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（2013）浦行初字第138號
　　原告陳某某。
　　原告龐某某。
　　兩原告共同委托代理人陸建平。
　　兩原告共同委托代理人張琪。
　　被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局。
　　法定代表人曹亞中。
　　委托代理人肖衛(wèi)東。
　　委托代理人李劍瑜。
　　原告陳某某、龐某某因要求被告上海市浦東新區(qū)城市管理行政執(zhí)法局（以下簡稱浦東城管局）履行法定職責(zé)向本院提起行政訴訟，本院于2013年6月6日立案受理，6月10日向被告送達(dá)了起訴狀副本及應(yīng)訴通知書。本院依法組成合議庭，于2013年7月3日公開開庭審理了本案。兩原告共同委托代理人陸建平、張琪，被告委托代理人肖衛(wèi)東、李劍瑜到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
　　原告陳某某、龐某某訴稱，其系湯臣湖庭花園二期羅山路XXXX弄XXX號1-3層房屋的產(chǎn)權(quán)人。入住后，發(fā)現(xiàn)其房屋前方的羅山路XXXX弄XXX號（整幢）正在裝修，不僅在三樓加高5-8米，而且在房屋東側(cè)空地上搭建數(shù)千平方米的房屋，且上述搭建未得到政府部門的許可。自2011年12月起原告就向被告舉報、反映要求拆除正在搭建的違章建筑，但被告未依法采取相應(yīng)措施，致使違章搭建逐步建成。至2012年9月28日，原告向被告郵寄《敦促依法行政函》，要求被告履行拆除違章建筑的法定職責(zé)。因被告未履行，嚴(yán)重影響原告房屋的通風(fēng)、采光及視野，造成原告房屋貶值，故訴至法院要求判令被告依法履行職責(zé)，拆除本市羅山路XXXX弄XXX號東側(cè)的違章搭建及三樓加高部分的違章搭建。
　　原告提供以下證據(jù)材料證明其主張：1、《敦促依法行政函》及國內(nèi)特快專遞郵件詳情單；2、兩原告的房地產(chǎn)權(quán)證；3、上海市房地產(chǎn)登記簿；4、建設(shè)工程規(guī)劃許可證（零星）；5、來訪接待處理單、舉報信等；6、上海市浦東新區(qū)規(guī)劃和土地管理局（以下簡稱：浦東規(guī)土局）的信訪答復(fù)；7、違章搭建施工照片5張；8、《上海市城市管理相對集中行政處罰權(quán)暫行辦法》（以下簡稱：《暫行辦法》）第十七條、《上海市拆除違法建筑若干規(guī)定》（以下簡稱：《若干規(guī)定》）第十一條。
　　被告浦東城管局辯稱，其對浦東新區(qū)轄區(qū)的物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)違法搭建建筑物、構(gòu)筑物的違法行為具有查處的行政職權(quán)，原告要求其履行拆除的職權(quán)無相應(yīng)的法律依據(jù)。2011年12月起，被告陸續(xù)接到投訴反映羅山路XXXX弄XXX號存在違規(guī)施工現(xiàn)象，被告對現(xiàn)場進(jìn)行了調(diào)查，該工地為上海浦東新區(qū)龍的美術(shù)館（以下簡稱：龍的美術(shù)館）裝修工程施工現(xiàn)場，因該工地取得了浦東規(guī)土局頒發(fā)的建設(shè)工程規(guī)劃許可證（零星），故將案件移送浦東規(guī)土局處理。2012年2月29日，浦東規(guī)土局發(fā)出《案件移送單》，確認(rèn)違法建筑面積約為1580平方米，并將案件移送給被告查處。3月2日被告經(jīng)現(xiàn)場檢查，發(fā)現(xiàn)龍的美術(shù)館在實(shí)施裝修工程中存在違法改建、擴(kuò)建建筑物1580平方米，遂立案，進(jìn)一步調(diào)查后，于2012年3月12日向龍的美術(shù)館發(fā)出《責(zé)令停止建設(shè)并自行拆除通知書》，因龍的美術(shù)館繼續(xù)進(jìn)行建設(shè)，2012年6月4日被告做出了（浦-084）城管限拆字[2012]第0090號《限期拆除決定書》，并于2012年6月12日送達(dá)龍的美術(shù)館。2012年9月4日，被告至現(xiàn)場進(jìn)行復(fù)查，發(fā)現(xiàn)龍的美術(shù)館未拆除違法建筑，且違法建筑已建設(shè)完畢，遂于9月17日向上海市浦東新區(qū)人民政府（以下簡稱：浦東區(qū)政府）遞交了強(qiáng)制執(zhí)行申請表。綜上，被告已經(jīng)按照法定程序履行了職責(zé)，原告的訴訟請求與事實(shí)不符，且無法律依據(jù)，依法應(yīng)予以駁回。
