代理人：張某某。


被上訴人（原審被告）：某公司。


法定代表人：劉某某。


委托代理人：徐某某。


上訴人胡某某因勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，不服蓮都區(qū)人民法院于2013年6月21日作出的（2013）麗蓮民初字第448號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2013年8月8日公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人胡某某的委托代理人張某某，被上訴人某公司的委托代理人徐某某到庭參加訴訟。2013年10月24日，上訴人胡某某和被上訴人某公司向本院申請(qǐng)庭外和解一個(gè)月，本院依法予以準(zhǔn)許。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審法院審理查明：原告從2010年6月15日起至2012年12月31日在被告處工作，雙方未訂立書面勞動(dòng)合同。被告按月通過銀行轉(zhuǎn)賬方式將工資支付至原告的銀行賬戶內(nèi)。2012年12月31日，原告以照顧家庭為由向被告提出辭職。2013年1月24日，原告向麗水市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。


原審法院審理認(rèn)為：原、被告存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。被告依法應(yīng)為原告繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)，且被告愿意為原告補(bǔ)繳，對(duì)原告要求被告補(bǔ)繳養(yǎng)老保險(xiǎn)的訴請(qǐng)，予以支持。


原、被告對(duì)口頭約定的薪水各執(zhí)一詞，但均無有效證據(jù)予以證明。從原告提供的銀行明細(xì)清單上看，被告在2012年向原告支付勞動(dòng)報(bào)酬的金額與在2010年、2011年支付的金某某比，并無明顯的下降。原告要求被告支付拖欠工資68000元，證據(jù)不足，不予支持。


用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起超過一個(gè)月不滿一年未與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資�！秳趧�(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定：勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年，從當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。本案中，原告開始到被告處工作的時(shí)間為2010年6月15日，本案原告申請(qǐng)仲裁的時(shí)間為2013年1月24日，已過仲裁時(shí)效，現(xiàn)原告起訴要求被告支付二倍工資，不予支持。


本案中，原告以照顧家庭為由提出解除勞動(dòng)合同，其主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，缺乏法律依據(jù)。


原告認(rèn)為被告實(shí)際發(fā)放的工資并沒有包括加班工資，故要求被告支付加班工資；被告認(rèn)為其支付的款項(xiàng)中已經(jīng)包括加班工資，故認(rèn)為無需再支付加班工資。從原告提供的證據(jù)《辭職通知書》來看，該通知書的內(nèi)容涉及要求被告付清勞動(dòng)工資、支付未訂立書面勞動(dòng)合同的二倍工資、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，但未涉及支付加班工資。如果原告一直認(rèn)為被告未支付其加班工資，其在制作該《辭職通知書》的時(shí)候，應(yīng)會(huì)同時(shí)要求原告支付加班工資�？梢姳桓嬷Ц督o原告的工資中，應(yīng)已包括加班工資。故原告要求被告支付加班費(fèi)人民幣61324元，并按應(yīng)付金額百分之一百的標(biāo)準(zhǔn)向原告加付賠償金人民幣61324元的訴請(qǐng)，不予支持。


為此，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十八條、第四十六條，《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條的規(guī)定，判決：一、被告某公司于本判決生效后十五日內(nèi)為原告胡某某補(bǔ)繳2011年7月1日至2012年12月31日的養(yǎng)老保險(xiǎn)（具體金額由社保機(jī)構(gòu)依法確定，個(gè)人應(yīng)負(fù)擔(dān)部分由原告胡某某自行繳納）；二、駁回原告胡某某的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)10元，減半收取5元，由原告胡某某負(fù)擔(dān)。


