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浙江省麗水市中級(jí)人民法院


民事判決書(shū)



（2013）浙麗民終字第354號(hào)



上訴人（原審原告）：林某某。


委托代理人：姚某某。


上訴人（原審被告）：某公司。


法定代表人：徐甲。


委托代理人：羅某某。


上訴人林某某與上訴人某公司因勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，不服景寧畬族自治縣人民法院（2013）麗景民初字第294號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2013年11月15日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，上訴人林某某及委托代理人姚某某、上訴人某公司委托代理人羅某某到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。


原審法院審理認(rèn)定，2007年12月21日，林某某、某公司雙方簽訂固定期限勞動(dòng)合同，約定合同期限為2007年12月21日至2010年12月31日，合同對(duì)雙方的權(quán)利義務(wù)作了約定。某公司沒(méi)有為林某某辦理社會(huì)保險(xiǎn)，但于2012年度補(bǔ)貼給林某某1800元社保統(tǒng)籌費(fèi)。該合同期滿后，林某某繼續(xù)在某公司上班，但雙方未再簽訂勞動(dòng)合同。在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，某公司存在支付給林某某的勞動(dòng)報(bào)酬低于景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情形。2012年11月16日，某公司曾口頭宣布終止與林某某的勞動(dòng)關(guān)系，后又繼續(xù)要求林某某回公司上班。林某某要求與某公司簽訂勞動(dòng)合同并要求有最低工資標(biāo)準(zhǔn)保障，但某公司仍未與林某某簽訂勞動(dòng)合同，2013年3月27日，林某某書(shū)面通知某公司，要求解除勞動(dòng)關(guān)系，并于當(dāng)日離開(kāi)公司，不再上班。2013年4月22日，林某某向景寧畬族自治縣勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提交勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)，但一直沒(méi)有得到答復(fù)，2013年7月16日，林某某向該院提起勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛訴訟。


原審法院審理認(rèn)為，林某某向勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提出過(guò)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁請(qǐng)求，但勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)逾期未作出受理決定或仲裁裁決，原審法院依法有權(quán)審理。


根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條之規(guī)定，勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。另根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十四條的規(guī)定，用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。用人單位未在法定期限內(nèi)與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同屬于非法用工，如果這種非法用工的狀態(tài)一直持續(xù)到用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，或者到法律規(guī)定的用工一年期滿視為雙方簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，訴訟時(shí)效的起算應(yīng)當(dāng)從非法用工的違法狀態(tài)消除之日起計(jì)算，即從用人單位與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同之日起或者法律規(guī)定的用工一年期滿視為雙方簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起計(jì)算。林某某、某公司之間于2011年1月1日起未簽訂勞動(dòng)合同，至2011年12月31日已滿一年，自2012年1月1日起即應(yīng)視為雙方簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，那么其申請(qǐng)仲裁的時(shí)效從此時(shí)開(kāi)始計(jì)算，仲裁時(shí)效期間應(yīng)為2012年1月1日至2012年12月31日，林某某于2013年4月22日向景寧畬族自治縣勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁申請(qǐng)，主張未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同的二倍工資，已超過(guò)了法定的仲裁時(shí)效，故林某某主張的2011年2月至2011年12月期間未簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同二倍工資差額，原審法院不予支持。


林某某、某公司雙方簽訂的勞動(dòng)合同期滿后，林某某繼續(xù)在某公司工作，但沒(méi)有繼續(xù)簽訂勞動(dòng)合同，滿一年后應(yīng)視為雙方已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，并以原勞動(dòng)合同確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。雙方在原合同中約定，用人單位保證支付勞動(dòng)者薪酬不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條的規(guī)定，未按勞動(dòng)合同約定支付勞動(dòng)報(bào)酬、低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的，勞動(dòng)者提出解除勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動(dòng)者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。本案中存在某公司支付給林某某的勞動(dòng)報(bào)酬低于景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情形，據(jù)此，林某某要求某公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的要求，原審法院予以支持。關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算問(wèn)題，按照林某某在某公司工作的年限計(jì)算為5.5個(gè)月的工資，根據(jù)報(bào)酬名冊(cè)計(jì)算出其勞動(dòng)關(guān)系解除前十二個(gè)月的平均工資為1068.7元，按該工資為其月工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算3.5個(gè)月，按2013年景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)1080元為其月工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算2個(gè)月，經(jīng)計(jì)算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)慕痤~為1068.7元×3.5＋1080元×2=5900.5元。