　　被告向本院提供了相關(guān)的證據(jù)材料及法律規(guī)范：1、《上海市人民政府關(guān)于擴(kuò)大浦東新區(qū)城市管理領(lǐng)域相對集中行政處罰權(quán)范圍的決定》第二條第（十）項，證明被告具有對違法建筑查處的職權(quán)；2、（浦-084）城管移字[2012]第1號《案件移送單》；3、浦規(guī)土查移字第[2012]3號《案件移送單》，以證據(jù)2、3證明接群眾舉報后，對龍的美術(shù)館的違法搭建由浦東規(guī)土局確認(rèn)了面積；4、立案審批表；5、行政執(zhí)法行為告知書；6、2012年3月2日現(xiàn)場檢查筆錄及照片6張；7、談話通知書；8、陳述申辯筆錄2份；9、龍的美術(shù)館登記證書及委托書、委托雙方身份證明；10、2012年3月12日的《責(zé)令停止建設(shè)并自行拆除通知書》及送達(dá)回證；11、案件調(diào)查終結(jié)審批表；12、《限期拆除事先告知書》及送達(dá)回證；13、《限期拆除決定書》及送達(dá)回證，以證據(jù)4-13證明被告立案、調(diào)查、作出限期拆除決定并且送達(dá)，履行了對龍的美術(shù)館違法搭建查處的職責(zé)；14、2012年9月4日的現(xiàn)場檢查筆錄及照片，證明龍的美術(shù)館沒有自行拆除違章搭建，且已完工并開始運(yùn)營；15、申請表，證明被告已向浦東區(qū)政府申請強(qiáng)制拆除龍的美術(shù)館1580平方米的違章建筑，依法履行了全部的行政職責(zé)。
　　經(jīng)質(zhì)證，被告對原告提供的證據(jù)1認(rèn)為屬于信訪件，不是要求履行法定職責(zé)的申請書；對證據(jù)2-4及證據(jù)7無異議；對證據(jù)5認(rèn)為均是信訪，與本案無關(guān)；對證據(jù)6并不清楚；對證據(jù)8認(rèn)為不能證明被告具有拆除違章建筑的職責(zé)，只能證明被告對違章建筑具有查處權(quán)。原告對被告提供的證據(jù)1有異議，堅持認(rèn)為被告有拆除的職權(quán)；對證據(jù)2-7及證據(jù)9、10的真實(shí)性無異議；對證據(jù)8的真實(shí)性無異議，但認(rèn)為被告對于正在施工的違章建筑沒有立即采取措施，屬于履職不當(dāng)；對證據(jù)11-13認(rèn)為真實(shí)性無異議，但對于正在施工的違章建筑被告應(yīng)立即拆除，不應(yīng)作出《限期拆除決定書》，被告履行職責(zé)不恰當(dāng)；對證據(jù)14、15無異議。
　　本院對證據(jù)作如下確認(rèn)：原告提供的證據(jù)1能夠證明原告向被告書面提出申請，要求履行拆除違章搭建，被告僅從形式要件上判斷《敦促依法行政函》屬于信訪件的意見難以成立；證據(jù)2、3、4、7具有真實(shí)性；證據(jù)5、6不具有關(guān)聯(lián)性，不予采信；證據(jù)8不能證明原告主張的被告有拆除違章建筑的職責(zé)。被告提供的證據(jù)1系現(xiàn)行有效法律規(guī)范，能夠證明被告對違章建筑具有查處的職責(zé)；證據(jù)2-15均具有證據(jù)“三性”，本院予以采信。