上訴人胡某某上訴稱：原判認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，適用法律錯(cuò)誤。一、關(guān)于拖欠工資的問題。1、原判認(rèn)為“原被告對(duì)口頭約定的薪水各執(zhí)一詞，但均無有效證據(jù)予以證明”，系事實(shí)認(rèn)定錯(cuò)誤。上訴人在一審中向法院提交了2012年12月25日和2012年12月30日兩份錄音證據(jù)材料，該兩份錄音證據(jù)均明確提及上訴人年薪為13.8萬元。且2012年12月25日的工資結(jié)算過程提及款項(xiàng)與打款記錄能夠相互印證。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，一審中被上訴人也沒有足以反駁的相反證據(jù)，故錄音材料應(yīng)予認(rèn)定。2、原判認(rèn)定“原告要求被告拖欠工資68000元，證據(jù)不足，本院不予支持”，該認(rèn)定錯(cuò)誤。原、被告對(duì)2010年、2011年的年薪約定在一審中是沒有異議的。上訴人一審中列的表格詳細(xì)的描述了各打款情況，清晰的反映出支付的過程，即被上訴人支付上訴人勞動(dòng)報(bào)酬存在下一年支付上一年工資的情形，不能簡(jiǎn)單的認(rèn)定2012年支付的全部是當(dāng)年的勞動(dòng)報(bào)酬，故被上訴人拖欠上訴人的工資應(yīng)予支付。二、關(guān)于加班工資的問題。1、原判認(rèn)為上訴人提供的《辭職通知書》中并未涉及要求支付加班工資的請(qǐng)求，從而認(rèn)定被上訴人支付的工資中已包括了加班工資，該認(rèn)定錯(cuò)誤。上訴人認(rèn)為，《辭職通知書》中沒有體現(xiàn)加班工資的要求，有遺忘或者曾經(jīng)想放棄等諸多原因，主張加班工資是上訴人的權(quán)利，不能因?yàn)闆]有列入通知書就得出加班工資已支付的結(jié)論。2、上訴人提供的《重要通知》，客觀真實(shí)的反映了被上訴人處的上班時(shí)間，且一審中被上訴人申請(qǐng)出庭的證人也能證明每天上班的時(shí)間是8.5個(gè)小時(shí)，且每月僅2號(hào)、16號(hào)放假休息，故加班事實(shí)是清楚的。3、被上訴人認(rèn)為上訴人沒有加班，可提供打卡記錄查詢或者提供上訴人沒有遵守加班制度的證據(jù)證明，否則應(yīng)作出對(duì)其不利的認(rèn)定。三、關(guān)于支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題。上訴人之所以辭職，是因?yàn)楸簧显V人拒付勞動(dòng)報(bào)酬及繳納社會(huì)保險(xiǎn)，依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的有關(guān)規(guī)定，被上訴人應(yīng)支付上訴人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。綜上，上訴人請(qǐng)求二審法院依法改判：一、維持（2013）××民初字第××號(hào)民事判決書第一項(xiàng)，撤銷該判決第二項(xiàng)；二、改判被上訴人支付上訴人工資68000元；三、改判被上訴人支付上訴人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金23583元；四、改判被上訴人支付上訴人加班工資61324元，并加付賠償金61324元；五、一、二審訴訟費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)。


被上訴人某公司答辯稱：一、被上訴人不存在拖欠上訴人68000元工資的事實(shí)，上訴人每月的固定工資是3000元，其余工資構(gòu)成按照公司績(jī)效及上訴人在公司表現(xiàn)具體確定，上訴人每月的工資都在當(dāng)月結(jié)清，不存在拖欠問題。上訴人在一審中提交的錄音證據(jù)不能證明上訴人在2012年的年薪是13.8萬元，對(duì)該證據(jù)上訴人在一審中已提出異議。上訴人在被上訴人處上班的時(shí)間是每日8.5小時(shí)，累計(jì)結(jié)算已包括在每月3000元工資中。二、上訴人以照顧家庭為由主動(dòng)提出辭職，且被上訴人沒有為上訴人繳納社會(huì)保險(xiǎn)是因?yàn)樯显V人認(rèn)為今后辦理社會(huì)保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移很麻煩而主動(dòng)要求被上訴人不需要為其繳納有關(guān)費(fèi)用，故被上訴人無須向上訴人支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。三、上訴人應(yīng)當(dāng)對(duì)其加班的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，上訴人要求支付加班費(fèi)及加付賠償金沒有事實(shí)依據(jù)。上訴人在被上訴人處的工作時(shí)間是固定的，每天8.5個(gè)小時(shí)，每月休息4天，對(duì)該部分超出工作時(shí)間須支付的加班費(fèi)已包括在每月支付的工資中，遇國(guó)家法定節(jié)假日時(shí)均有安排休息，在春節(jié)時(shí)被上訴人還會(huì)安排員工一個(gè)多月的休假時(shí)間。對(duì)于賠償金問題，應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)部門處理。綜上，被上訴人請(qǐng)求二審法院維持原判。