林某某提出因其勞動(dòng)報(bào)酬低于景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)而要求某公司支付差額部分的訴訟請(qǐng)求，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十五條規(guī)定，勞動(dòng)報(bào)酬低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)支付其差額部分，據(jù)此，原審法院認(rèn)為，對(duì)于差額部分，某公司應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)足。林某某提出補(bǔ)足勞動(dòng)關(guān)系解除前一年的不足部分，符合法律規(guī)定，原審法院予以支持。具體按以下標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算：2012年3月至2012年12月期間的差額，以補(bǔ)足2012年度景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)950元為限；2013年1月至2013年2月期間的差額，以補(bǔ)足2013年度景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)1080元為限。其中低于景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)的月份分別為：2012年8月份工資為896元、9月份工資為745元、10月份工資為599元、11月份工資為784元，2013年2月份工資為660元。經(jīng)計(jì)算，共需要補(bǔ)足的差額為1196元。


林某某未提供充分有效證據(jù)對(duì)其存在加班事實(shí)予以證明，故林某某要求某公司支付加班工資的訴訟請(qǐng)求，原審法院不予支持。


某公司雖沒(méi)有為林某某辦理社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)，但社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)能否補(bǔ)辦并不確定，故林某某要求因無(wú)法享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇而產(chǎn)生的損失由某公司承擔(dān)的訴訟請(qǐng)求，不符合《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第一條的規(guī)定，原審法院不予處理。


林某某提出要求某公司退還押金的訴訟請(qǐng)求，因其未提交證據(jù)證明，原審法院不予支持。


據(jù)此，原審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十四條、第三十八條、第四十六條、第四十七條、第八十五條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十五條、第十六條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（三）》第一條、第九條、第十二條、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條之規(guī)定判決如下：一、被告某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付給原告林某某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金共計(jì)人民幣5900.5元；二、被告某公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付給原告林某某工資差額人民幣1196元；三、駁回原告林某某的其他訴訟請(qǐng)求；四、本案案件受理費(fèi)10元，由被告某公司承擔(dān)。