　　經(jīng)審理查明，被告浦東城管局于2011年12月起陸續(xù)接到投訴，反映浦東新區(qū)羅山路XXXX弄XXX號存在違規(guī)施工，被告即進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)違法行為人系龍的美術(shù)館，羅山路XXXX弄XXX號的產(chǎn)權(quán)人之一王薇系龍的美術(shù)館的法定代表人。因龍的美術(shù)館取得了建設(shè)工程規(guī)劃許可證（零星），故2012年1月11日被告將案件移送浦東規(guī)土局。2012年2月29日，浦東規(guī)土局又將該案件移送被告查處。在浦東規(guī)土局制作的《案件移送單》上記載：龍的美術(shù)館未按規(guī)劃核準(zhǔn)要求，擅自進(jìn)行改擴(kuò)建，違法改擴(kuò)建建筑面積約為1580平方米，層數(shù)為2-3層。2012年3月2日，被告制作了現(xiàn)場檢查筆錄并拍攝現(xiàn)場照片，2012年3月16日，被告對龍的美術(shù)館違法改擴(kuò)建行為進(jìn)行立案，并展開調(diào)查。調(diào)查期間，龍的美術(shù)館繼續(xù)進(jìn)行違法建設(shè)。2012年6月4日，被告做出《限期拆除決定書》，認(rèn)定龍的美術(shù)館未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證進(jìn)行建設(shè)，建設(shè)面積1580平方米，違反了《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條第一款，根據(jù)第六十四條、第六十八條的規(guī)定，責(zé)令龍的美術(shù)館收到?jīng)Q定書之日起十五日內(nèi)自行拆除，逾期不拆除的，依據(jù)《中國人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條的規(guī)定，申請浦東區(qū)政府組織強(qiáng)制拆除。被告于2012年6月12日送達(dá)上述決定書。2012年9月4日，被告再次至現(xiàn)場進(jìn)行復(fù)查，發(fā)現(xiàn)龍的美術(shù)館未履行限期拆除決定，且違法改擴(kuò)建建筑物已經(jīng)完工，被告遂于9月17日向浦東區(qū)政府申請拆除龍的美術(shù)館在浦東新區(qū)羅山路XXXX弄XXX號搭建的1580平方米的違法建筑。
　　兩原告系浦東新區(qū)羅山路XXXX弄XXX號房屋的所有權(quán)人。2012年9月28日，原告陳某某與另一鄰居王玉民向被告郵寄書面的《敦促依法行政函》，反映同一小區(qū)210號產(chǎn)權(quán)人雖取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證（零星），但未按要求施工，改建二、三樓，將原房屋加高5-8米，在房屋南面、東面大肆擴(kuò)建，違法搭建已經(jīng)持續(xù)一年，工程已近完工，要求被告拆除違章搭建，糾正違法行為。因兩原告認(rèn)為被告沒有履行拆除的職責(zé)，故訴至法院要求被告履行法定職責(zé)，拆除本市羅山路XXXX弄XXX號東側(cè)的違章搭建及三樓加高部分的違章搭建。
　　本院認(rèn)為，最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條第二款規(guī)定：在起訴被告不作為的案件中，原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料。本案原告認(rèn)為2012年9月28日陳某某郵寄給被告的《敦促依法行政函》即其提出的申請。從函的具體內(nèi)容看，描述了違法搭建的時間、地點(diǎn)、建設(shè)情況及對原告造成的影響，并明確要求被告依法行政，拆除違章搭建，糾正違法行為。因此，《敦促依法行政函》雖名稱上未采用“申請書”字樣，但反映了原告陳某某要求被告履行拆除違章搭建的職責(zé)，應(yīng)視作為要求履行職責(zé)的申請。