二審中，雙方當(dāng)事人均未向本院提交新的證據(jù)。


二審經(jīng)審理，本院除對(duì)原審法院認(rèn)定的事實(shí)予以確認(rèn)外，另認(rèn)定：一、2012年1月至12月，上訴人胡某某每月休息4天，其上班天數(shù)分別為：27天、25天、27天、26天、24天、26天、27天、27天、26天、27天、26天、27天。綜合上述上班天數(shù)，上訴人胡某某于2012年1月至12月間平均每月上班26.25天；二、上訴人胡某某于2012年1月至12月上班期間的每日勞動(dòng)時(shí)間為8.5小時(shí)；三、2012年，被上訴人某公司支付上訴人胡某某工資報(bào)酬共計(jì)117399元。


本院認(rèn)為：關(guān)于上訴人胡某某主張被上訴人某公司尚欠其2012年工資68000元的問題，現(xiàn)雙方當(dāng)事人對(duì)口頭約定的2012年工資總額存在爭(zhēng)議，胡某某于一審中提交的錄音材料也無法證實(shí)錄音參與人“姚總”的身份以及其個(gè)人行為對(duì)某公司存在約束力，故胡某某關(guān)于某公司拖欠其工資的主張，依據(jù)不足，本院不予支持。


關(guān)于上訴人胡某某主張加班事實(shí)和要求被上訴人某公司支付其加班工資的問題，雖然胡某某未就其主張的加班事實(shí)提供證明，但某公司在二審?fù)�審過程中陳述“上班時(shí)間是固定的，即每天8個(gè)半小時(shí)，每月休息4天，對(duì)于該部分超出工作時(shí)間須支付的加班費(fèi)已在每月支付的3000元里包含。遇國(guó)家法定節(jié)假日時(shí)均有安排休息，在春節(jié)時(shí)被上訴人還會(huì)另行安排一個(gè)多月休假時(shí)間……”，某公司的上述陳述構(gòu)成對(duì)胡某某主張的部分加班事實(shí)的自認(rèn)，應(yīng)作為認(rèn)定本案事實(shí)的依據(jù)。雖然某公司抗辯其已向胡某某支付加班工資和已安排加班補(bǔ)休，但在一、二審審理過程中均未向法院提供證據(jù)予以證明，也未就胡某某主張的加班事實(shí)提供證據(jù)予以反駁，故該抗辯不能成立。另，某公司在回答2012年被上訴人實(shí)際向胡某某支付工資總額的問題時(shí)陳述“以勞動(dòng)仲裁委確定的數(shù)額117399元為準(zhǔn)”，某公司雖抗辯工資總額包含基本工資、加班工資、績(jī)效提成，但并未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，故該抗辯亦不能成立，本院認(rèn)定胡某某2012年的月平均工資為：117399元÷12月=9783.25元／月，小時(shí)工資為：9783.25元÷（21.75×8小時(shí)）=56.23元／小時(shí)。根據(jù)法律規(guī)定，國(guó)家實(shí)行法定工時(shí)制度，用人單位在法定工時(shí)以外安排加班的，應(yīng)當(dāng)按國(guó)家有關(guān)規(guī)定向勞動(dòng)者支付加班費(fèi)。因胡某某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)間為2013年1月24日，故其主張支付2012年1月25日前的加班工資請(qǐng)求已過仲裁時(shí)效，本院不予支持。雖然2012年1月25日至12月31日期間包含春節(jié)、清明節(jié)、勞動(dòng)節(jié)等6個(gè)法定節(jié)假日，但胡某某未提交證據(jù)證明其在法定節(jié)假日加班，故本院認(rèn)定上訴人胡某某加班時(shí)間均為休息日。綜上，上訴人胡某某于2012年1月25日至12月31日期間加班天數(shù)共計(jì)：（26.25天／月-20.83天／月）×12個(gè)月=65.04天，因2012年1月25日所在周為春節(jié)假期，且胡某某未能證明該節(jié)假日其處于加班狀態(tài)，故本院將2012年1月份的平均加班天數(shù)從全年加班天數(shù)中予以扣除，即上訴人胡某某實(shí)際于上述上班期間內(nèi)的加班天數(shù)為：65.04天-65.04天÷12=59.62天，該部分的加班工資共計(jì)：59.62天×9783.25元／月÷21.75天／月×2=53634.7元。