宣判后，林某某、某公司均不服，向本院提起上訴。


林某某上訴稱，一、一審認(rèn)定林某某申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁已過(guò)仲裁時(shí)效，無(wú)事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。某公司于2012年11月16日口頭宣布終止與林某某的勞動(dòng)關(guān)系，2012年11月16日就是勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生之日。林某某于2012年11月20日，曾向景寧縣勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，后被某公司勸回企業(yè)上班，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第一條第（二）項(xiàng)、《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條第二款規(guī)定，林某某申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議的仲裁時(shí)效已于2012年11月20日中斷。二、一審以林某某未提供充分有利證據(jù)對(duì)存在加班事實(shí)予以證明為由，不支持林某某要求某公司支付加班工資的判決有失公正。根據(jù)國(guó)務(wù)院《全國(guó)年節(jié)及紀(jì)念日放假辦法》和《關(guān)于職工工作時(shí)間的規(guī)定》以及社會(huì)保障部《關(guān)于職工全年月平均工作時(shí)間和工資折算問(wèn)題的通知》等規(guī)定，職工年工作日250天，月工作日20.83天。而林某某無(wú)雙休日、節(jié)假日，經(jīng)常出滿勤，加班的事實(shí)客觀存在。三、林某某因未參加社會(huì)保險(xiǎn)而造成的損失應(yīng)由某公司賠償，與社會(huì)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)確定能否補(bǔ)辦社會(huì)保險(xiǎn)手續(xù)無(wú)關(guān)。因某公司沒(méi)有為林某某辦理社會(huì)保險(xiǎn)，導(dǎo)致林某某無(wú)法參保，即便林某某能找到新工作，重新就業(yè)并能辦理社會(huì)保險(xiǎn)，也將面臨推遲退休時(shí)間或繳費(fèi)工齡減少，因而影響收入。林某某一審僅請(qǐng)求“五險(xiǎn)費(fèi)”中應(yīng)由企業(yè)負(fù)擔(dān)的部分，已經(jīng)充分考慮了企業(yè)的承受能力。司法實(shí)踐中，對(duì)企業(yè)因未給職工辦理五險(xiǎn)而承擔(dān)賠償責(zé)任的計(jì)算方法有多種，如直接賠由企業(yè)負(fù)擔(dān)的社保費(fèi)，有賠償因推遲退休造成的損失，有企業(yè)根據(jù)相同條件退休職工待遇，發(fā)放到終生，也有根據(jù)平均壽命（75周歲）計(jì)算一次性賠償?shù)牡鹊�，如何�?jì)算賠償，法無(wú)明文規(guī)定。上述賠償方法由某公司挑一種或由二審法院為其選一種。綜上，請(qǐng)求撤銷原審判決第三項(xiàng)，改判支持林某某一審訴訟請(qǐng)求中雙倍工資、加班費(fèi)以及因未繳納五險(xiǎn)費(fèi)而造成的損失（養(yǎng)老保險(xiǎn)賠償金按照某公司繳納給社保機(jī)構(gòu)每月236.4元的標(biāo)準(zhǔn)從建立勞動(dòng)關(guān)系開(kāi)始計(jì)算至解除勞動(dòng)關(guān)系止；失業(yè)保險(xiǎn)金為7000元）。


某公司答辯稱，仲裁時(shí)效與訴訟時(shí)效是一樣的，根據(jù)法律發(fā)生的事實(shí)進(jìn)行計(jì)算；關(guān)于加班問(wèn)題，我們?cè)谝粚徶刑峁┝饲宄�的抗辯理由，生產(chǎn)性的工業(yè)企業(yè)不應(yīng)當(dāng)以雙休日作為加班的依據(jù)，其該主張不成立。本案上訴人是自身不愿參保，上訴人依據(jù)勞動(dòng)法解釋第一條主張社保賠償已不能成立。且參加社保是行政管理事務(wù)，不應(yīng)由人民法院處理。上訴人的上訴理由均不能成立。


某公司上訴稱，原審判決認(rèn)定事實(shí)有誤、適用法律不當(dāng)。一、關(guān)于最低工資的法律規(guī)定。《最低工資規(guī)定》規(guī)范的一般情況是指勞動(dòng)者在法定工作時(shí)間或依法簽訂的勞動(dòng)合同約定的工作時(shí)間內(nèi)提供了正常勞動(dòng)的前提下，用人單位依法應(yīng)支付的最低勞動(dòng)報(bào)酬。對(duì)于計(jì)件工資，《規(guī)定》第十二條第二款規(guī)定其適用條件是“在科學(xué)合理的勞動(dòng)定額基礎(chǔ)上”。本案某公司并沒(méi)有勞動(dòng)定額，沒(méi)有勞動(dòng)任務(wù)。沒(méi)有勞動(dòng)定額為基礎(chǔ)，就沒(méi)有最低工資的適用。二、林某某解除勞動(dòng)合同不符合法律規(guī)定。林某某解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)按照《勞動(dòng)合同法》第三十七條規(guī)定提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位�？梢粤⒓唇獬齽趧�(dòng)合同的情形僅限于侵害人身自由、危及人身安全的緊急情況，非因上述情況均應(yīng)提前通知。某公司即便有低于最低工資標(biāo)準(zhǔn)的情形，因林某某未經(jīng)提前通知程序，屬于違法解除合同，依法不享受經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。三、如果要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，根據(jù)勞動(dòng)合同法第九十七條第三款規(guī)定起算時(shí)間應(yīng)當(dāng)為勞動(dòng)合同法實(shí)施之日即2008年1月1日。綜上，請(qǐng)求撤銷原審判決第一、二項(xiàng)，維持其他判項(xiàng)；依法改判駁回林某某的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、工資差額的訴訟請(qǐng)求。