　　本案雙方當(dāng)事人對龍的美術(shù)館在本市羅山路XXXX弄XXX號實(shí)施未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證建設(shè)1580平方米，且在2012年9月已經(jīng)建設(shè)完畢的事實(shí)無爭議。雙方爭議焦點(diǎn)在于被告對浦東新區(qū)區(qū)域內(nèi)的已經(jīng)建設(shè)完畢的違法建筑是否具有拆除的法定職責(zé)。原告認(rèn)為被告具有拆除的職責(zé)，其在申請書、行政訴狀及庭審中均予以明確，且提供了《暫行辦法》第十七條及《若干規(guī)定》第十一條作為法律依據(jù)。對此，本院認(rèn)為，《暫行辦法》第十七條中規(guī)定，市和區(qū)縣城管執(zhí)法部門按照本辦法規(guī)定對擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物的違法行為進(jìn)行查處時，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行取證和認(rèn)定，并做出限期拆除的決定。市和區(qū)縣城管執(zhí)法部門作出責(zé)令當(dāng)事人限期拆除違法建筑的決定，應(yīng)當(dāng)采用書面形式，并送達(dá)當(dāng)事人；……當(dāng)事人逾期拒不履行拆除違法建筑的決定的，市和區(qū)縣城管執(zhí)法部門可以向市和區(qū)縣人民政府申請組織強(qiáng)制拆除。強(qiáng)制拆除集中成片的違法建筑10日前或者強(qiáng)制拆除其他違法建筑7日前，市和區(qū)縣人民政府應(yīng)當(dāng)發(fā)布通告。《若干規(guī)定》第十一條第二款規(guī)定，當(dāng)事人未在規(guī)定的期限內(nèi)拆除違法建筑的，拆違實(shí)施部門應(yīng)當(dāng)向市或者區(qū)、縣人民政府報告，由市或者區(qū)、縣人民政府責(zé)成拆違實(shí)施部門等有關(guān)部門強(qiáng)制拆除，并可以依法予以罰款。因此，對擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物的違法行為城管執(zhí)法部門有權(quán)查處，并可以依法作出限期拆除決定。對于當(dāng)事人逾期拒不履行限期拆除決定或未拆除違法建筑的，城管執(zhí)法部門可以向市或區(qū)縣人民政府申請或報告，由市或區(qū)縣人民政府組織或責(zé)成強(qiáng)制拆除�？梢�，城管執(zhí)法部門并不具有拆除的法定職權(quán)，原告要求被告浦東城管局履行拆除違法建筑的法定職責(zé)無相應(yīng)的法律依據(jù)。
　　另外，2011年12月被告在接到投訴舉報后，就著手對龍的美術(shù)館在羅山路XXXX弄XXX號搭建違法建筑進(jìn)行了調(diào)查、處理，并于2012年6月做出限期拆除決定且送達(dá)。至2012年9月因龍的美術(shù)館未履行限期拆除決定，未在規(guī)定期限內(nèi)自行拆除違法建筑，被告也已經(jīng)向浦東區(qū)政府申請強(qiáng)制拆除。故被告對龍的美術(shù)館在羅山路XXXX弄XXX號違法搭建1580平方米建筑物的查處已完畢。
　　綜上，原告陳某某、龐某某要求被告浦東城管局履行拆除本市羅山路XXXX弄XXX號東側(cè)的違章搭建及三樓加高部分的違章搭建的訴訟請求無相應(yīng)的法律依據(jù)。依照最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（一）項之規(guī)定，判決如下：
　　駁回原告陳某某、龐某某的訴訟請求。
　　案件受理費(fèi)人民幣50元，由原告陳某某、龐某某負(fù)擔(dān)（已預(yù)繳）。
　　如不服本判決，可在本判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院
　　遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人人數(shù)提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
　　


審 判 長 胡玉麟
代理審判員 劉媛媛
人民陪審員 毛幼青
二〇一三年七月十五日
書 記 員 杜晶晶