關(guān)于每日超出法定工時(shí)外的0.5小時(shí)加班工資如何計(jì)算的問題，依照《工資支付暫行規(guī)定》第十三條之規(guī)定，對(duì)胡某某于制度工作時(shí)間外和休息日8小時(shí)上班時(shí)間外超出部分應(yīng)予以分別計(jì)算，該兩項(xiàng)加班工資共計(jì)：（250天-28天）×0.5小時(shí)／天×56.23元／小時(shí)×1.5＋59.62天×0.5小時(shí)／天×56.23元／小時(shí)×2=12714.73元，前述加班工資合計(jì)：53634.7元＋12714.73元=66349.43元。上訴人胡某某要求被上訴人某公司支付加班工資61324元，視為其對(duì)自身權(quán)利的部分放棄，本院認(rèn)定某公司應(yīng)支付胡某某加班工資61324元。關(guān)于胡某某主張某公司應(yīng)加付賠償金的問題，結(jié)合《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十五條和最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第三條之規(guī)定，人民法院受理此類案件需建立在“勞動(dòng)者就用人單位拖欠其勞動(dòng)報(bào)酬、加班費(fèi)或者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)倪`法行為先向勞動(dòng)行政部門投訴，勞動(dòng)行政部門在責(zé)令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付”的前提之上，故胡某某的該項(xiàng)請(qǐng)求缺乏依據(jù)，本院亦不予支持。


關(guān)于上訴人胡某某主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題，因其以照顧家庭為由解除勞動(dòng)合同，依法不屬于用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)賠償?shù)那樾�，本院不予支持�?br>

綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)存在遺漏，適用法律部分錯(cuò)誤，判決結(jié)果部分有誤，本院依法予以補(bǔ)充和糾正。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十一條、第八十五條，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款，最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第三條，國(guó)務(wù)院《關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》第三條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七十四條，《工資支付暫行規(guī)定》第十三條第一款第（一）項(xiàng)、第（二）項(xiàng)，勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問題的通知》第一條、第二條之規(guī)定，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)，判決如下：


一、維持麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮民初字第448號(hào)民事判決第一項(xiàng)，即：被告某公司于本判決生效后十五日內(nèi)為原告胡某某補(bǔ)繳2011年7月1日至2012年12月31日的養(yǎng)老保險(xiǎn)（具體金額由社保機(jī)構(gòu)依法確定，個(gè)人應(yīng)負(fù)擔(dān)部分由原告胡某某自行繳納）；


二、撤銷麗水市蓮都區(qū)人民法院（2013）麗蓮民初字第448號(hào)民事判決第二項(xiàng)；


三、被上訴人某公司于本判決生效之日起十五日內(nèi)向上訴人胡某某支付加班工資61324元；


四、駁回上訴人胡某某的其他訴訟請(qǐng)求。


如被上訴人某公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。


一審案件受理費(fèi)10元，減半收取5元；二審案件受理費(fèi)10元，均由上訴人胡某某負(fù)擔(dān)。


本判決為終審判決。








審 判 長(zhǎng)　　周小蘭


審 判 員　　程允平


代理審判員　　葉高山










二〇一三年十一月十九日






代 書記員　　 吳美珠