林某某答辯稱，關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問(wèn)題，勞動(dòng)法頒布時(shí)就已經(jīng)明確，已經(jīng)執(zhí)行幾十年了。關(guān)于某公司上訴提出的其他問(wèn)題，已經(jīng)過(guò)法院生效判決確認(rèn)，已經(jīng)明確。


二審中，雙方當(dāng)事人均未提交新的證據(jù)。


二審查明，林某某與某公司曾簽訂固定期限勞動(dòng)合同，該合同第四條4.2約定：“甲方（即某公司）保證支付乙方（即林某某）薪酬不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)、出勤每月不低于22.5天�！倍�審查明的其余事實(shí)與原審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。


本院認(rèn)為，林某某與某公司簽訂的勞動(dòng)合同于2010年12月31日屆滿后，林某某繼續(xù)在某公司工作，但雙方未續(xù)簽勞動(dòng)合同，自2012年1月1日起，應(yīng)視為雙方已簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為一年，林某某請(qǐng)求支付2011年2月1日至2011年12月31日期間未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額，應(yīng)于2013年1月1日前提出。林某某主張?jiān)��?012年11月20日向景寧縣勞動(dòng)人事仲裁委員會(huì)提起勞動(dòng)仲裁申請(qǐng)，但未提供證據(jù)予以證明，本院不予認(rèn)定。故，林某某提出的未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額的訴訟請(qǐng)求已超過(guò)仲裁時(shí)效。林某某主張某公司應(yīng)支付其加班費(fèi)，但未提供證據(jù)證明加班事實(shí)的存在，本院不予支持。對(duì)于林某某提出要求某公司賠償按照其應(yīng)當(dāng)繳納給社保機(jī)構(gòu)每月236.4元的標(biāo)準(zhǔn)從建立勞動(dòng)關(guān)系開(kāi)始計(jì)算至解除勞動(dòng)關(guān)系止的賠償金及失業(yè)保險(xiǎn)金7000元等損失，因其提出的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)無(wú)據(jù)可依，本院不予支持。雙方簽訂的固定期限勞動(dòng)合同第四條4.2約定，某公司保證支付林某某薪酬不低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)，合同屆滿后，林某某仍在某公司工作，雙方應(yīng)按原勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容履行。某公司提出的在沒(méi)有勞動(dòng)定額和勞動(dòng)任務(wù)的情況下不適用最低工資標(biāo)準(zhǔn)的理由無(wú)法律依據(jù)，本院不予支持。用人單位低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)者工資的，勞動(dòng)者有權(quán)依據(jù)《勞動(dòng)合同法》第三十八條解除勞動(dòng)合同，且無(wú)需提前三十日以書(shū)面形式通知用人單位。某公司支付林某某勞動(dòng)報(bào)酬低于景寧縣最低工資標(biāo)準(zhǔn)，林某某書(shū)面通知某公司解除勞動(dòng)合同符合法律規(guī)定，某公司應(yīng)從雙方建立勞動(dòng)關(guān)系開(kāi)始至解除勞動(dòng)關(guān)系止計(jì)算的年限按法律規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。綜上，林某某、某公司的上訴理由均不能成立，其上訴請(qǐng)求均不予支持，原審判決本院予以維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：


駁回上訴，維持原判。


二審案件受理費(fèi)10元，由林某某負(fù)擔(dān)5元，某公司負(fù)擔(dān)5元。


本判決為終審判決。










審　判　長(zhǎng)　　　徐蓓姿


審　判　員　　　李　洋


代理審判員　　　毛向東










二〇一三年十一月十八日






代書(shū)　記員　　　鄭麗珍